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完整构建我国的行政诉讼调解制度 14:41&&来源： |
　　【摘要】：《中华人民共和国》第50条规定：&人院审理行政案件，不适用调解。&在司法实践中，为了规避行政诉讼不适用调解的规定，法院出面由行政机关与原告&协商互让&，或由被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案，从而导致了我国行政诉讼中的撤诉率一直居高不下。这表明，行政诉讼调解有实践需要且事实上存在。应当完整地构建我国行政诉讼调解制度，将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的效力。　　【关键词】：行政诉讼& 调解& 调解制度　　在我国现行的诉讼制度中，调解最常用于民事诉讼，并且是民事审判的一大原则，而在公法诉讼中却被限制适用，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的规定，行政诉讼除了赔偿诉讼之外，不适用调解，而赔偿诉讼也只是选择性的&可以&适用调解。但是，在现实的行政诉讼中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被社会所默许的行政诉讼&类调解&制度或者&协调&制度，大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解，这已成为行政审判中公开的秘密。那么，是司法对立法提出的挑战，还是立法跟不上时代的步伐？由此，行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。　　一、我国行政诉讼实践中存在调解的现实原因　　自从1990年实施《行政诉讼法》以来，我国行政诉讼中的撤诉率，一直居高不下。据统计，1995年至1997年，撤诉案件一直占当年结案总数的50％以上，尤其以1997年最高，当年第一审行政案件结案总数为88542件，撤诉案件为50735件，占结案总数的57.3%.此后几年撤诉率稍有回落，但均未低于1/3，至2000年，行政诉讼一审结案86614件，撤诉结案31822件，撤诉率为36.7%[1].近几年，行政诉讼撤诉率依然一直保持在高位运行，2003年全国行政诉讼一审结案88050件，其中撤诉和&协调&处理41547件，占47.2% ;2004年全国行政诉讼一审结案92192件，其中撤诉和&协调&处理43705件，占47.4% ;2005年全国行政诉讼一审结案95707件，其中撤诉和&协调&处理41620件，占43.5% ;2006年全国行政诉讼一审结案95052件，其中撤诉和&协调&处理32146件，占33. 8%.在这些撤诉案件中，大量是由法院出面&动员&或&劝说&，在被告行政机关与原告&协商互让&基础上，或由被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案。为了规避行政诉讼法不适用调解的规定，法院内部通常称之为&协调&，实则是没有调解书的调解，法院每年都要为&协调&花费大量的时间和精力，这种&协调&是否违背《行政诉讼法》的规定暂且不谈，现实情况是，在我国的司法实践中，对行政案件实质上的调解是确实存在的，而且数量可观，形成不容忽视的行政诉讼&类调解&或&协调&制度。究其原因主要有以下几个方面：　　首先，行政诉讼的体制基础还不够完整。权力分立和司法独立是行政诉讼赖以存在的制度基础，目前，权力分立及司法独立，在我国还不够完整。司法权相对于行政权要弱，司法地方化、行政化现象严重。法官不敢下判，行政机关不愿败诉，原告不敢与行政机关对簿公堂。在原告撤诉的案件中，有相当大的比例属于在行政诉讼过程中，法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而&影响关系&，主动找行政机关&交换意见&，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉，有的法官还配合被告做原告撤诉的动员工作{1}.行政诉讼遭遇了体制性挫折，判决成为多方忌讳的方式，不允许调解的制度规定被规避。　　其次，调解是我国司法实践中形成的优良传统。调解一直是人民法院处理民商事纠纷的有效途径，在民事审判方式改革中，调解的地位仍倍受重视。由于我国行政诉讼法对诉讼程序规定较为薄弱，加之《行政诉讼法》脱胎于《中华人民共和国》，各级法院在实践行政诉讼法和探索行政审判方式改革时，可能较多地试行了这一方式。既然调解是中华法系司法之传统，并享有&东方经验&之美称，而又被行政诉讼法所禁止，那么只有另想他法，在做当事人思想和协调工作后，只可用法定形式&撤诉&替代。加上有些案件兼有行政案件与民事案件的性质与特点，都使得行政审判法官不知不觉中运用&调解&解决问题，自然而然地尽力做调解工作。苦于法的禁止性规定，于是有了大量的没有调解书的调解：以&撤诉&方式替代调解结案。因为&撤诉&在现行行政诉讼法中是除判决以外唯一合法的结案方式。　　再次，与各地政府近年来都强调&依法行政&，要求降低行政案件的败诉率有直接关系。在许多地方，为了规范政府行政行为，将统计机关行政案件的败诉率作为评先考核指标之一，甚至实行&一票否决&，一个案件败诉就评不上先进；如果原告撤诉，则不认为作为被告的行政机关败诉。加上前述的司法行政化，司法机关在此情况下更是侧重于&调解&。当然，也不排除行政机关认识到行政行为有不当之处，&有过则改&，主动改正错误而寻求调解。　　最后，在我国行政赔偿诉讼中肯定了可以适用调解，这在实践中可能推动了调解在适用中的拓展和各方对采纳调解更多的接受。　　二、对我国行政诉讼不适用调解的理论检视　　《行政诉讼法》实施近20年来，尽管实体法上严禁行政案件适用调解，但客观地讲，行政诉讼适用调解尽管有悖于立定，可是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。审判实践中，大量的行政案件是原、被告在法院的默许甚至动员下通过&庭外和解&协商解决的，&庭外和解&中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖&庭外和解&的过程和内容而已，禁止调解的规定在&案外和解&中被悄然规避。&庭外和解&这种&异化&了的纠纷解决方式的日益增多且颇受原、被告及法院的接受和欢迎，反映了不适用调解的制度与现实需求之间的巨大反差，禁止调解的规定已名存实亡。　　（一）公权力并非绝对不可处分，而是不可任意处分　　传统理论认为：&行政权是国家权力，行政主体只有行使国家权力的职责，而没有处分国家权力的权力。&然而，虽然行政机关不得随意放弃或转让其职权，但一方面，行政机关有自由裁量权，无论是对事实的认定还是对法律的适用，都存在一定的选择空间；另一方面，即便是羁束裁量行为，法律仍保障相对人享有陈述权与申辩权，行政机关在作出行政决定之前，有听取相对人意见的程序性义务，从而为行政机关与相对人之间开辟了一个平等对话的空间。如《中华人民共和国》第32条规定：&当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。&该法还在第五章第三节专门规定了保障双方充分行使协商权的&听证程序&。这些都足以表明，在行政执法过程中，律关系的双方有权对行政行为进行充分的协商，对于当事人的申辩理由，行政机关认为成立的，应当采纳，并适当地调整其行政行为，虽然这不能说是相对人引起&公权&行使之调整，但可以肯定行政机关却是实实在在地&处分&了&公权&{2}.此外，&有错必纠&的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，有权在其自由裁量权范围内处分其权力，这种改变与随意作出的处分有本质的区别。因此，&公权不可处分&的内涵应是&公权不可任意处分&。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上是处分了&公权&。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，为何在行政诉讼中却不能，让人匪夷所思。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，当然也就更能在行政诉讼中改变，且在行政诉讼中改变并接受司法审查，更能保证其合法性。以&公权不可处分&理论排斥行政诉讼的调解，是将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为大量存在，足以说明禁止调解所依据的&公权不可处分&理论的单薄。与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立调解制度，名正言顺地对其予以司法审查，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分，相反，却可以进行有效地司法监督。由此可见，无论是给付行政行为还是干涉行政行为，羁束裁量行为还是自由裁量行为，在这些行为的实施过程中都存在着相对人与行政机关相互协商对话的空间，说明行政行为存在着调整的可能性，行政行为的这一性质，为行政案件在诉讼中适用调解提供了基础。　　（二）行政诉讼合法性审查与调解并不矛盾　　调解与人民法院对具体行政行为进行合法性审查并不矛盾，适用调解并不妨碍人民法院审查具体行政行为的合法性。因为与民事诉讼一样，行政诉讼调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认。人民法院审查调解协议的过程，也就是对被诉具体行政行为合法性进行审查的过程。因为多数案件的调解是法院在分清是非，对具体行政行为进行合法性（有些案件还包括合理性）审查基础上进行的，调解协议经常由法官提出，其中就包含着法官对事实和法律的判断。但是调解又较判决柔和，因为调解不过是在互让的基础上采取将来行动的约束，而不以拘束性地确定客观事实为目的。经过判决的案件是适用法律的结果，经过调解的案件也是适用法律的结果，只不过是两种不同的结案方式罢了。以行政诉讼过程中被告行政机关在法官的调解下改变原具体行政行为而使原告撤诉为例，在这个过程中，法律无疑已经被&预先&适用了一番，促使行政机关主动纠正错误，原告撤诉只是规避了被法院宣判的结局，法律宗旨、原则和精神并没有被规避，法律的目的已经在调解所达成的协议中实现了。&当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。& {3}行政机关由于接受调解而改变违法的行政行为，避免了败诉所带来的负面影响。这样，不仅可以节约解决争议的成本，还减少因司法有限变更权所带来的讼累。因此，从某种意义上说，这种规避行为既没有破坏国家法律实施，又最大限度地保护了相对人的合法权益，因而具有合理性。　　（三）行政诉讼的目的是解决行政纠纷　　《行政诉讼法》第1条规定：&为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据制定本法。&从此条我们可以看出行政诉讼的目的有三个方面：第一，保证人民法院正确及时审理行政案件；第二，保护公民、法人和其他组织合法权益；第三，维护和监督行政机关依法行使职权。行政诉讼目的的第一个方面毫无疑问，是所有三大诉讼共同的目的，那么，对于后两个行政诉讼法专有的目的到底谁为先，也就是行政诉讼法究竟应是&救济法&还是&监督法&的问题，学术界一直存有争议。围绕着行政诉讼的目的讨论，学者提出了权利救济说和维护行政法治说等观点。在行政诉讼中，这两项目的在很大程度上是相伴、相通和共容的。但是，这两项目的立意和出发点有重大差异。权利救济在理念上以保护个人权益为重心，属主观诉讼的范畴，在此目的下行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开；维护行政法治立意在于促进良好行政和正当行政，应归入客观诉讼之理念。在此理念下，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。因此，对这两项目的选择与侧重会对行政诉讼程序设计带来重大影响。　　在我国，只是近年来受民事诉讼目的研究中纠纷解决说观点的影响，行政法学界才有明确主张解决行政纠纷、维护社会秩序目的之说。从《行政诉讼法》第1条的规定来看，纠纷解决是内含在权利救济和维护行政法治目的之中的，但权利救济和维护行政法治这两项目的优先地位并不明晰。就具体制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。但现行《行政诉讼法》所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的起诉资格，却恰恰又偏向的是权利救济目标。权利救济和维持行政法治两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，一定程度上造成了行政诉讼制度运行不畅。　　然而，令人欣喜的是，行政诉讼法正在修订之中，人民法院&可以对行政案件进行调解&，&调解应当制作调解书&已写入行政诉讼法大修稿。鉴于该修订案尚未出台，鉴于行政诉讼调解制度构建中有许多具体问题需要解决，加快相关研究实属必要。　　三、完整构建我国的行政诉讼调解制度　　如前文分析，在现实的行政诉讼中，存在着大量通过法院协调最终以原告撤诉的方式结案的案件，理论上，行政诉讼不适用调解也存在着误区，表明我国有构建行政诉讼调解制度的必要，特别是不能将调解制度仅仅适用于行政赔偿诉讼，而应扩大其适用范围，因此，有必要对其适用范围和对象等进行研究。　　（一）行政诉讼调解的适用范围　　行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。　　第一，可以适用调解的行政诉讼案件。　　1.涉及行政自由裁量权的案件　　具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护，但这种&有限变更原则&实际上已超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。　　2．裁决民事纠纷引发的行政案件　　因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。　　3．合意的行政行为案件　　合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与即行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同成立时即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。　　4.滥用职权的案件　　滥用职权一般是指行政机关及其工作人员故意违背法赋予职权的目的，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，滥用职权似乎是一种&合法&行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，滥用职权是严重违背有关的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。　　5．适用法律、法规错误的案件　　适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人认可具体行政行为应当适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。　　6．不履行法定职责，且仍有履行必要的案件　　行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域，行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。被告不履行或者拖延履行法定职责的案件，适用调解则更加有利于保护原告的合法权益。此类案件原告起诉后，法院主要是审查被告是否具有原告要求其履行的法定职权，以及原告是否依法提出履行请求，被告是否在法定期限内不履行或拖延履行该法定职责。如果审查确认被告应当作为，则可以迅速作出反应，使原告更加便捷地实现了诉讼目的。如果因事过境迁，由被告继续履行法定职责已无必要或失去意义，原告往往会以被告不履行或拖延履行法定职责给其造成损害为由，提出赔偿请求，这种情况，法院应依照的有关规定，进行调解。调解达成协议的，应由被告按协议履行赔偿责任，也可以较为快捷地终结诉讼。　　但是，对于拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。　　第二，不可以适用调解的行政诉讼案件。　　1．具体行政行为合法的案件　　具体行政行为合法，是指该行政行为的实体结果和程序均符合法律法规的规定。对于被诉具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律、法规、规章正确，并符合法定程序的案件，原则上应不适用调解，而由法院迳行作出维持被诉具体行政行为。行政机关实施具体行政行为的目的是为了维护国家和社会利益，纠正和惩戒破坏行政管理程序的违法行为。对合法的具体行政行为，从法律上讲没有任何可以让步的余地，因为行政机关的任何让步都会使社会利益和国家利益遭到损害，因此，具体行政行为合法的案件没有进行调解的基础。此外，具体行政行为合法，意味着行政权的行使是合法的，在行政诉讼中，司法权与行政权的关系虽然主要是监督和制约，但也有一定的配合因素。在行政权的行使合法时，法院明确确认其合法性，不支持行政相对人的诉讼请求，对行政权的有效行使和行政管理的顺利进行是有益的。　　2．超越职权（没有管辖权）的行政案件　　在现代社会，行政机关之间的分工非常细致，每个业务机关的权力都有一定的范围和幅度。超越职权的行为，往往是在职责上，或者地域范围上，或者时间限度上，或者权力大小上发生了法律上的错位。行政机关在此种状态下实施的行政行为要么不属于自己的权限范围，要么由于法定时效的变迁使行政行为的有效性已被法律、法规所否定，行政机关并不拥有实施这一行为的权力，因而无法对该具体行政行为作出适当的处置或者妥协，只能由人民法院依法予以判决撤销。　　3．严重违反法定程序的案件　　严重违反法定程序，是指行政机关作出的具体行政行为严重违反了法律、法规规定的步骤、顺序和方式。具体行政行为违反法定程序，在行政实体上，该行为可能违法，也可能不违法。行政机关依法行使行政职权，不仅包括依据行政实体法，也包括依据行政。行政机关违反法定程序作出具体行政行为，不论行政实体处理的结果是否合法和正确，均应依法予以判决撤销。因为在行政诉讼过程中，行政相对人和行政机关是无法对程序的违法进行协商的，不存在调解的可能。　　4．事实不清、主要证据不足的案件　　事实不清、主要证据不足，主要反映在行政机关作出具体行政处理决定时，没有对案件事实调查清楚，未能收集到必要和充分的证据材料来证明行政相对人违法行为的存在。人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行。对事实不清、主要证据不足的具体行政行为，一方面法院无法判明该行为的合法性和正确性，另一方面作为被告的行政机关在行政诉讼过程中又不得自行收集证据，因此，对此类案件不能适用调解，即使行政机关和行政相对人形成合意也不例外，否则，该具体行政行为的合法性和正确性就可能是模糊的。　　5．涉及公民身份关系的行政案件　　涉及公民身份关系的行政行为，如婚姻登记、户口登记、身份证、护照发放等等，只有&合法有效&与&违法无效&二元选项，故不存在适用调解的空间。　　（二）行政诉讼调解的原则　　调解的原则是贯穿于整个调解活动的始终，法院及各方当事人都必须遵守的规则，它是调解活动顺利进行和调解协议发生效力的重要保障。根据《民事诉讼法》和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的规定，我国行政赔偿诉讼调解原则包括当事人自愿原则、合法原则和事实清楚、分清是非原则。但我国行政诉讼调解的原则应与民事诉讼调解及行政赔偿诉讼调解的原则有所区别。　　第一，自愿原则。　　自愿原则是调解的首要的基本的原则，是调解制度存在的合法性基础。调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动应充分尊重行政机关与行政相对人（包括第三人）的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解。如果已结案件有证据证明调解违反自愿原则，人民法院可依当事人的申请或依职权启动再审程序予以纠正。自愿包括以调解方式解决纠纷的意愿和达成调解协议的意愿，前者是程序上的自愿，后者则是实体上的自愿。行政诉讼中的调解，可以由当事人提出申请，也可以由人民法院提出调解建议，但调解程序的启动、运行与终结必须是基于各方当事人的自愿，人民法院不得强迫任何一方当事人接受调解，采取&以劝压调&、&以判压调&、&以拖压调&、&以诱促调&、&以压促调&等这些压服式的非自愿性调解。调解程序的启动基于当事人各方的自愿参与。可以由当事人一方或各方提出书面或口头调解申请，也可以由合议庭提出调解建议。只有原被告双方均同意由法院组织调解，方可进入调解程序。　　第二，合法原则。　　行政诉讼的根本目的，是通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应是统一的。合法原则是调解的目的得以实现的重要保障。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则显得尤为重要。行政诉讼调解的合法原则包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。　　如前所述，行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了换取与原告的和解，行政机关可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。行政机关只有在法定职权范围内撤销、变更行政行为才能有效，才能促进依法行政。反之，如果在诉讼中&和稀泥&，搞无原则调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合公民、法人和其他组织长远的根本利益。如果法官鼓励、默许行政机关在其法定职权外与相对人达成和解，无疑将侵越其他行政机关的行政权力，引发行政管理秩序混乱，最终损害国家利益和社会公共利益，这样的调解当然无效。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政机关超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政机关的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政机关只有在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下才可适用调解解决纠纷。建立行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则，很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政。　　第三，事清责明原则。　　行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，这就要求对行政诉讼案件的调解必须查明事实，对具体行政行为是否合法作出明确判断，事清责明应是调解的前提条件。只有这样，才能决定案件是否能适用调解，才能明确责任，有理有据地说服当事人。如果不查明事实，不对具体行政行为是否合法进行审查判断，搞折中、&和稀泥&式的无原则调解，将难以保证调解的合法性，从而背离行政诉讼的目的。　　第四，有限调解原则。　　行政诉讼不能将调解制度作为一项行政诉讼的基本原则，不能实行民事诉讼中那种完全调解制度，而只能实行有限调解制度。行政诉讼调解制度应该是一种完全不同于民事诉讼调解制度的一种全新类型的调解制度。　　首先，调解范围只能局限于被告的法定职权范围之内，严格禁止超越被告法定职权的调解。因为行政诉讼的调解中，绝大部分情况下原告能够用以处分或放弃的只有诉讼权利，而被告则不能随意处置法定职权，只能在法定职权范围之内作出撤销或变更被诉具体行政行为或作出具体行政行为的承诺。所以，超越被告法定职权的调解应属无效调解。其次，从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分（不是不能处分）行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。再次，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，行政诉讼应建立有限的调解制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。　　第五，调解结果特定原则。　　行政诉讼审查的唯一对象是被诉具体行政行为的合法性，调解也只能紧紧围绕被诉具体行政行为的合法性进行，调解标的必须与诉讼标的有关，但不必完全一致。调解标的可以是诉讼标的的一部分，也可以超出诉讼标的而包括其他请求权，甚至民法上的请求权，总之不能放弃对被诉具体行政行为合法性的审查。因此，行政诉讼调解结果应具有特定性。　　第六，调审结合原则。　　行政诉讼的调解应把握好时机，法院决定调解，主要应根据当事人的申请，但不应在立案受理后即进入调解程序。不论是庭外调解还是当庭调解，原则上应在基本查清被诉具体行政行为合法性的前提下进行，对于被诉具体行政行为完全合法合理的，不适用调解。对于调解达不成一致的，法院不能强迫达成协议，应依法及时作出裁判。行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政机关依法行政。行政诉讼调解应选择调审合一模式，在目前民事调解、刑事诉讼中案件调解和行政赔偿诉讼调解已经有明确规定的前提下，在行政诉讼中适用调解值得我们借鉴，行政审判实践中的协调作用发挥已证明在行政诉讼过程中，坚持&能调则调，当判则判，调判结合，案结事了&，妥善解决行政纠纷。　　第七，保护公共利益和第三人利益原则。　　行政诉讼法首先体现的是保护公民、法人和其他组织合法权益的立法目的，因此，行政诉讼调解应在被告能够作出让步的法定权限内。在调解过程中，对于涉及公共利益或第三人利益的调解，应由人民法院审查，通知第三人参加，以确保公共利益或第三人的利益不受侵害。　　（三）行政诉讼调解的程序及操作　　设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。　　第一，调解程序的启动。　　对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。　　第二，调解的主持。　　鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。　　第三，调解的阶段。　　具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。同时，也只有在事清责明的庭审中或庭审后，当事人选择并接受调解的主意才能确定。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。　　第四，调解的次数与时限。　　为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当及时由法官或法官和人民陪审员组成合议庭开庭审判。　　第五，调解协议审查的内容和标准。　　由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果，故法官必须对调解协议进行审查，审查的内容包括：首先，法官应审查达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力；其次，审查调解协议是否属于当事人的真实意思表示；再次，审查调解的事项是否属于当事人（尤其是行政主体）能够自由处分的事项；最后，审查调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官对调解协议审查调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉具体行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。　　第六，调解书的效力。　　鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不得反悔。为防止错误调解带来的不良后果，当事人比照判决、裁定可向法院申请再审。　　第七，确定调解结案为法定的结案方式。　　行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。　　结语　　&最差的和解也胜过完美的诉讼&，这一西方的法谚，在我国的行政诉讼中可以真正体现其特别的价值所在。建立行政诉讼有限调解制度，在现代行政法理论中找到了合理理由，又符合构建和谐社会之政治背景，更是时代所需。对于法官来说，成功调解一起案件并不比审理一起案件更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也仰赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：&调解需要一种高于'运用法律'能力的特殊技巧&{4}.总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。行政主体与行政相对人之间纠纷的解决只要能够在不侵害国家、集体或他人合法权益的前提下，调解应将此作为用武之地。　　当然，行政诉讼调解制度的建立还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为其背景支持，需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路，还是一个漫长的过程，我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度，使之成为依法治国与构建和谐社会的&黄金结合点&，从而更好地推进我国政治文明向前发展。只有这样，才能实现当事人之间的和谐关系，减少我国频发的上访现象，最终更有利于我国和谐社会的构建。　　注释：　　[1]从1995年到2002年原告撤诉率分别为：50.6%、54.0%、57.3%、 48.6% 、45.0%、 36.7%、32.4%、 30.7%，参见最高人民法院行政审判庭:《1989年-2002年全国各级人民法院审理一审行政案件情况统计表》，《载行政执法与行政审判》，法律出版社2003年第1辑，总第5辑，第153页。　　[2]参见2003年-2006年《最高人民法院工作报告》。　　参考文献：　　1}姜明安，中国行政法治发展进程调查报告[M]．法律出版社，.　　{2}陈小毛，邓增添．试论行政诉讼调解[EB/OL]．中国法院网，? id ＝68394&ktitle.　　{3}苏力．法治及其本土资源[M]．中国政法大学出版社，1996.69.　　{4}[美]马丁&戈尔丁．齐海滨译．法律哲学[M]．三联书店，.（江苏省常州市人民检察院&李乐平 江苏省常州市委党校&王睿倩）　　来源：《河北法学》2009年第3期
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