刑事二审发回重审制度之实然分析与规范设计
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发布时间： 22:15
　　【摘要】刑事二审发回重审制度在一定程度上实现了上级法院对下级法院的监督，但它在理论和实践中出现的问题也为学者们所诟病。本文通过对发回重审立法规定的合理性、实践成效及存在问题进行实然分析，揭示我国发回重审制度在实现其实体性补救和程序性制裁功能时所体现出的缺陷，并提出修改建议。
　　【关键词】发回重审实体性补救程序性制裁实然分析规范设计
　　刑事第二审程序中的发回重审制度是指二审法院在对上诉、抗诉案件进行全面审查后，撤销存在程序违法或事实不清、证据不足问题的一审判决，指令原审人民法院另行组成合议庭重新审理的案件处理方式。
　　根据我国《刑事诉讼法》第189、191条的规定，撤销原判、发回重审主要在两种情况下适用：一是&原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判&;二是&第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有&法定的&违反诉讼程序的情形&。本文拟分别就这两种情况进行分析。
　　一、作为实体性补救的发回重审制度
　　(一)实然分析
　　我国《刑事诉讼法》第189条规定了起实体性补救作用的发回重审制度：&原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。&这项规定体现了我国刑事诉讼法对客观真实的追求，有利于有效地惩罚犯罪，实现实体正义。但是，其存在的忽视程序正义以及影响效率等问题也应引起我们的重视。具体说来，作为实体性补救的发回重审制度主要存在以下缺陷：
　　(1)违背了&疑罪从无&的规则
　　我国1996年刑事诉讼法的修改吸收了&无罪推定&的一些内涵。例如《刑事诉讼法》第162条规定：&证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决&，这种对一审案件处理方式的要求，&就等于承认在公诉人没有充分证据证明被告人有罪，也就是没能推翻无罪推定的情况下，法院应做无罪之判定。而二审程序中却对同样的情形(即证据不足)做出了不同的选择&&&疑罪从挂&，即通过程序倒流，将案件发回重审，被告人依旧处于被追诉的状态。这破坏了法律的统一性，也违反了&疑罪从无&的规则，违反了由&疑罪从无&规则确立的证明责任分配规则和证明标准。
　　(2)发回重审的理由不明确以及与改判之间的并列选择性使发回重审的适用具有随意性
　　《刑事诉讼法》对何谓&事实不清，证据不足&并未作出明确的规定。按照我国诉讼理论界的普遍看法，所谓事实不清,主要是指与定罪量刑有关的事实和情节不清。即便如此，事实的概念依旧不明，此处的事实是有利于还是不利于被告人的事实抑或两者兼有?何谓&不清&?又何谓&不足&?标准不明就使得二审法官在判断事实是否清楚、证据是否充分时缺乏限制，享有极大的自由裁量权，从而使得发回重审裁定的做出带有很大的随意性和不确定性。此外，当出现&事实不清、证据不足&时，《刑事诉讼法》规定二审法院既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判，并未规定应优先适用哪种程序，也未规定法院在这两种程序中选择的标准。从而使诉讼程序的选择与适用难以保持统一性和稳定性，在司法实践中也事实上存在发回重审适用扩大化的倾向。例如，&实践中存在着二审法院为了给一审法院&台阶&下，让一审法院做出无罪判决而发回重审的情形，这样本不需要发回重审却被发回重审的案件在全国二审法院发回重审的案件中占有相当的比例。&而&刑事审判不仅仅是一种认识活动，也是一种受到法律程序严格限制的法律实施活动，并包含着法律价值的实现和选择过程。&缺乏限制会给权力滥用留下极大的空间。
　　(3)变相&超期羁押&的重要原因
　　发回重审造成了程序倒流，按照《刑事诉讼法》第194条的规定：&第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。&&由于我国没有独立的羁押期限，其计算要依附于公安司法机关的办案期限。羁押期限因此具有不确定和无法预测的特点。&办案期限的重新计算意味着被告人的羁押期限也要随之重新计算。此时，从表面看，法院确实需要时间查清事实，由于重新计算，重新审判也并未超过法律规定的办案期限，于法有据，不能算通常意义上的超期羁押。可是正由于我国将羁押期限依附于办案期限的不合理设置，使被告人莫名其妙地&替人受过&，人身自由权长期被剥夺，饱受变相&超期羁押&之苦，虽具形式合法性，却不具备实质正当性。客观上对刑事被告人造成了诉讼上的拖延，不符合诉讼及时原则。
　　(4)被告人承受了被重复追诉的&多重危险&且不受&上诉不加刑&原则的保护
　　虽然早在2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》中就明确要求：&第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判&，但这一规定在实践中并未得到充分遵守。例如，日&广州花都杀夫骗保案&被广东高院第三次发回重审，作出裁定的理由仍然是&事实不清、证据不足&。被告人在检察机关未达到证明标准的情况下未被宣告无罪，脱离讼累，恢复自由，而是依旧被羁押，权利不确定，被反复发回重审反复追诉。此外，如果二审法院反复地发回重审，会使得审判一直处在不能终结的状态，司法权威与程序安定也将受到严重损害。日公布的《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第7条规定：&第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。&这一规定体现了最高法院整治案件反复发回重审，避免出现案件久拖不决的决心。
　　在我国，&上诉不加刑&原则并不适用于依一审程序审理的发回重审的案件，&造成被告人的上诉是否被加刑处于不明状态，使上诉不加刑原则的功效锐减。&那么即使只有被告人提起上诉，只要二审法院发回重审，一审法院仍然可以做出比原审裁判更不利于被告人的裁决。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第257条明确要求：&第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚&&对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件&&不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理&。但由于发回重审标准的模糊性、随意性以及没有规定违反该条司法解释的不利后果，实践中依然存在着二审法院在&事实清楚、证据充分&的情况下，以&事实不清、证据不足&的名义发回重审，意在变相加刑、曲线加刑。这样，被告人很可能因惧怕潜在的危险而不敢行使上诉的权利，使&上诉不加刑&原则的功效大打折扣。日公布的《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第6条规定：&第一审人民法院已经查清事实的案件，第二审人民法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。&应该说这一规定有助于遏制这种&变相加刑&的行为。它再次强调了事实清楚的案件不应为其他目的而以&事实不清，证据不足&为由发回重审。此外，它要求详细阐明发回重审的理由及法律依据，通过公开透明这种最好的&防腐剂&来减少违法发回重审。
　　(5)成为了一种规避错误、逃避责任的机制
　　正如陈瑞华教授指出的：&二审法院发回重审所导致的，往往是一审法院的补充调查，甚至案件由法院往检察机关甚至公安机关的一再退回补充侦查。在国家刑事追诉体系中，法院事实上成为其中的一个链条和环节。这最终所带来的是法院中立裁判者地位的彻底丧失，以及法院审判&异化&为刑事追诉活动的格局。&更为严重的是案件退回到检察机关、公安机关后，经过反复调查，依然缺乏证据。为了避免责任，公安机关、检察机关并不对案件做出最终的处理，而是将案子挂起来。发回重审成为这一切规避的开始。实践中还存在这样一种现象：二审法院对于一些定罪证据明显不足或者存在重大矛盾的案件，在作出发回重审裁定时，附具带有明显责令一审法院补充调查意味的指导补充调查书面意见(被学者称为&内部指导函&)，&经常引导原一审法院重新审判，努力争取判处被告人有罪，并在量刑上做从轻处理。法院成为证据的补充调查者，而不是中立裁判者。&此外，对一些重大、疑难、复杂、社会关注度高、被害人情绪较激烈的案件，二审法院迫于这些案外因素的压力，法官往往借机将案件发回一审法院重审，以此推卸责任、转嫁矛盾。最明显的例子是许霆案，应该说案件并不存在&事实不清，证据不足&之处，广东省高院却在《刑事裁定书》中认定：&原判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，根据《中国人民共和国刑事诉讼法》第189条第三款规定，裁定撤销广州市中级人民法院的刑事判决，发回市中院重新审判。&由于此案在法律适用和量刑方面争议颇多，影响较大，二审法院发回重审不能说没有规避矛盾之嫌。
　　(二)规范设计
　　作为实体性补救的发回重审制度有很多缺陷，甚至有不少学者主张废除。笔者认为，此项制度虽有缺陷，但不可对其一概否定，可以通过规范设计加以克服。
　　(1)应对发回重审的适用理由进行科学、清晰界定
　　首先，应当取消&证据不足&这一发回重审理由。正如上文分析的一样，我国已在一审程序中确立了&疑罪从无&的规则，二审程序中也应确立。对于检察机关未达到证明标准的案件，二审法院应当直接做出宣告无罪的判决。其次，应将&事实不清&这一过于模糊的标准明确化，只有当不清的事实是影响定罪量刑的事实时，才需要发回重审。因为在事实不清不影响定罪量刑时，诉讼效率的价值重于正义价值，无需发回重审。在笔者看来，在存在下列情形时，应当允许二审法院撤销原判，发回原审法院重审：(1)上诉、抗诉提出了新的事实、证据。新的事实、证据既包括一审程序后才发生的证据(&例如在第一审判决之后，该因过失伤害之被害人不治死亡&)，也包括提出人可以对未及时提交证据提供合理理由的证据。(例如一审时因不可抗力使证据收集有困难;因被告人在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为而使得检察机关未能收集证据)，这种事实既包括有利于被告人的事实，也包括不利于被告人的事实。当然并不是任何新证据都足以引起发回重审，只有当采纳新证据的是&为了公正的目的是必要的或者有利的&时(例如新证据使得被告人的有罪判决存在着合理的怀疑)才有必要发回重审。(2)法院对已受请求的事项未予判决，即遗漏了检察院已指控的犯罪或者应当追究刑事责任的人。(3)可能影响案件正确定罪量刑的事实未查清，即不能确认这种事实是否存在时。适用发回重审时，应有这样的前提限制：即未查清的事实、证据有查清的可能性。对于在审查起诉、一审程序中已经过多次补充侦查仍未查清的案件，不再发回重审，应根据已有的证据来定罪量刑。此外，陈卫东教授认为&原判决遗漏了罪行或者遗漏应当追究刑事责任的人的情况同②。&应当将案件发回重审。笔者认为，这种情况与笔者认为应当发回重审的第二种情形不同，此处原判决发生遗漏的原因是检察机关没有起诉，而起诉的范围应当由检察机关确定，这是&不告不理&原则的要求。法院不应将其作为发回重审的理由。
　　(2)明确适用发回重审还是改判的选择标准
　　首先，在上诉、抗诉提出了新的事实、证据以及法院对已受请求的事项未予判决的情况下,二审法院只能将案件发回重审，不能直接改判，不能像现行法律规定的可以由法院选择程序。因为，如果法院直接改判，对于新的证据及其所认定的事实只经过了一级法院的审理，侵犯了被告人的上诉权，违背了&两审终审制&。而遗漏的检察院已指控的犯罪或者应当追究刑事责任的人由于未出现在一审判决中，二审法院无从审查其判决的正确性。一审判决不完整，应当重新作出。其次，可能影响案件正确定罪量刑的事实未查清时，原则上应当力求由二审法院&查清事实后改判&，只有在二审程序确实难以查清或者成本过高时才可以&发回重审&。例如，在北京等直辖市中，上级法院因为距离近和交通方便，具备自己查清事实的条件;而在地域广阔，交通落后的省份，上级法院想要查清事实困难较大、成本较高，发回重审更有利于事实的查清和诉讼成本的节约。
　　(3)区分羁押期限和办案期限
　　陈瑞华教授认为：&对羁押期间作出明确的限制，而对侦查、审查起诉、一审、二审、再审等诉讼程序的期间，则尽可能不作出明确的规定，或者作出富有弹性的规定。&刑事诉讼法应该是一部以限制公权力保障公民权利为目标的法律。国家出于打击犯罪、维持社会生活秩序的需要，有时不得不限制公民的人身自由权，但这种限制应该符合比例原则，有适当的方式和期限。因而我赞成陈瑞华教授的观点，国家对于羁押的期限应严格限制，不仅决定羁押时要审查，也应定期审查有无继续羁押必要性，羁押期限届满时，应当释放。但我认为公安司法机关的办案期限虽因实践中的刑事案件有繁简之别，不做难易的区分，要求所有刑事案件都必须在同样的期间内被侦破、审查起诉结束或者完成审判，既不切实际也不合理。但法律对于办案期限也不能完全不作规定，至少应当规定办案的最短和最长期限，既防止办案机关草率办案，又防止办案机关过于消极，甚至将案件&挂起来&。不过这个最长期限的规定要合理考虑办案机关的办案需要，应明显长于羁押期限。当案件仍在办理过程中，而羁押期限已经届满时应当释放被告人或者变更强制措施。通过这种区分，不仅使办案机关有充分的时间查清事实，实现实体正义，也避免了被告人因为办案的需要而被变相的&超期羁押&，实现程序正义。当然，这种现象并不仅仅出现在发回重审中，事实上，当发生刑事诉讼&倒流&时，经常会出现这个问题，笔者认为，可以趁着改革发回重审制度的契机，彻底解决中国刑事诉讼的这一&痼疾&。
　　(4)应明确规定发回重审仅限一次以及原审法院受&上诉不加刑&原则的适当限制
　　首先，我国《刑事诉讼法》并没有限制发回重审次数，造成了实践中两级法院之间的&扯皮&以及被告人饱受长期羁押之苦。正是认识到了这一点，最高法院多次通过通知、决定、批示等形式强调发回重审仅限一次。但是这样的规定在实践中并未得到充分遵守，其中重要的原因之一应是这些通知的效力问题，这种带有运动式的行政治理方式难以取得实际的效果。由刑事诉讼法做出明确规定，有利于更有力地遏制反复发回重审的行为。其次，派生于二审程序的发回重审适用一审程序审理，这就使得它与&上诉不加刑&原则既发生联系，又应受限制，且应以限制为重点。因为&上诉不加刑&原则只适用于只有辩方提起上诉的情形，适当的限制并不会造成大量的放纵犯罪或者重罪轻判，反而有利于督促检察机关认真行使检察权。因此对于只有被告人一方上诉而发回重审的案件,原审法院重新审理后,除非重审后的事实发生变化,不得加重被告人的刑罚。同②。所谓重审后事实发生变化是指重审法院重新审理后，认为&在原审法院为刑的宣告之后，发生确实可辨认的事实，足以认定被告应量较重的刑&，则可以加重刑罚。
　　(5)建立社会影响较大的案件发回后由与原审法院同级的其他法院重新审判的制度
　　首先，出现用发回重审实现程序倒流、规避错误的现象，很大程度上是由于我国的司法权不能在控辩双方之间保持中立，具有很强的追诉倾向。法院往往会包庇控方的证据不足或者违法行为，发回重审被滥用也就具有一定的必然性了。其次，对于上级法院干涉下级法院独立性问题，笔者认为，上级法院可以监督指导下级法院的审判业务工作，但只能通过审理案件、总结审判经验、组织法官培训等形式，而不应在发回重审时附具&内部指导函&。案件既然已经发回重审，&对案件事实和意见的争论问题绝不是上诉法院要做的事,其仍属于刑事一审法院的职权。&同②。故二审法院只能选择将案件交由一审法院独立处理或者通过改判实现对下级法院的监督。最后，在社会影响较大的案件中出现的两级法院&扯皮&的现象也在一定程度上反映了我国司法权受到各种外部力量的干预。这种案件主要包括残忍严重犯罪案件，高官贪腐案件、与审判法院有直接或间接利害关系的案件以及其他社会影响较大、民众和新闻媒体关注较多、争议较大的案件。对于这类案件,&重新组成的合议庭由于要顾及本法院其他法官乃至当地有关机关或者新闻媒体的意见,因而使原裁判错误的纠正面临较大的困难,难以全面实现第二审程序的目的。&对于这种现象，有一个较为现实的解决方案，即可以将案件交由与原审法院同级的其他法院重新审判。其他法院由于远离&是非之地&，较易做到公正、客观审理，其作出的判决也较易被当事人和社会公众接受和认可。对于这一点，德国有类似的制度设计，&发回重审时非将案件发回原判决之法院的同一部门、地方法院的法庭或邦高等法院之法庭，而是将案件发回原法院之其他裁判机关、或同邦的之同一审级之法院。此种设计在中国也具有可操作性，笔者认为可以通过由二审法院指定管辖来实施这一改革。指定管辖制度已经为法律与司法解释所确立，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：&有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。&第22条规定：&上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖。&由于这两条规定的指定管辖的条件&&&不宜行使管辖权&、&必要时&较为模糊、抽象，即使法律及司法解释不做相应修改，发回重审制度也可直接适用指定管辖。毕竟，由于原审法院曾经审理过该案，可以说与案件存在一定的&利害关系&、属于上级法院有&必要&指定管辖的情形。至于具体的操作程序也可适用该司法解释第19条的规定：&上级人民法院指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。原受理案件的人民法院，在收到上级人民法院指定其他人民法院管辖决定书后，不再行使管辖权。对于公诉案件，应当书面通知提起公诉的人民检察院，并将全部案卷材料退回，同时书面通知当事人;对于自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。&
　　二、作为程序性制裁的发回重审制度
　　(一)实然分析
　　我国《刑事诉讼法》第191条规定了有程序性制裁作用的发回重审制度：&第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。&
　　所谓程序性制裁,是指侦查、起诉、审判人员等因违反法定的诉讼程序所必须承担的程序上的不利后果。我国《刑事诉讼法》对于一些程序重大违法的情形适用发回重审制度具有重要的意义。首先,作为程序性制裁的发回重审制度的确立体现出程序的独立价值,有利于纠正我国理论界与实务界&重实体，轻程序&的思想。其次，作为程序性制裁的发回重审制度的确立能够更加全面、完善地救济当事人受剥夺或限制的诉讼权利。虽然《刑事诉讼法》规定违反诉讼程序的行为可能会构成犯罪或者被纪律制裁，即违法者可能会遭受实体性制裁，但这样的制裁是不充分的，同时违反实体法和程序法的行为是有限的，更重要的是，当事人诉讼权利的救济被忽视了。通过程序性制裁，违法行为受惩罚，程序被补救，当事人的诉讼权利才可能重新、充分地行使。最后,作为程序性制裁的发回重审制度为强化裁判结论的权威性与公信力、树立司法的权威提供了切实的保障。由于社会公众并不理解案件的事实真相，他们评价一个裁判是否公正只能通过程序，而非结果。法院及时纠正错误的程序，救济当事人的诉讼权利，会使公众对诉讼产生信任感，而&正义源于信任&，这种信任有利于树立司法权威。
　　但是我国作为程序性制裁的发回重审制度与国外的程序性制裁制度相比仍有很多不足之处，并影响了其功能的发挥。具体说来，主要存在以下缺陷：
　　(1)适用发回重审的程序错误情形过于狭窄，具有局限性
　　从法条的规定不难看出，只有违反公开审判、回避制度以及审判组织组成不合法时，才确定的发回重审。对于其他违反程序的情形，必须要&可能影响公正审判的&才能发回。而这是一个较为抽象、模糊的标准，此处的&公正&究竟是指程序公正还是实体公正，怎样才达到&可能影响&的程度，含义不明，应如何理解这个标准呢?&对于这个问题，从1996年《刑事诉讼法》颁布实施至今没有任何法律条文或司法解释做出过明确的答复。该条文用语的含混不清导致司法实践中事实上并没有标准可供参考。&只能由法官在具体案件中自由裁量，很难防止权力的滥用。例如，实践中第二审法院对于一些剥夺被告人辩护权、实质上损害公正审判的行为，经常以&法无明文规定&为由，拒绝宣告其程序违法的性质，从而使大量尚未得到法律明文禁止的违反诉讼程序的行为，无法得到有效地制裁。&于是，发回重审制度就仅仅具有宣示作用，只有在例外的情况下才能得到实施。&
　　(2)未尊重当事人的选择权
　　违反程序有时并不会影响实体结果的正确性，此时发回重审的目的在于救济当事人被损害的诉讼权利。而我国法律的规定却漠视这一点，把这一决定的作出视为法院的单独职权，无须征求当事人的意见。需要注意的是，发回重审必然意味着诉讼的时间要被拉长，当事人要继续处于权利不确定的状态当中饱受讼累，尤其是被告人，可能意味着要被继续羁押。当事人有可能倾向于放弃救济被侵害的诉讼权利，而选择尽早结束刑事诉讼程序。&如果说&权利&、&公正&是抽象的&大词&，我们应当承认，当事人对一个诉讼公正性的评价是综合的，同时对诉讼及其结果的感受则是具体的，包括物质上的(如诉讼费用的支出)和精神上的(如承受讼累);那种为了实现权利而不惜一切代价的情形往往拥有强烈的理想色彩。&审判公正&或者&诉讼权利的保障&最直观的感受者、最权威的评判者应当是与案件有直接利害关系的当事人。&同⑩。&在一审判决违反法定程序的情况下,当事人应有权自主选择适用二审程序审理还是发回一审法院重审。&同②。剥夺当事人的选择权利，无疑违反了程序正义中的&参与&要素。
　　(3)程序性制裁的手段过于单一
　　&因程序违法而发回重审作为一种程序性法律后果对于制约法院的程序违法行为显然是有积极意义的,但是对于程序违法若只规定发回重审这一种法律后果,既不适当,也会产生不良的后果。&同②。首先，程序违法有轻重之分，不作区分的适用统一的结果，既不科学也不公正。发回重审只是制裁程序违法的一种方式，它应当与其他程序性制裁方式相互配合与补充来构建一个有层次的程序性制裁体系。其次，应当注意发回重审会导致程序倒流，增加诉讼成本，也增加了当事人的讼累。因此切不可将程序的独立价值绝对化，忽略程序还应具有实现实体公正的工具价值和效率价值。
　　(4)仅规定了发回重审的后果，却未规定程序性制裁的具体程序，不具有可操作性
　　正如实体法离开了程序法将只能是纸面上的法，程序性制裁如果只规定后果，不规定程序，也只是一句空洞的口号。&程序性制裁要通过一种独立的司法审查程序加以实施，这种司法审查程序相对于那种为确定被告人刑事责任问题而进行的实体性裁判而言，构成了一种独立的程序性裁判。&不进行具体的程序设计，将使得当事人无从得知寻求救济的途径，也会造成证明责任的分配和证明标准不明，法院的裁量权无法制约，公众也不能了解作为程序性制裁的发回重审作出的具体原因，制度设计的初衷将无法实现。
　　(二)规范设计
　　作为程序性制裁的发回重审制度，其存在的价值和意义已逐渐为学者所重视。我国刑事诉讼法观念的更新与现代化，可以以作为程序性制裁的发回重审制度的改革与完善为契机。笔者认为，可以从以下几个方面完善此项制度：
　　(1)完善确定发回重审情形的规定并明确其他未列举情形的裁量标准
　　首先，从法条的规定不难看出，其列举出的确定发回重审情形此处，笔者认为法条已列举出的确定发回重审情形也是有问题的，由于用语的简单、模糊使得其适用又变为&不确定&了。例如没有在开庭三日前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点的是否属于应发回重审的情形呢?。都是严重影响刑事诉讼基本原则、破坏刑事诉讼根基的程序性错误，错误本身就会影响公正审判，在这些情形当中，法院没有裁量权，只能发回重审。此种规定，类似于美国法院所称的结构瑕疵，即涉及审判机制的结构性瑕疵，为当然发回错误。同，第569页。按此标准，立法显然遗漏了一些危害性相当甚至更为严重的情形。例如&法院管辖错误，甚至恶意规避法律有关管辖的规定(应发回有管辖权的法院);剥夺或者限制当事人的辩护权;剥夺、限制当事人对关键证人的质证权;&同⑩。&法庭的组成不符合法律规定;原审判决没有说明理由;初审法庭没有举行某一法定的审判程序或者在某一依法应当参与的一方缺席的情况下举行了审判程序、初审法院对于应当排除的证据错误地加以采纳、未给予被告人最后陈述机会等。通过修改立法，将这些情形予以明确的规定，对于有效制裁程序违法行为，防止法院自由裁量权的滥用，具有重要意义。同时，应当承认司法活动毕竟不同于简单、机械的数学运算,想要完全排除法官的裁量是行不通的,关键是如何通过外部限制来防止司法人员裁量活动过度自由化。具体说来，就是为自由裁量权设定裁量的标准，设定裁量时应该加以考虑的因素，使原本抽象、随意的裁量活动有了一定的规范性和可预测性。此外，正如已为最高法院认识到的，上级法院在发回重审时，对裁判理由作出充分的解释，是制约法院自由裁量权的有力措施。不过仅仅提出要求是不够的，应当进一步落实贯彻说理要求的措施。
　　(2)赋予当事人就程序违法是否发回的选择权
　　在二审审判过程中，如果发现程序严重违法，法院认为有必要发回重审，还应当征求诉讼权利被侵害人的意见。&如果权利被侵害人认为有必要采取程序倒流，则应当发回重审;如果权利被侵害人认为没有必要，或者认为继续进行有可能使其处于更加不利的境地，则没有必要发回重审。&同⑩。此处的诉讼权利被侵害人应限于与案件有利害关系的当事人。此外这里的当事人也不应局限于被告人，诚然，被告人诉讼权利最容易遭受侵害，但也存在其他当事人诉讼权利被严重侵害的情形，在这一点上不应顾此失彼。此外，还可能会产生这样的疑问：当事人的选择权在确定发回与裁量发回的情形中，是否均适用?笔者认为，确定发回与裁量发回是法律对于法官处理是否发回审判问题时的限制，而赋予当事人选择权的意义是尊重利益受裁定直接影响的当事人的意志，只有当事人和法官均觉得有发回重审必要时，法院才能作出发回重审的裁定。因而当事人在确定发回与裁量发回的情形中均享有选择权，不应区分。
　　(3)丰富、完善我国的程序性制裁制度
　　二审法院经审查后如认为原审法院有程序违法行为，只有发回重审一种制裁手段，不能与实践中复杂多样、违法程度不一的程序性违法情形相适应，作出的裁决也就缺乏了公正性。综观大陆法系和英美法系国家，二审法院对于程序违法情形也并非一律发回重审。例如，美国通过&无害错误&原则来对程序错误分层处理。所谓无害错误规则，是指原审法院虽有错误，但对于判决结果或显著权利无害者，不发回重新审判。(据此，笔者认为，我国法条中对裁量发回重审的要求&&&可能影响案件公正审判的&，此处的公正应当为实体公正)如今，在美国的上诉程序中，不适用无害错误规则进行分析的错误仅仅是例外而非惯例。法院需要考虑很多不同的因素。这些因素包括案件的公正程度，该上诉案件的判决中所存在的问题的重要性，多个错误累积造成的影响，上诉人的可以减轻错误的行为，错误发生的审判阶段等等。还有一个重要因素就是看错误是否影响程序的结果。故笔者认为，我国可以借鉴美国&无害错误&原则，将我国二审法院对程序性违法行为的制裁分为下列3个层次：(1)对于仅仅属于法律手续不完整或者在具体程序环节方面有瑕疵的轻微技术性违法，以及裁量发回重审情形中，经二审法院权衡无需发回重审的情形，二审法院可以采用提出意见或发审判监督函的形式要求原审法院纠正,而不必将案件发回重审。同。这种程序错误并没有对判决结果产生实际的影响，且这种错误对当事人诉讼权利的侵害程度也较轻微，故在与程序效率价值进行权衡时，应当选择效率价值。但维持原判并不代表二审法院认可程序违法的行为，它可以通过采用提出意见或发审判监督函的形式要求原审法院纠正。(2)二审法院审查后发回重审的程序违法，应当是法条规定的确定发回情形，以及经裁量应发回的情形且当事人认为有必要时。在这些情形中，一审法院的程序错误对其判决结果产生了实际的影响，即该判决结果的形成与初审法院的程序错误存在关联性。不过这并不意味着该一审判决本身必须是错误的或者不可靠的。这种程序错误就对判决结果造成了&污染&，该判决结果的合法性和正当性也就不复存在了。此外，应该尊重当事人的选择权，对于当事人选择不发回的，可以采用对于轻微程序性违法的处置方式。(3)有必要对原审法院的极其严重的程序违法行为增加更为严厉的裁判方式&&直接作出无罪判决。当程序性违法侵犯的不仅是公民的诉讼权利,更是对公民的身体健康权乃至人格尊严的严重侵犯,如不采取严厉的制裁措施,就难以维护程序正义,保障被告人的诉讼权利和基本人权。同②。这种严厉的制裁方式虽可能造成实体正义的牺牲，但有其存在的必要和价值。有学者认为，二审法院只是负责纠正一审法院存在的程序性错误，而一审程序并不存在或者说很难发生对公民的身体健康权乃至人格尊严的严重侵犯。笔者认为，应当认识到一审法院的程序错误包括积极错误和消极错误两种。积极错误就是&下级法院的审判程序本身违反了成文法的规定，或者侵犯了被告人的宪法性权利&，消极错误是指&下级法院对于警察、检察官所实施的程序性违法行为，采取了不作为的态度。&虽然由于审判活动的公开性以及审判人员的素质较高等因素，法院在犯积极错误时，很少会严重侵犯被告人的身体健康和人格尊严。但当法院对侦查、检察机关在侦查、审查起诉阶段严重侵犯人权的行为视而不见、包庇纵容，即发生消极程序错误时，应当采取这种严厉的制裁方式。具体说来，可以包括法院以侦查机关刑讯逼供得来的口供作为定案根据、一审法院对被告人被严重超期羁押或者受到其他严重不人道待遇不做处理等情形。当然，鉴于这种手段之严重性以及对实体正义的牺牲，只能作为例外，规定于极其有限的、必要的情形当中。
　　(4)为程序性裁判构建独立的司法审查程序
　　&这种将诉讼行为的合法性置于裁判对象的司法审查程序，尽管发生在刑事诉讼程序过程中，属于法院为解决被告人刑事责任问题所举行的实体性裁判的派生程序，但它具有独立的诉讼当事人、独立的诉讼请求和裁判对象、独立的证据规则、独立的听证机制以及独立的裁判方式。&同。基于程序性裁判的独立性以及程序性制裁的重要意义，有必要构建独立的司法审查程序。在程序构建中应当注意以下问题：(1)明确规定司法审查程序的启动方式，尤其是当事人申请进行程序性司法审查的途径。法院通过二审前的准备程序，发现可能存在程序性违法行为时可以依职权启动。当事人认为存在程序性违法时，可以在上诉状中提出，由法院进行审查，法院认为可能存在违法情形时启动司法审查程序;认为不可能存在时，应向当事人说明理由。(2)明确司法审查的裁判方式。应采用专门的程序性听证程序，以便给予控辩双方当庭陈述本方意见和进行辩论的机会。同。(3)明确司法审查程序中的证明责任和证明标准问题。对于这一点，我认为，当事人申请启动程序时，只需提供使法官对程序合法性产生合理怀疑的信息即可，程序启动后就应由检察机关证明程序的合法性。(4)明确法院经过这种独立的司法审查行为，应就是否存在程序性违法行为以及是否实施相应的程序性制裁手段的问题，做出专门的裁判结论，在结论中说明理由，并给予当事人提出上诉救济的机会。
　　三、应配套解决的实践问题
　　(一)难以操作的全面审查原则
　　我国《刑事诉讼法》第186条规定:&第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查，一并处理。&这一规定,确立了我国刑事诉讼中的二审全面审查原则。但全面审查原则受到了学者们越来越多的质疑。首先，在实现实体正义方面，&全面审查&原则并不必然具有优势。法官对事实的认识本身是一个复杂的过程，主要依赖于经验和常识,上级法官并不具有优势。此外，与一审程序一律开庭不同，我国二审实践以不开庭为原则，以开庭为例外。很难期待单方、秘密的书面审理能得出比三方、公开的开庭审理更符合实体正义的结论。其次，程序正义方面，全面审查原则背离司法权运作的基本规律，破坏了司法的中立性和被动性。此外，二审全案审查可能侵犯或剥夺诉讼当事人的诉讼权利。全面审查原则不尊重当事人做出的选择，且可能因为当事人信赖一审判决而使其辩护权和质证权被剥夺。参见张智辉、武小凤：《二审全面审查制度应当废除》，载《现代法学》2006年第3期。在诉讼效率方面，全面审查原则无疑使二审是低效的。对于当事人和检察机关已没有异议的事实进行审查有何意义?又能产生多大的效益呢?具体到发回重审制度中，全面审查原则也造成了发回重审制度的滥用。&由于承担全面审理的职责，二审法院要对案件的全部事实认定、法律适用，乃至程序合法等进行重新审理，而不仅仅限于上诉或抗诉的范围，这就大大增加了二审法官的工作量。而另一方面，司法资源又是非常有限的。所以，全面审理在实践中会导致二审法院不堪重负。&在短短的二审审限中，查清全部事实往往造成&全查不清&，只能在审限期满之时发回重审，由一审法院重新审判，规避审判超期。二审法院也因全面审查原则不再是消极、中立的裁判者，不告不理，而是积极地寻找能将被告人定罪的证据，即使对于事实控辩双方已无异议，二审定罪证据不足就通过发回重审继续寻找，司法能动的功能被异化。此时当事人的诉讼权利无法发挥对审判权力的制约作用，上诉、抗诉的请求和理由也只剩下了启动二审程序的意义。故，笔者主张改全面审查为部分审查当然有原则就有例外，为了维护司法权威，可以设置明显错误的例外，对于通过阅卷就可以发现，不纠正就严重损害司法正义的错误法院可以依职权纠正。对于被告人难以提出准确上诉理由的问题，笔者认为，随着简易程序和普通程序简化审的大量适用，上诉案件的比例已越来越小。有条件也有必要使所有提起上诉的被告人得到辩护律师的帮助。通过辩护律师的帮助，使得被告人有能力通过提出上诉理由来实现自己的权利。，即二审审理受当事人和检察机关上诉、抗诉理由的限制，这样法院才能够保持其中立、被动的地位，受当事人诉讼权利的制约，能够将有限的诉讼资源放在控辩双方争议的事实上，将有限的争议全面&查清&，反而更能够实现实体正义、程序正义与效率的统一。
　　(二)法院被异化的业绩考核评价机制
　　目前，法官业绩考核评价机制要求法官对判决的符合真实性负责。只要最后发现判决的结果不符合客观实际，无论是因为控方证据未达到证明标准，还是因为法官的认识错误，都会对法院以及法官个人的业绩考核产生消极的影响。这种制度设计的初衷是督促法官在审判活动中保持谨慎，以更好地实现实体正义。然而实践中，制度的功能却发生了异化，成为束缚法院工作的镣铐。具体到发回重审制度中，遇有案件&事实不清、证据不足&的情况，二审法院不会直接改判无罪，而是优先选择&撤销原判、发回重审&的裁判方式。二审法院不轻易做出无罪判决的重要原因之一，就是对一审裁判的否定，会影响到一审法院及具体法官的业绩考核，&使负责办案的法官个人承担着越来越大的职业风险,而法官个人的经济收入、升迁前途甚至命运与案件的处理情况有着越来越多的联系,这也使得作为承办人的法官从主观上就愿意将这种职业风险加以转移。&同②。我国实践中还存在着疑难案件向上级法院请示汇报的做法，法院间形成了利益共同体，否定一审法院的结论就等于否定自身。为此，实践中存在滥用发回重审的情形就不难理解了。实体真实具有一定的不确定性，并非在每个案件中都能实现。并且早在&自然正义&思想中就强调法官不能与案件有利害关系，而这种业绩考核评价机制可以说在某种程度上人为地使法官与案件有利害关系。故，法官只要在审理过程中遵循了法定的程序，没有故意追求不公正的结果，就不应因判决的结果受不利影响。应当改革法官的业绩考核制度，不以判决的符合真实性作为法官业绩的考评因素，否则发回重审制度存在就会被滥用的风险。
　　此外，在我国宣告无罪也意味着检察机关公诉活动的失败，会对检察院以及检察官个人的业绩考核产生消极的影响，负责侦查、公诉的检察官甚至会因此而受到各种利益上的损失和行政纪律责任的追究，因此，检察机关一般会竭力阻止法院作出无罪的裁判，使得检察机关难以客观地履行法律监督职责。对此，笔者认为，检察机关的职责是在其认为证据达到起诉标准时提起公诉，而提起公诉并不必须要得到有罪判决。应当取消将&法院改判无罪&的数量作为检方考评标准之一。
　　发回重审制度是一项需要完善的制度。它是二审法院对一审法院的监督形式，是当事人上诉权的真正实现的体现，是程序性制裁制度在我国构建的契机，是纠正我国长期占统治地位的&重实体，轻程序&思想的有利武器。
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&&&&&& (方晨辰 中国政法大学刑事司法学院诉讼法学硕士研究生)
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