不动产异议登记的哲学原理
不动产异议登记的哲学原理
09-05-01 &匿名提问 发布
异议登记是《物权法》新增加的一项登记类型，《房屋登记办法》则在《物权法》规定的基础上进行了进一步细致规定。但由于该制度系我国法律中首次创设，在异议登记的效力问题上，起草《办法》过程中存在较大争议，也对实践中的操作有一定不利影响。本文拟从异议登记制度的立法目的与本质出发，就此一抒浅见。 一、异议登记制度的立法目的与本质 《物权法》第16条强调：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，据此，《物权法》第106条则规定了不动产的善意取得制度，即便登记存在错误，善意且以合理价格受让的第三人也可以取得不动产物权。这就确立了登记的公信力和善意推定效力，这就是说，法律推定登记簿对不动产物权的归属和内容的记载都是正确的；信赖登记簿进行交易的当事人，法律也推定其是善意的。在进行不动产交易时，相对人只需查阅登记簿的记载，便可以了解并信赖不动产权利的内容和归属，从而进行交易。因此，登记簿的公信力，有效的保护了交易安全，节约了交易成本。 但是，在这一过程中，真正权利人的利益可能得不到应有的保护。为了保护真正权利人的利益，《物权法》规定了更正登记以及确认物权，允许在登记错误的情况下，登记簿记载的权利人或者利害关系人通过更正登记，更改不动产登记簿的记载，从而维护自己的合法权益；此外，真正的权利人也可以通过诉讼或者仲裁，确认自己的物权以及物权内容，并持生效的判决书、裁决书请求法院更正。 问题在于，无论是更正登记还是确认物权之诉，通常都要求异议一方提供相当的证据，否则，法院或者登记机构不会受理其更正登记的请求或者确认物权的诉讼请求。这就客观上需要给予异议人一个搜集证据的时间。而在此期间内，登记簿记载的权利人可能对其房屋进行处分，第三人善意取得该房屋权利，从而可能导致最终虽然真正的权利人有证据证明登记簿的记载确有错误，但房屋已经被处分，其无法要求返还房屋。例如，某乙的房屋登记在某甲的名下，现某乙要求某甲书面同意更正，而某甲拒绝；某乙向法院提起诉讼。在此过程中，如果某甲将该房屋以市场价格卖给某丙并办理了转移登记，在此情况下，法律推定某丙是善意的，如果某乙不能证明某丙明知该房屋是自己的（在实践中很难证明），某丙就依善意取得制度取得了房屋的所有权。即便最终法院认定该房屋原先是属于某乙的，法院也只能要求某甲赔偿某乙的损失，而不能将房屋判给某乙。这就需要在法律上设计一个制度，它能够给尚没有证据的真正权利人一段时间用来搜集证据，同时它应当限制登记簿记载的权利人对其房屋的处分权，避免第三人善意取得该房屋的权利。这一制度就是异议登记。 因此，异议登记的本质在于：异议登记不是对物权变动状态本身所进行的登记。当事人申请异议登记，主要目的在于打破登记的公信力，避免存在产权争议的不动产为第三人善意取得，从而为其通过民事诉讼进行权利确认或者为直接办理更正登记收取更多的证据，提供一种临时的保障。[1]例如，前例中，如果某乙在该房屋设立了异议登记，则某丙就被认为是恶意的，不能善意取得该房屋。最终法院判决某乙胜诉，就可以直接判决该房屋所有权归某乙。某乙则可以直接持法院判决书申请更正登记。 申言之，异议登记的功能，一方面在于其给真正的权利人提供了一种临时性的救济措施，给予了真正权利人搜集证据的缓冲时间，避免第三人善意取得存在错误登记的不动产权利；另一方面，异议登记有阻断不动产登记公信力和推定力的作用[2]。这就是说，在发生异议登记的情况下，表明有人对登记权利的归属或者内容产生了争议，如果第三人罔故异议登记的警示仍然进行交易，因登记的善意推定效力已不存在，其将无法主张善意取得。 二、异议登记性质的制度体现 基于异议登记作为一种临时性救济措施的本质，《物权法》和《办法》对异议登记这一登记类型进行了系统的规范，主要体现在： 1、审查的高效便捷性 异议登记是为了保护真正权利人利益，避免登记簿记载权利人滥用登记的公信力而暂时击破登记公信力的一种临时性的保障措施。“异议登记的优点就在于，能高效便捷地暂时切断登记簿的公信力”[3]。正是基于这一考虑，《物权法》并未对异议登记的条件加以规定，《办法》则明确强调了异议登记审查程序的高效和便捷。 一方面，《办法》第77条省略了异议登记的审核程序。《办法》第7条对房屋登记的一般程序进行了规定，依据该条，办理房屋登记一般包括申请、受理、审核、记载于登记簿四项必备程序。在受理环节，依据《办法》第17条的规定，登记机构只需要简单核对登记申请材料是否齐全、形式是否合格即可，而不对其内容加以审核。而在审核环节，登记机构应当依据《办法》第20条对申请材料进行全面的审查。在这一过程中，登记机构不仅要对各项申请材料中的内容加以核对，甚至要对事实状态、权利状态冲突等加以分析和判断。故而，这一阶段的审查程度较之于受理阶段要严格得多。而从第77条的规定来看，异议登记程序中省略了审核阶段，一经受理，即可将异议登记载入登记簿。换言之，只要材料齐全、形式合格，登记申请书中指明被提出权利异议的房屋且明确了异议事项，登记机构即可办理异议登记。而无需再行审核申请与登记簿记载的权利状况是否一致等问题。 另一方面，及时做出异议登记。异议登记具有高度的时效性。在申请人发现登记簿记载的权利状况尤其是权利归属状况存在错误时，其必须尽快做出反应。尤其是在其请求登记簿记载的权利人提供书面同意，而对方拒绝的情况下，登记簿记载的权利人极有可能将该房屋权利处分。这就要求登记机构接到申请后，尽快完成受理程序。一旦符合受理条件，就直接记载入登记簿。故而《办法》第23条将异议登记的时限限制为1个工作日内。这实际上就是要求登记机构在受理之后当场做出登记，而不宜延误。一旦延误，如果登记簿记载的权利人完成了处分登记，登记机构将面临巨额赔偿责任。 2、异议登记的临时性 《物权法》第19条规定，“申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效”。因此，在办理异议登记之后，申请人应当在15天内向法院起诉。这是因为，异议登记只是将对权利归属的异议在登记簿上加以记载，其本身并不能解决权利归属的问题。物权的确认只能由人民法院来进行。如果异议登记申请人没有及时起诉，就意味着其并不真正想重新确认权利，而只是给权利人设置障碍，这就违背了《物权法》规定异议登记的目的。而且，异议登记只是一种临时性的救济措施。申请人在提出异议登记之后，应当尽快在法院起诉，否则登记簿记载的权利人无法申请处分登记，不仅不利于不动产的流转和交易，也会损害登记簿记载权利人的利益。 三、异议登记与在后的处分登记之间的效力 （一）关于异议登记与处分登记之间效力的争论 《物权法》并未对异议登记的效力进行明确规定。《办法》起草过程中，对完成异议登记之后，如果登记簿记载的权利人再行申请处分登记，登记机构应当如何处理，存在不同认识： 一种观点认为，在异议登记之后，登记权利人如果处分其财产，则构成无权处分。因此，登记机构有权拒绝办理处分登记。其理由在于，《物权法》虽然没有直接对异议登记的效力加以规定，但是第184条明确规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押。做类推解释，在产权存在争议的情况下，权利人显然无权处分其权利。因此，异议登记期间，登记机构应当暂缓办理处分登记，否则一旦证明登记权利人不是真实的权利人，登记机关又要进行变更登记，从而增加登记机关的负担。尤其应当看到，如果登记机关为其办理了过户登记，第三人再次转让，后来，又要撤销，可能造成交易秩序的混乱。因为不能及时办理过户登记造成受让人不能及时取得物权的，则应当按照登记权利人违约处理。[4] 这一认识也是登记实践中的通常做法，虽然《城市房屋权属登记管理办法》没有明确对此加以规定，但是其第27条规定：“登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的３０日内核准登记，并颁发房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的１５日内核准注销，并注销房屋权属证书。”这里所言的“权属清楚”，就暗含了产权存在争议情况下不予或者暂缓登记的意思。在地方性法规中，多数地区对产权存在争议的情况下不予或者暂缓登记进行了明文规定。例如《广州市城镇房地产登记办法》第19条第6项规定：“房地产权属纠纷尚在诉讼或者仲裁过程中的”，房地产行政主管部门应当作出不予登记的决定。陕西省、上海、天津、新疆、武汉、吉林、长春、南京、苏州等地也规定此种情况下不予登记。而《深圳经济特区房地产登记条例》第26条第1项规定：“产权纠纷尚未解决的”，登记机关可作出暂缓登记的决定，并书面通知申请人。广东省、福建省、合肥、珠海、贵阳、哈尔滨等地也采用了暂缓登记的做法。故而，在存在异议登记的情况下，登记机构也同样有权拒绝为登记权利人对不动产的处分办理登记。 另一种观点认为，存在异议登记的情况下，并不妨碍权利人的处分权，登记机构也无权暂缓或者拒绝其登记请求。 《办法》第78条最终采取了比较谨慎的态度，在《物权法》没有明文规定的情况下，类推《物权法》第184条，认为在办理了异议登记的情况下，登记机构不能再为登记簿记载的权利人办理处分登记。至于究竟是不予登记还是暂缓登记，《办法》考虑到异议登记只是一种临时性保障措施，故而将异议登记的效力确定为暂缓办理处分登记，待异议登记注销后，登记簿记载的权利人仍然有权申请办理处分登记。（二）从异议登记的本质审视异议登记的效力 我们认为，从异议登记的本质出发，异议登记之后，不应影响登记簿记载的权利人另行处分其房屋权利；登记机构也不应拒绝其处分登记的请求，理由在于： 第一，异议登记并不表征权利，它只是一项临时性的救济措施。因此，其效力主要是警示他人该物权存在产权不明的交易风险。按照一般的社会经验，一个合理的交易第三人在发现了异议登记以后，他不会轻率地购买房屋。[5]但异议登记之后，登记权利人并没有被剥夺或者限制其权利，其仍然有权处分其财产，受让人也可以购买，其与相对人订立的处分其不动产权利的合同仍然是有效的。但是因为有异议登记，所以受让人不能构成善意取得。[6]在登记簿记载的权利人的处分权仍然存在且法律没有对其限制的情况下，如果登记机构拒绝为其办理处分登记，不仅缺乏法律依据，而且妨害了不动产的流转，违背了鼓励交易的原则。 第二，异议登记不影响处分登记，并不妨碍异议登记立法目的的实现。异议登记的本质在于为真正权利人提供临时性的救济，避免在异议登记期间第三人善意取得房屋权利。这一立法目的无需登记机构在异议登记之后拒绝处分登记，即可实现。例如，某甲的房屋被某乙申请了异议登记，现某甲将房屋卖给某丙，而登记机构亦为其办理了转移登记。此种情况下，某丙明知异议登记的存在而购买房屋，显然不能适用善意取得。因此，如果最终法院判决该房屋系某乙所有，则某乙可以持判决书直接申请更正登记，将房屋更正到自己名下。在这一过程中，某乙的利益并未因登记机构办理处分登记而受到损害。而某丙明知异议登记的存在，就意味着其自愿承受了房屋所有权被更正登记到某乙名下的风险，因此，不能认为其受到损失，故而某丙也无权要求他人予以赔偿。可见，允许登记机构继续办理处分登记，并不损害真正权利人的利益，符合异议登记设立的本旨，也不会引发登记机构的赔偿责任。 第三，禁止登记机构继续办理处分登记，可能损害登记簿记载的权利人及第三人的利益，并可能引发登记机构的赔偿责任。在上一案例中，如果登记机构拒绝为某丙办理转移登记，最终法院判决某乙的异议不成立。可能出现以下两种情形：1、此时某甲见房价大涨，遂在某丙不知情的情况下，持法院终审判决申请注销异议登记，再将之卖给某丁并办理了转移登记。在此情况下，某丙只能要求某甲承担违约损害赔偿责任，而无法请求交付房屋并办理转移登记，从而损害其利益。其固然可能对某甲请求违约损害赔偿，但也可能认为登记机构的不作为导致其无法取得房屋所有权，从而对登记机构要求赔偿；尤其是在某甲无力承担赔偿责任的情况下，其往往会要求登记机构赔偿。2、房价大跌，某丙拒绝再购买该房屋，从而导致某甲的损害。在此情况下，某甲固然可以依据《物权法》第19条要求异议不当的某乙赔偿，也可以要求某丙承担违约责任；但也可能某甲认为登记机构的不作为导致了某丙的违约，从而对登记机构要求赔偿。 第四，可能导致查封制度虚置、异议登记滥用并妨碍不动产的流转。如果认为异议登记可以阻止不动产权利的处分登记，就意味着异议登记具有与人民法院查封相同的法律效力。但在设定条件和审查程度上，异议登记远远较查封登记宽松。依据《物权法》第19条，申请异议登记无需申请人提供担保，登记机构也仅做纯粹的形式审查。而依据我国《民事诉讼法》，无论是诉前财产保全还是诉讼财产保全都有较为严格的条件和程序要求。例如，申请诉前财产保全，一方面，法律要求“情况紧急，不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害” 作为诉前财产保全的前提；另一方面，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。此外，人民法院接受申请后，必须作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行，即向登记机构发出协助执行通知书，由其进行查封登记。二者效力相同，但条件和程序上存在天壤之别，这就必然导致当事人通过异议登记来解决诉前财产保全的问题，从而导致查封制度的虚置。而异议登记极为宽松的申请条件和成本，以及与之不匹配的严厉效果，就可能引发当事人滥用异议登记的道德风险。例如，可能出现指使或者收买没有财产的人，对竞争对手恶意申请异议登记，使其无法对其房屋进行处分，从而受到损失。最终即便法院认定异议登记不当，异议登记申请人也没有财产进行赔偿。这种情况下，不仅阻碍了不动产的正常流转，实际上也加大了登记机构的风险。 （三）实践中的操作建议 鉴于《办法》第78条的规定可能引发登记机构沉重的赔偿责任，我们建议，登记机构在操作中应当结合《物权法》和《办法》的规定灵活处理。 一方面，前述案例中的法律风险主要在于某甲将房屋另行卖给某丁并办理转移登记。在此情况下，某丙的利益显然受到损害。其固然可能对某甲请求违约损害赔偿，但也可能认为登记机构的不作为导致其无法取得房屋所有权，从而对登记机构要求赔偿。为了保护某丙的利益，避免可能发生的索赔风险，建议登记机构在某丙明知房屋存在异议登记，而仍然申请处分登记的情况下，告知某丙办理相应的预告登记。一旦办理预告登记，未经某丙的同意，即便异议登记被注销，某甲也无法将该房屋转移登记给某丁。从而就避免了某丙可能的损失，也化解了登记机构可能的法律风险。 另一方面，前述做法只能解决某甲将房屋另行卖给某丁并办理转移登记时的风险，而不能解决第二种风险，即某丙拒绝再购买该房屋，从而导致某甲的损害。我们认为，鉴于《办法》只是规定“房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理”，而对于暂缓的时间并未规定、何种情况下可以重新启动处分登记都没有规定。操作中，登记机构也可以考虑：如果房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，经登记机构告知该房屋上有异议登记后，申请人双方仍然执意申请的，登记机构可以要求双方出具明知该房屋有异议登记、自愿承担法律风险的书面保证；待其出具书面保证后，登记机构可以为其办理处分登记。 四、异议登记与处分登记之外其他登记之间的效力 （一）异议登记与查封登记 在同一房屋上，异议登记之后，又有登记簿记载的权利人的债权人申请法院对该房屋进行了查封并进行查封登记，登记机构应当如何处理？ 我们认为，首先，二者同为对房屋权利的限制登记而非对房屋权利的处分，因此，二者相互之间能够并存。其次，查封登记系登记机构依法院的协助执行通知书而为的登记，严格地讲，是在执行法院查封的命令。登记机构在此并无选择的余地，在核对协助执行通知书的真实性并确定查封的具体房屋系登记簿记载的房屋后，只能依照协助执行通知书的要求予以查封登记。因此，异议登记并不能影响此后的查封登记。但是当被保全的财产面临被处分的危险时（比如拍卖），利害关系人应该可以以异议登记为依据提出执行异议，并且要求中止执行，待更正登记完成或异议登记失效之后再由法院决定是否继续执行程序。即使当事人没有提出执行异议，法院在发现其执行的不动产权属有争议(登记簿上存在异议登记)时,也应该主动中止执行，否则将使异议登记丧失存在的实益[7]。 （二）异议登记与预告登记 如果异议登记之后，登记簿记载的权利人就该房屋的买卖或者抵押申请预告登记，我们认为，登记机构应当准许。因为预告登记本质上是对债权的保障，预告登记的只是债权，在预告登记之后，只是限制了登记簿记载权利人的处分权，权利人并未对其房屋权利加以处分。因此，允许权利人预告登记，并不违反第78条的规定以及《物权法》的精神。需要强调的是，预告登记的权利人通过预告登记，实际上获得了一种优先权，从而能够有效避免异议登记失效后登记簿记载的权利人将房屋另行处分的可能性。在异议登记之后，登记簿记载的权利人申请处分登记被拒绝的情况下，登记机构不妨建议当事人申请预告登记，以避免异议登记失效之后可能出现的纠纷，以及登记机构可能的赔偿责任。 当然，按照《办法》第78条，异议登记实际上限制了登记簿记载权利人的处分权。异议登记之后又进行预告登记的，需待异议登记注销后，方可申请本登记。预告登记三个月的期间，也应当至少在异议登记注销之日开始起算。 还应当注意的是，异议登记实际上已经限制了登记簿记载的权利人的处分权，为了避免其不知此项限制而受到损害，登记机构应当参照本条第二款的规定，及时书面通知登记簿记载的权利人，以便其及时提出更正或者采取其他措施维护自己的合法权益。 （三）异议登记与在先的处分登记 按照一般的登记规则，申请在先、登记在先。但问题在于，如果此前登记簿记载的权利人已经和他人就该房屋进行交易，并申请了处分登记，但至异议登记之日，该处分登记尚处于审核过程中，申请在先、登记在先的规则是否应当适用？在此情况下，就涉及到在先的处分登记与异议登记的效力哪一个更强的问题。 例如，某甲将其房屋卖给某乙，双方申请了转移登记并被登记机构受理。依据《办法》第27条，登记机构应当在30个工作日内将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定。在这一期间，某丙对该房屋的所有权申请了异议登记。但在此情况下，如果继续办理在先申请的处分登记，显然有悖异议登记作为临时性保障措施的本旨。故而，本条强调，只要在先的处分登记尚未完成，即房屋登记机构已经受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿上，第三人申请了异议登记，则异议登记的效力应当优先，房屋登记机构应当中止办理原登记申请。 异议登记完成后，自然对第三人起到了一种警示作用。第三人可以通过异议登记知悉该房屋权利上存在纠纷，从而不再与登记簿记载的权利人交易。问题在于，在前一案例中，在先的处分登记中的双方申请人，在签订合同以及申请办理登记时，并不知悉异议登记的存在；买受人或者他项权利人无从预见此种风险从而拒绝交易，而登记簿记载的权利人对登记无法正常进行也是不知的。为了避免在先登记的双方申请人不知异议登记的存在导致其处分登记中止，本条规定了登记机构的通知义务。登记机构在受理异议登记并中止办理原登记申请的情况下，应当尽快书面通知申请人，以便其有所准备，并通过合理手段维护自己的合法权益。
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作为不动产登记制度重要组成部分的异议登记，域外的立法中对此都做了明确的规定。我国《物权法》在借鉴、吸收其他国家或地区立法及司法经验的基础上，在第19条中对异议登记的相关内容作了明确的规定，其内容为：“不动产登记薄记载的权利人不同意更正登记的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效，异议登记不当造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”其意旨可理解为：利害关系人对不动产登记薄记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。不动产登记薄记载的权利人书面同意异议登记，登记机构应当将该异议记载于不动产登记薄。当然异议登记只是一项临时性的救济措施，申请登记人应在这一段时间内搜集证据以证明自己的合法权益。申请人在登记机构同意异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记不发生效力。对申请人提出的异议登记，本权利人可以提出证据证明异议登记不当，对由于申请人提出的异议登记而给自身造成的损害，权利人可向异议登记的申请人提出损害赔偿。申请人在异议登记后，记载于不动产登记薄上的登记权利人在异议登记期间是可以处分该不动产，但该处分行为应定性为效力待定性为。异议登记与预告登记、更正登记一起被认为是对物权法、特别是对不动产登记制度完善的一大突破。　　一、异议登记的内涵与价值　　（一）异议登记的内涵　　所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对现实登记的权利的异议的登记，该登记的直接法律效力是使得申请人具有暂时中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利。　　异议登记旨在彰显权利瑕疵，避免他人基于原公示之公信力取得物权。将权利冲突状况公示出来，消除了原公示所表现的单纯的物瑕疵权利状态，使得第三人得以既看到权利的原状态，又知道权利现处于不确定的状态；若他仍然买之，则说明其自愿承担了失去该物权之风险（当然，它可以基于债权请求权向物权转移人主张索赔来保护自己的权利），实际上出让人又无处分的可能，故法律行为属于效力待定。若效力未定的事实与为法律行为时，不为第三人所知晓或尚未确定，可能给予公信力实际产生相同的效果（非法律行为本身的效果），也可能无法适用公信力。若效力未定的事实为第三人知晓，虽然第三人可能终而获得物权，但一定无处适应公信力和善意取得。　　异议登记不同于更正登记。所谓更正登记是指不动产物权人或登记机关发现登记的错误而进行的予以更正的登记。法律赋予登记以公信力，一旦登记就具有权利推定的效力。但是国家登记机关的登记有可能是错误的，所以，在登记与事实的法律状态不一致时，登记机关或权利利害关系人基于错误登记的事实，可以由登记机关以公示催告的方式予以更正，也可以由权利人或者利害关系人申请在登记薄中加以更正。更正登记是为了消除登记薄上的权利人与真正权利人不一致的状态，故在设立不动产登记制度的国家或地区，其法律中也必然建立更正登记。如果登记错误来不及进行变更或利害关系人没有提出更正，其他利害关系人可以将对不动产登记薄的正确性提出的异议进行登记。这种异议登记可以根据临时处分或者因不动产登记薄中的更正涉及其权利人的同意而进行。至于这种临时处分命令的发布，异议提出人并不需要证明自己的权利已经收到危害。一旦进行了异议登记，他就对受让人具有警世功能，不管受让人有没有看到不动产登记薄中的登记的异议，他都因此而不再受到法律保护。可见，异议登记在一定程度上减缓了公信力的效力。　　异议登记与预告登记也不同。其区别主要有：其一、预告登记是为了保全债权的登记请求权，即不动产物权的设立、变更、消灭为标的的债权请求权。预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。在附条件或者附期限的不动产物权转让中，在债权合同缔结后，因当事人约定的条件未成就时，权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人。此时虽然原权利持有人已经承担了债权法上的出让物权的义务，但该物权和取得人除其债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利。法律为保全此债权法上的请求权，规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记薄上进行预告登记。而异议登记是为了保全对已经登记的不动产物权进行变更登记的请求权，即德国民法中所谓的登记订正请求权。异议登记虽然也是为了防止他人基于法律行为获得对申请人的权利的破坏而为的登记，是在当事人所期待的不动产物权更正登记所需要的条件缺乏或者尚未成就时法律所规定的保护措施，但此时物权的归属尚未完全确定，申请人的地位尚未明确，与预告登记保护物权登记请求权不同。其二、在效力上。预告登记后，所为的登记如果与预告登记相抵触，则后为登记无效；异议登记只有在其有理由时，后为的登记才无效。其三、预告登记本身有公信力，第三人可以善意受让；异议登记没有公信力。其四、进行到本登记时，预告登记权利人要取得原登记名义人的许可；异议登记在有理由时，可直接涂销无效登记，不必有原登记名义人的许可。　　（二）异议登记的价值　　在我国异议登记的设立是完全必要的，法律赋予登记以公信力，继而登记就产生了正确性权利推定的效力。登记所展示的状态作为正确的权利，只是法律为了维护社会秩序和交易安全所作的一种推定，并不是对权利正确性的绝对肯定。在不动产登记的时间中，出现错误的或有瑕疵的登记是不可避免的。不动产登记如果出现了错误，法律应当赋予真正的权利人或者利害关系人通过一定的程序，依据真正的权利状态对登记进行变更的权利。异议登记正是登记制度中不可缺少的一个环节，是对错误登记、瑕疵登记的一种有力更正保护措施。　　申请人发现了登记错误要进行申请才能成功改变原来的错误登记，但从发现错误登记到申请成功并做出登记更正需要一段时间，如果在此期间登记名义人与第三人为不动产交易，例如对房屋的买卖，且在这期间出卖人与第三人将房屋所有权的转让更改及时，并做了登记，则申请人便无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽然在确定登记应当更改的事实之后，原物权登记人有协助完成移转所有权或他物权的义务，但申请人仅享有请求原登记名义人为损害赔偿的权利，他不能阻止债务人将其名义下的不动产所有权转移于他人的事实，登记机关对此也无能为力。此种情形，申请权利人可以追究不动产原登记人的违约责任，对其债权（已经由物权沦为债权）予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法把理性判断作为有效利用程序保护自己的心理前提，它必须自己承受自己料事无误的风险，自己责任。鉴于此，申请权利人取得不动产物权登记的目的将落空，无法获得自己预期将拥有的房屋。物权法只保护现实的所有权人；债权法的救济对于要取得不动产物权登记的申请人来说，乃是无奈之选择。申请权人如何在这种情形下来实现自己的目的？需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护申请人的利益。异议登记正是针对这种问题的解决手段，通过对不动产物权登记的异议的登记，依物权的公示公信准则，使该权利经过公示程序后，有了动摇原有公信的排他效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。异议登记是对登记制度绝对公信力的修正，不会降低登记的公示作用，对公信力只是暂时的阻却。异议登记能够保护真正的权利人的利益，体现法律的公平公正理念。　　二、对异议登记效力的考察分析　　本部分只从异议登记与取得时效的关系、申请人申请失败的后果两个方面来探讨其效力。　　（一）异议登记对取得时效效力的影响　　异议登记使得物权所有人的地位明确化的事实直接影响到物权的变动效力，作为直接影响主体地位及变动效力的法律事实，必然与作为物权变动方式之一——取得时效制度发生某种关联，物权对主体的归属及主体对物权的态度、主张直接影响到取得时效的效力。直接的说，异议登记是否会导致取得时效期间中断或终止？　　我们肯定的是不论如何，时效期间一定是不能继续进行的，不管是重新计算还是于特定事实消除后继续计算，都要特定法律事实出现就要停止计算。异议登记是对物权的主张，对于时效取得，主体的物权主张对期间的计算至关重要，此时物权归属主体尚未确定，异议登记人的主张是否构成对期间的干涉？若最终确定异议登记人系物权的主体，时效期间是否中断？对此认识有两种观点：其一、认为既然主体未有对时效取得人主张权利的意思表示，说明权利人容忍时效取得人对物权的取得，宜使期间继续计算，使异议登记成为终止的条件。其二、认为主体既然参与异议登记的程序，说明权利人仍然看重自己的权利，即使在该程序中未有积极的态度以表明其对物权的珍惜，但其对时效取得人不作为态度不一定是出于容忍，可能是不知情，因而应当重新计算时效期间是取得时效中断的条件。考虑到对物权人的保护以及物权经确认而稳定的事实，笔者以为应以后一种观点为宜。　　（二）申请人申请失败产生的后果　　这主要是针对登记人的保护而言。笔者以为主要有两种方法：一是事前担保；二是事后赔偿。事前担保者因申请失败前已有相当金额弥补一旦登记失败给登记人造成的损害，对登记人的保护力最强。然而由于要求把资金事前准备好，我们往往不知申请失败后会给登记人造成多大损害（如对其机会利益的损失、处分利益的丧失等），申请人应当提交多少担保金额才算合适，故这种做法是有局限性的。非但如此，事前担保对申请人要求严格，如申请人没有相应金额交足该费用，便无法启动申请程序，这对作为真实的申请人的保护是非常不利的。由于异议登记的时效甚短，如果要求异议登记申请人须事前提供担保，则另需办理抵押登记或寻觅保证人，甚为不便，也显然违背了异议登记简便、迅捷的初衷。笔者以为相较之下还是事后赔偿机制较好，且采用事后追索的模式也使得登记权利人仍可处分不动产，其给登记权利人造成损害的可能性也不大。即使申请人申请失败后，难以一次履行债务，也可以给予分批偿还。　　有必要提的是该损害赔偿的性质。该损害赔偿是与物上请求权相对应的义务责任？还是侵权责任？还是其他责任？对其判断应先明确损害到底是什么样的损害。众所周知，损害可以使出让机会利益的丧失，也可以是处分价值的减少等等。在处分价值减少的情形下，该赔偿可以被认为是行使物上请求权的结果，即权利人的物权因异议登记事实的出现而价值大减，甚至严重受到妨碍。物权人当然有权利依物上请求权请求索赔。对于出让机会利益的丧失，如果把它视为物权受到损害显然不合理，因而对该损害的赔偿便不能定性为物权请求权的结果。　　损害赔偿被作为侵权责任的负担应该是合理的，导致该赔偿的行为可以被看作对物权的侵犯，这完全符合侵权行为的构成要件。其中作为构成要件之一的不法行为是通过第三方（国家登记机关）的强制作用而实现的，是物权因在登记薄上出现新的登记而大大减少公信力，从而直接影响到其自身的价值，即使不一定明确列举出其所违反的法律，也可认为其造成了损害的后果是对该被害客体的违反。　　三、异议登记利害关系人的范围界定　　本部分只对作为申请人的利害关系人的范围如何界定进行探讨。其是否包括债权人？笔者以为，应该包含之。对这个问题的回答关键是看债权人是否值得保护以及是否有别的保护途径？若还有别的途径对其予以保护，还有必要对二者的成本与效果进行比较衡量。债权是依法享有的获得有效给付的权利且一般都是有偿的，其获得对方给付的权利是以支付对价为前提的，因而该权利是正当且受法律保护的。创设一个制度的必要性关键在于该制度是否可被替代或者比其他制度更加优越。在对债权人的保护问题上，有一个类似的制度存在，即代位权制度。该制度是指债权人到期债权因债务人懈怠主张自己的到期债权而又无法受偿的危险时，债权人有代位行使债权，使得该利益归入担保债权的债务人财产中。我们可通过比较查知二者的不同。其一、代位权要求代位行使的是债权，具有确定性；而异议登记申请人所具有的权利是请求调查确定是否是真实的主体的身份，具有期待的利益，应是确认诉权而非债权，因而不宜作为代位权的客体。其二、代位权要求债权人债权届满且有伤及履行的危险方能适用，故其所要求具备的条件比较严格；异议登记申请权利人不需要这么多限制，更有利于保护债权人。其三、代位权与债权直接挂钩；而异议登记申请人的权利与物权更紧密，物权与债权性质各异，物权更有利于对特定利益的保护，故而不宜用代位权代替申请人的权利。　　参考文献：　　1、王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》，载《求索》2001年第6期。　　2、最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。　　3、梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由?物权编》，法律出版社2004年版。　　4、王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由?物权编》，法律出版社2005年版。（浙江省杭州市余杭区人民法院·付春杰）
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