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法院能通过调解让其转移财产吗？债权人通过
某人因非法吸收公共存款被判刑释放。事后发现该人在立案后非法转移财产，将自己在房地产公司的10%股份通过转让形式过户斓奖鸬墓啥&&，他们并私下写下条子 证明此事。&&他在狱期间，该股份被转让掉。他出狱后状告该股东，要求还反该10%股份转让款。当时转让协议按注册资金1000万的10%的100万价转让，如果计升值值200万，在庭审时对方也承认该100万款未汇给他。如果让法院判诀，他打蠃官司拿回100万话，也得被法院作为脏款分o被吸收存款的债权人。但是一个是非法转移财产，一个是窝藏财产人，他们竞可两人私下庭外调解，将100万的转让款变为只给28万，再一次通过打官司合法转移财产，而法庭居然给于确认同意调解生效，使债权人只分得一小点。法院这样判决对吗？法院生效的判Q，债权人是否就无法要回脏款了？债权人可通过什么途径控告并主张 自己要回脏款的权力，恳求法律专家给于指教。
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&&&&本文通过对诉讼调解的概念、特征及其发展阶段进行分析，从而对诉讼调解中的冲突和和谐进行论述，在此基础上，对完善诉讼调解机制提出了一些建议。&&&&[关键词]：诉讼调解、冲突、和谐、调解机制的完善&&&&法官作为裁判的中立者，一方面追求将案件调解，让当事人胜败皆服，案结事了；另一方面又担心在调解过程中，因违反诉讼程序或法官职业道德，而受到责任追究。法官的这种矛盾心理，实际上反映的就是诉讼调解[1]的和谐和冲突问题。大多数民事案件虽然得以调解，但都是在这种充满冲突与和谐的背景下实施的，显得不是那么“光明磊落”。正确认识诉讼调解中的和谐与冲突，有利于指导司法实务者更好地做好调解工作。本文拟对这一问题作些粗浅的探讨，以期能对进一步完善诉讼调解机制起到一定作用。&&&&一、诉讼调解的概念及其发展阶段&&&&中国是一个礼义之邦，中华民族一直以“和为贵”为美德，中国传统文化一直强调和追求“和谐”的精神内涵。在这样的文化传统和背景下，诉讼调解成为解决社会矛盾和冲突的主要手段，是人民法院行使审判权的重要方式。诉讼调解，是指当事人在法院的主持和帮助下，试图弄清双方的异同，谋求多种解决方案，并在妥协的基础上达成协议的过程。其本质是彻底解决纠纷，做到案结事了。&&&&诉讼调解的特征主要有：（1）诉讼调解的时间界限为，从案件立案时起至判决宣判之前时止。（2）诉讼调解的主持者是法官，即使是案外人在诉讼过程中主持达成的协议，也要经人民法院审查确认，因而也应称为法官主持。（3）当事人达成的调解协议不具有违法性。（4）当事人达成调解协议的过程，是互谅互让、相互妥协的过程。（5）诉讼调解的灵活性，具有反程序的外观。诉讼调解无须象判决那样，按照严格的程序进行。法官可在审理中随时调解，既可“背靠背”，也可“面对面”地进行；调解可在一审、二审、再审、普通、简易程序中均可适用，调解方案可由当事人分别提出，也可由法官提出调解建议供当事人参考。&&&&根据我国在不同时期对诉讼调解重视的程度，笔者将诉讼调解分为着重调解、重判轻调、调判结合三个阶段。&&&&第一阶段，着重调解阶段。在这一阶段，最高人民法院制定了“依靠群众，调查研究，调解为主，就地解决”的十六字方针，强调法官依职权调查取证，着重强调调解结案，有学者称之为马锡五审判方式。这一方式首先强调法官调查研究，查明案件事实，充分回应当事人对查明“事实”的要求；其次，充分发动和依靠群众，法官与群众共同办案，着重调解，争取调解结案。最后，即使调解不成，充分考虑群众的意见作出的裁判，为群众所乐于接受；马锡五式审判方式既满足了当事人对法官“为我作主”的客观期望，又能让当事人的情理要求得到表达。这是这种审判方式获得当时社会民众热烈拥护的主要原因。[2]但是这一审判方式的另一方面是周期长，成本高，法官权利大，审判的正当性主要依赖于法官个人的品德和人格魅力，造成诉权和审判权相混淆，妨碍程序公正，影响实体处理，基于此，这一审判方式不得不进行改革，过渡到当事人主义的审判模式。&&&&第二阶段，重判轻调阶段。在这一阶段，实行当事人主义审判模式，诉讼中强化当事人的举证责任，加强合议庭职能，强调一步到庭，当庭宣判。加之理论界又不断地对诉讼调解制度提出质疑和批评，使法院调解的空间越来越小。如有的学者认为，调解结案率高是因为法官具有强烈的调解偏好，而同时调解又会给法官带来多方面的好处。[3]也有的学者认为，调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。[4]理论界的观点，对实务界产生了较大影响，从最高人民法院的导向上，法院调解力度曾一度减弱，许多中青年法官对调解价值产生错误认识，欠缺调解意思或者虽想进行调解而缺乏调解的方法和技巧。[5]法官对调解开始有所顾虑，为避免嫌疑，不愿或不敢对案件进行调解。由于这些原因，我国法院调解率出现了明显的下降超势，申诉、上访群体不断庞大，专业上访户不断增多，这些人专门挑选国家、地区重大会议时上访，或拦截高级领导的专车，矛盾日益尖锐和突出，与当前大力倡导司法为民，和谐社会的精神极不相称。&&&&第三阶段，调判结合阶段。在这一阶段，再次强调调解的重要性，实行调判结合的审判模式，明确“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”的裁判原则，并将此上升为营造社会和谐不可或缺的手段。当前，全国所有不同等级的法院均把调解作为法院工作重点，可谓调解风吹得甚紧，如有的法院规定法官要达到一定的调解率，并与法官的业绩挂钩；如有的法院规定，每调解1件案件，奖励100元，[6]等等，以此激励法官调解。从这些行为可以看出，他们对法院诉讼调解的内涵与潜在价值有了深刻而全新的认识。正如有的法官认为：许多案件判出去了，但案结事未了，当事人不停的申诉、上访，而且神圣的判决并没有提高法院在社会民众中的威信，司法公信力并没因此而得到增强。[7]按照法理，判决应当比调解更具有公正性、威严性、强制性，但诉讼调解为什么又会受到法院如此青睐呢？经过反思，应当认识到，由于中国经济文化的发展尚处于初级阶段，当前的国情是社会矛盾纷繁复杂，纠纷解决机制不够健全，部分当事人的法律意识和法律知识还相对不高，在这样空前复杂的司法环境下，如果不讲法律效果和社会效果的统一而一判了之，赢的未必高兴，输的怨气冲天，矛盾纠纷仍处于未有解决的状态，甚至可能进一步激化，而如果法官能够同时关注案件的法律评价和社会评价，就完全可以减少矛盾激化，促进社会的和谐稳定。[8]人民法院审理民事案件，其最终目标是解决纠纷，还是实现法律下的公正，这是值得思考的问题。如果将其定位于实现法律下的公正，那么，就要查明事实，分清是非，使调解的结果接近于判决。但司法实践中，大量的民事调解案件并非查明了事实，分清了是非，而是直接将案件调解结案，并且双方当事人都很满意，真正做到了案结事了。&&&&一般而言，纠纷是人们基于利益、认识方面的差异而产生的矛盾和冲突，要构建和谐社会，就应切实有效地解决这些纠纷。而调解作为解决纠纷的方式之一，无疑能最大限度地维护当事人的利益，符合老百姓追求实质公正的普遍情感，从而更有利于和谐社会的构建。因此，笔者认为，无论是白猫，还是黑猫，只要能够将案件调解，将纠纷平息，就是一只好猫，因为老百姓都满意的法官，一定是名好法官。当然，调解一定要在合法、自愿的原则下进行。也就是说，在这二个原则下进行调解时，法官要充分发挥自己的主观能动性，因为，“调解是建立在双方当事人合意的基础上的一种较为灵活的解决纠纷的方式，合意的正当性在于当事人的自愿，并非一定要要遵守审判程序的规定，也无须像判决那样查明事实。”[9]&&&&二、诉讼调解中的和谐&&&&诉讼意味着纠纷，纠纷意味着“唇枪舌战”，似乎与和谐势不两立。和谐在不同时期有着不同的定义，古代和谐社会的理想境界是“不争”，“无讼”，如老子提出：“民各甘其食、美其服、安其俗、乐其业，至老死不相往来。”明代王守仁曾如此告谕父老子弟：“心要平恕，毋得轻意忿争；事要含忍，毋提辄兴词讼。”他们幻想把社会细胞的人固定成“不相往来”的个体，来达到一种静态的平衡，而社会是一个动态的体系，在这个动态的体系中又无法实现静态的平衡。因而，在现代社会中，构建和谐社会，应与社会发展相一致，建立一种有序状态，实现一种动态的平衡，而动态平衡的实现，仅靠法律的强制力显然不够，为了追求自然的和谐，法律有时也要退避三舍，或因势利导，于是在合同法等法律中出现了诸多“有约定按约定”的条款，在司法实践中，调解的二次勃兴就明显反映出司法对于构建和谐所做的努力。[10]因此，我们应当重新审视诉讼调解与和谐的关系，要善于发现诉讼中的和谐，通过诉讼调解来达到和谐的诉讼。&&&&一段时期以来，我国民事诉讼理论界对诉讼调解提出了一系列的改革方案，有的甚至主张取消诉讼调解。如有人认为，应以诉讼上的和解取代诉讼调解，而诉讼上的和解是当事人自己达成的，法官是无法主持、无法实际介入和干预的，因而也难以将其意志和影响力渗入和解中。[11]笔者认为，诉讼和解与诉讼调解没有什么本质的区别，前者只是过多地强调了法官在程序上的公正性，而忽视了诉讼调解带来的和谐性，从而忽视了法官审理民事案件所追求的终极目标，即将纠纷彻底解决，平息矛盾，营造和谐。笔者认为，诉讼调解的和谐具体表现在以下方面：&&&&第一、诉讼调解有利于实现实质性的正义，带来程序与实体的和谐。判决是将具有普遍性的法的规范适用于具体的案件事实而解决纠纷，但这往往只解决了合法性，有时并不产生合理性，从而造成案件虽然结了，但事情并未了；官司虽然蠃了，经济上却搞垮了。这是因为程序和实体的不和谐性而产生的，过分强调程序，必然导致诉讼时间延长，引发当事人在公堂上对抗升级，而这时当事人关注的并不是程序的公正，而是希望实现实质的正义。由于普遍已存的法律规范往往不能切合具体的实际情况，法律游离于现实，现实远比法律丰富，正常运行着的社会关系是任何普遍的规范都不能完全包括的过程，其中无处没有通过参与者之间个别的了解而形成的个别规范。[12]在中国这样传统的社会里，近代化意味着伴随新的生产方式和技术，人为地在传统的基础上引进了与其完全不同的法律和社会制度，结果造成国家秩序（人为秩序）和群落秩序（自发秩序）间的对立进一步加深，法律游离于现实更甚。[13]而调解有利于实现实质性的正义，这是由可以理解为一种利益的自我调整过程的调解能反映当事人在辩论过程中所援引的包括法律规范在内的多种多样的社会规范的本质决定的。[14]当事人为了使自己的主张得到正当化，总会指引各种各样的规范，而且说明的主要部分往往是关于这些规范是否适合于双方正在争执的问题，或者这些规范本身是否妥当的论证。当事人援引的这一类规范一般是成文法律以外的常识或共同生活的准则等等，势必构成完整的体系并进行严密的演绎推论，但这些规范也不是无法加以理性讨论的，随心所欲地勉强拼凑在一起的命题。[15]&&&&只要对方反对自己的主张，怀疑其妥当性，就有必要诚实地向对方说明自己的根据，因此就会认真考虑自己主张的规范性的根据，并进一步寻找对双方来说都有说服力的解决。[16]在此基础上，双方当事人达成的合意，接近于现实，直接得到实惠，更有利于实现实质性正义。针对此问题，有些学者提出，由于调解使当事人部分地放弃自己的合法权利来达成妥协，不利于当事人合法权利的保护。对此法律经济学家波斯纳有一段精辟的分析，他认为，公正的第二种含意是效益，虽然调解的结果与法律的应然规定存在着差异，但从效益方面看，法院调解使当事人在平衡“实体利益”与“程序利益”的基础上实现效益的最大化，其合法权益也得到最大范围的保护，这与法的精神是一致的。[17]表面上看，当事人放弃了部分权利，相对于判决而言，损失了小部分利益，但从长远来看，如一方当事人对判决不服，进行上诉、申诉，则当事人花费的时间、精力、经济则远远大于诉讼调解中放弃的那一小部分利益。笔者在一中级法院供职，经常听到有的当事人发出感叹，早知中级法院这样调解，还不如在一审时接受调解，白白浪费了这段时间、精力和上诉费用。因此，法官应当努力促成当事人诉讼调解，即使程序上有所瑕疵，但当事人获得实质性的利益后，不会计较这种程序上的瑕疵，因而诉讼调解可带来程序与实体之间的和谐。&&&&第二、诉讼调解有利于当事人与当事人之间紧张关系的和谐。判决是以查明的事实为根据，以国家的法律为准绳，对当事人之间的纠纷予以强制性解决，但这种方式，在使无过错方受到保护，过错方受到惩罚时，又往往会加剧当事人之间的矛盾，有的甚至以仇人相视。调解则有利于消除当事人情绪的对立，这是由调解的本质特征所决定的。调解的本质特征是，始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。[18]之所以能相互理解而达成共识，是因为当事人各自将自己认为对于彼此来说都是合乎正义的解决向对方作出合理说明的一种社会过程，这既不需要依靠外在的强制力，又不必经过严密的论证，仍然能达到纠纷的解决。[19]一般地说，当人们听到不同意见时，往往会反省自己的意见是否正确，有可能会意识到自己看法的片面性或者说完全是错误的，从而导致双方意见的接近。更重要的是，对自己尚未充分考虑的意见进行反省，能够促使当事人有意识地明确和深化其背后的规范性依据，进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度和标准。[20]可见，诉讼调解是通过当事人自己的合意，来处理纠纷。当事人通过自己的内心确认，建立在自觉自愿基础上的诉讼调解，无疑更有利于当事人之间紧张关系的和谐。&&&&第三、调解能够促使当事人与法官、法院之间关系和谐。当事人在法庭上公然抗法，时有法官被少数当事人打伤、打残，有的甚至献出了宝贵的生命，这些严重妨碍诉讼秩序等暴力抗法事件，时常见诸于报端。反省上述事件，无一件是因诉讼调解而导致。相反，将案件调解结案的，必定给法官和当事人之间带来和谐。因为如果强行判决，当事人往往会将矛盾转向法院，怀疑法官与对方当事人之间有不廉洁行为，从而迁怒于法官，造成法官与当事人之间气氛紧张，一方言语稍有不慎，就会矛盾升级，酿成悲剧。时下，常有当事人拦截法院院长专车，或堵法院大门，这时法院领导不得不亲自主持调解，或责成承办法官再次进行调解，有的甚至在判决之后再次组织当事人进行调解，以缓和当事人和法院之间的矛盾，避免矛盾升级，影响社会稳定。因此从这方面来说，调解也可带来当事人与法官、法院之间关系的和谐。&&&&第四、诉讼调解可实现法律与道德之间的和谐。司法实践中，一方当事人往往站在法律的角度考虑自己的利益，而另一方当事人往往站在道德、情理的角度考虑自己的利益，这时法官往往要求当事人可否换位思考，引导他们走上诉讼调解之路。当他们达成和解协议时，往往从内心感谢法官，其和谐之情不言而喻。可见从法律的角度进行判决处理纠纷，对于构建和谐社会有其有限性，这种有限性不仅表现在诉讼本身资源的有限性，还有判决能达到效果的有效性。而效果的有限性不能不说与中国长期形成的人生态度有关。正如梁漱溟所述：“社会秩序所为维持，在彼殆必恃乎法律，在我则倚重于礼俗。”在西方可以完全依靠法律来构建社会秩序，在我国，和谐社会仅依靠法律则很难实现，有时仍然难免依靠礼俗。这些礼俗经过在人们心中长期的固化，就形成了道德准则。[21]因而在强调依法判决时，不能忽视道德的作用来促成诉讼调解，用道德来倡导人们讲信誉，构建和谐社会。人们常说诉讼调解可实现法律效果和社会效果的统一，实际上就是因为诉讼调解促成了法律与道德的和谐而产生这一效果的。&&&&三、诉讼调解中的冲突&&&&不可否认，诉讼调解在很大程度上对消除纷争，维护社会稳定，促进社会和谐起到了重要作用，但是，诉讼调解过程中所产生的冲突却越来越明显，严重影响着诉讼调解的可操作性。&&&&1、诉讼调解作为民事诉讼法中的一项基本原则与其实际上是一项具体原则相冲突。从立法上看，我国《民事诉讼法》将诉讼调解作为一项基本原则加以规定，值得探讨。民事诉讼法的基本原则是指对整个民事诉讼活动具有指导意义的基本准则，其效力贯穿于民事诉讼程序始终，内容带有根本性。如果这一原则只涉及民事诉讼的某个阶段或内容，不具有根本性，其只能称为具体原则。诉讼调解原则只适用于当事人自愿的前提下，当事人不同意调解的，则法院就无法进行调解，不能启动调解程序。可见，调解原则实际上是一项具体原则在适用。因此，“调解应贯穿于民事诉讼的全过程”的提法，与调解实际上作为一项具体原则相冲突。所以，笔者建议，诉讼调解可以作为民事诉讼法的一项具体原则加以规定，而不应纳入基本原则的范畴。&&&&2、法官对当事人分别做调解工作与法官需保持中立的矛盾。笔者作为一名法官，对此深有体会，当前，一方面强调法官审理案件要达到一定程度的调解率，做调解工作时，可允许分别对当事人做调解工作。如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第七条第二款规定：“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别做调解工作。”可另一方面又要法官保持中立，如《法官职业道德基本准则》第十一条规定：“法官审理案件应当保持中立。”在司法实践中，对此甚难把握，每当法官分别做当事人的工作，特别是以谈心的方式单独对当事人做调解工作时，总是小心翼翼，如履薄冰，生怕给当事人产生不公正的印象，影响法官形象。由于法官往往参与案件的整个处理过程，审判权和调解权都由处理该案的法官行使，法官的这种双重身份，无形之中，在调解时带有一种强制性，如“以劝压调”，即反复劝说当事人接受调解协议；“以拖压调”，即在当事人不接受调解时，拖延诉讼，不及时判决，使当事人为了尽快解决纠纷而不得不接受调解；“以判压调”，即暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果将对他不利；“以诱压调”，即故意向当事人发出不真实的信号，使当事人误以为调解比判决更符合自身利益。[22]这些强迫调解或变相强迫调解的做法，不仅侵犯了当事人的合法权益，而且违背了诉讼调解应有的本质，无法使人相信法官保持着中立。如何协调二者之间的冲突，值得我们思考。笔者认为，这一冲突主要取决于法官的素质与良知，如法官故意违反审判纪律，则按有关法官纪律处分办法追究其责任，无须担心法官不保持中立而违法调解，须赋予法官调解的一定灵活性。&&&&3、诉讼调解中让步息诉与权利保护的冲突。民诉理论界一直把诉讼调解中的让步说成是双方让步，即双方当事人互谅互让，并以此论证调解是一种对双方都有利的解决诉争的方式。然而，审判实践中，调解结案的案件并非都是双方让步，大多数情况下却是一方让步。如刑威法官在《人民司法》1990年第10期撰文提出：“凡是调解结案的案件，均属原告作出了或多或少的让步，在某种意义上说，调解就是促成原告让步。”项建新法官则把原告让步说成是调解的实质，他认为：“调解的实质，就是让有理的一方当事人（一般指原告）放弃某些权利，作出让步，以求得案件的解决，概言之，就是原告让步。”[23]对此，虽然有不同的看法，但从笔者所审理的案件中以及笔者从其他法官所了解的情况来看，确实是诉讼调解中，绝大多数调解的案件，是有理的一方向无理的一方作出让步。那么有人提出，即便是有理的一方向无理的一方让步，也同样是一种互谅关系，因为放弃部分权利可以换取对方放弃上诉和自动履行义务。笔者不赞同这种观点，因为，案件调解后双方都放弃了上诉权，因而不能把一方的不上诉作为一种让步；调解协议中确定的义务虽说是义务人同意履行的，但从司法实践来看，许多调解结案的案件，义务人并未按调解协议确定的内容自动履行，有的甚至以此作为拖延时间、逃避债务的手段。可见，这对有理的一方当事人而言，权利的保护严重失衡。当然，不能把这归咎于法官在调解中未能严格执法或有意偏袒一方，这是由于我国调解制度本身所产生的，因而无法避免。但是从调解所追求的终极目标来看，法官应充分发挥自己的主观能动性，尽量使有理一方的权利得到平衡，如当即履行，避免让步一方在今后的执行中再去花费大量的时间、精力和经济；再如在调解协议中，要求对方当事人提供担保，保障让步一方当事人的权利得到及时实现。诉讼调解所追求的终极目标是，防止矛盾激化，恢复当事人之间的和睦友好关系，保持社会和谐安定。这一目标的广泛性，有时反而淡化了对争议本身的依法争决，只要能够实现这一目标，调解的结果是否与实体法的规定相一致，对民事权利的保护是否充分，反倒无关紧要。这就是说，从调解的视角看，牺牲部分权利换取和谐关系的恢复是合理和值得的。&&&&4、诉讼调解中有些案件事实不须查明，是非不须分清与民事诉讼法中规定的须查明事实、分清是非的冲突。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”但是，司法实践中，许多案件的调解，并不是在事实清楚，分清是非的基础上进行的，而是认为，只要能够说服当事人达成调解协议，即便案件的某些事实并不清楚，但只要对调解结果的合法性不会产生实质性的妨碍，调解结果与案件事实之间具有一定的可分离性，并无不可。例如，在一起人身损害赔偿案件中，原告称被告将其打成轻微伤，被告辩称其只与原告发生口角，并未打伤原告，原告的伤情是发生口角之后的第七天确定的，有可能系别人所致伤。该案中，发生口角时只有原、被告在场，无其他证人，但原告的伤情客观存在。如判决支持原告的诉讼请求，显然缺乏证据支撑；如不支持原告诉讼请求，则又觉得不合情理。最后经法院调解，达成由被告赔偿原告2000元损失的协议。显然该调解结果与案件事实之间存在分离。因此，笔者认为，调解是基于双方当事人的合意达成协议，解决纠纷，合意的正当性在于双方当事人的自愿，不必严格遵守程序的规定，不必像判决那样非要查明事实，分清责任不可。正如杨荣新教授所指出：“法院调解的实质，是进行法制宣传教育和思想政治工作，其目的是促成当事人达成协议，解决纠纷。因此，方式是多样的，形式是灵活的，一般没有严格的要求。”[24]美国学者弋尔丁也认为：“显然，调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧，尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征。”[25]当事人选择调解的目的就是要提高效率，如果所有的案件都要求在查明事实，分清责任的基础上进行，调解的优势就会丧失，还不如判决更简便、快捷。如果当事人不计较是非、责任，愿意在是非未查明，责任未分清的前提下处分自己的权利，达成调解协议，法院就没有必要依职权加以干涉。一味要求查明事实，分清责任，不尊重当事人的自主处分权，耗时、费力，既牺牲当事人的程序利益，又浪费法院的审判资源。[26]&&&&5、诉讼调解中法官的劝说与当事人自愿的冲突。大家都知道，自愿原则是诉讼调解的基本原则。我国民事诉讼理论认为该原则包括程序上自愿和实体上自愿意两层含义，前者是指“当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。”[27]后者是指“当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。”[28]我国现在实行的是调审结合的审判模式，在这一模式中，自愿原则往往很难得到落实。因为这一模式使法官在调解中具有双重身份，或者说扮演着双重角色。一方面，他作为调解者的身份，向当事人解释与本案有关的法律、法规，对双方当事人进行疏导，以软化彼此的对立情绪，消除双方的分歧，并通过引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是案件裁判者的身份，在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位，他可以尽量选择调解方式解决纠纷，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，通常也会转变态度，接受调解。通过上述分析，法官的这一双重身能够使案件得以成功调解的同时，却又使得调解中的自愿原则不易真正得到实施。法官在调审结合的审判模式中，要想始终正确地把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地使自己从调解者的身份滑向裁判者的身份，而裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官以裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。日本学者棚濑孝雄曾说：“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况，这种强制性合意之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”[29]笔者认为，应当正确看待法官的劝说与当事人自愿之间的关系，在现行诉讼机制下，如果法官不扮演“主宰者”角色，绝大部分案件是不可能调解结案的，在当事人达不成调解协议的情况下，法官为化解矛盾，不得不采取多种方式进行调解，如与当事人在庭下接触，进行说服教育；适时对当事人的责任大小发表意见，提出合理化调解建议；等等，这并不是法官在强制性地调解，而是如何正确、有效地引导当事人进行调解，无论如何，还要当事人自己最后在调解协议上签字认可，调解协议方生效，因而并未违反当事人自愿原则。如对当事人自愿原则过份敏感，那么，无疑会给法官造成心理压力，束缚法官的手脚，使法官不敢或不愿做调解工作。&&&&四、从调解的和谐与冲突中完善调解机制&&&&通过对上述诉讼调解的和谐与冲突的分析，笔者下面拟对如何完善诉讼调解机制提出几点粗略的建议：&&&&1、针对诉讼调解在审判实践中作为一项具体原则的运用，建议将消极调解与积极调解相结合。诉讼中当事人的合意很难仅仅由当事人自己来完成，往往是通过法院动用法律权威促成当事人和解。因而在调解过程中，要将消极调解和积极调解相结合。当前我国诉讼模式采取的是当事人主义，在很大程度上不是加强法官的职权，而是软化了法官的职权和作用，这一模式过分地强调了法官的消极性，而忽视和淡化了法官的职能，从而导致诉讼迟延甚至带来实体不公正。因此为实现司法公正、效率的价值，在诉讼调解过程中，既要充分发挥当事人的作用，也不能完全否认法官的职权。在司法实践中，有相当一部分案件，如果没有法官充分发挥法官职能，可以说是无法纯粹由当事人自己来达成调解协议的，这就要求法官在诉讼调解过程中，要把消极调解和积极调解结合起来进行，即在调解的启动上，要消极调解，充分尊重当事人的意愿；在调解的过程中，要积极调解，调动一切有助于调解的积极因素，促使双方达成调解协议。有学者提出，可建立“调审分立”或“调审分离”模式，也有学者提出，建立“庭前调解”模式，但笔者仍赞成采“调审结合”模式。因为，鉴于当事人诉讼能力参差不齐，诉讼地位并非实质性平等的实际，要象英美法系那样建立“调审分立”的模式，在中国目前行不通。&&&&2、针对事实是否须查明，是非是否须分清的冲突，建议将调解的灵活性与规则性相结合。笔者认为，调解的灵活性，主要表现在，不要拘泥于查明事实、分清责任的基础上，不要突出那种形式上的中立，不要一本正经大谈一些当事人无法听懂的法理，否则，就无法达成调解协议。只要心中有正气，心中装着当事人，当事人也就不会纠缠于小节。有的法官对此认为，由于客观情况的变化或法律的滞后或法官在不同阶段、不同环节职能的局限性，无法查明全部事实，无法分清全部责任。在这种情况下，法官要有适度模糊的意识，不要有违法调解、和解、协调的顾虑，要根据已查明的事实和已有的法律规定，结合情理做好疏导工作。[30]当然，调解方式的灵活性不等同于不要程序规则，纵然法院调解具有“反程序”的外观，但诉讼调解归根结底是公权力运作的一种方式，没有规范化的程序作保障，就会使公权力的行使失去控制。[31]这就是调解的规则性。如法官不尊重当事人的自愿，就会使法官为所欲为，变得姿意骄横；如完全不讲法官中立，就会滋生腐败，失去调解追求的本意。要使法官的权威及其调解行为的正当性不存在问题，就必须有制约机制作保障。制约机制主要取决于法官的良心、道德，如法官违法违纪，应严格按照《法官法》、《人民法院审判纪律处分办法》追究其责任。因此在诉讼调解过程中，要把调解的灵活性与规则性有机结合起来，让调解背后隐藏的价值真正得以实现。&&&&3、针对审判实践中只由法官单方面做调解工作的现状以及如何最大限度地保护当事人的合法权益的冲突，建议将诉讼调解和社会调解相结合。诉讼调解和社会调解可以互动。社会调解调解不成时，当事人诉诸法院，利用诉讼调解可促成当事人达成协议；在诉讼调解过程中，如当事人难以达成协议时，又可以借助社会调解的力量，促成当事人达成协议。笔者记得在刚进法院时，到村里办案，村里的干部非常热情，在进行调解工作时，法官苦口婆心地说服不了当事人时，只要村干部一发话，当事人非常顺从，案件也可顺利地调解结案。但是现在到村里去办案，很少会得到村干部的配合，有时村干部还帮助当事人逃避官司，更不可能说案件可调解结案了。这说明，现在的司法模式忽视了社会调解的力量，司法与老百姓之间产生了距离。法官如果只有法律上的冷漠，而没有人情味，可以说诉讼调解就只会成为一句口号。正如杨荣新教授所认为一样，一方面，人民法庭要把人民调解委员会纳入自己的工作视野中来，把它看成是自己可以借助的力量。另一方面，人民调解委员会要注意提高自己的水平，积极参加司法知识培训，人民法庭也要拿出一部分力量指导调解委员会。调解委员会解决纠纷的能力提高了，法庭就会有更多的时间、力量指导调解委员会，从而形成良性循环。[32]&&&&4、针对诉讼调解中法官的劝说与当事人自愿的冲突，建议将当事人自愿原则与法官释明权的适当运用相结合。在诉讼调解的过程中，时常遇到一些当事人坚持主张明显不合理的要求，如果这时一味迁就当事人的自愿，则不可能达成调解协议，这就需要法官适当进行释明。那么，应当如何适当运用释明权让当事人达成合意，解决纠纷呢？笔者认为可从以下几个方面着手。&&&&（1）运用释明权探明当事人的真意。诉讼中，当事人因缺乏诉讼经验，不懂得法律，有时其主张提出的事实不是很清楚，或者是没有把事实主张得很充分，或者主张的事实与诉讼请求不一致，有时故意保留自己的调解底限，不让对方当事人过早地知道。这时法官就应当予以释明，主动对当事人进行询问，探明当事人的本意。&&&&（2）帮助或促进当事人进行沟通。诉讼中，当事人之间的对话有时比较困难，如当事人之间意见分歧极大，感情上的对立很深，无法面对面地进行交涉，或者由于一方当事人缺乏诚意，对另一方当事人的主张采取无动于衷或蛮不讲理的态度时，法院应当为他们提供对话的的渠道。如运用释明权将另一方当事人的主张传递给该方当事人，并利用法院的威信和事实上的影响力迫使该方当事人作出有诚意的回答。[33]&&&&（3）通过行使释明权，调整双方当事人对争议的事实和法律认识的差距，为合意的形成创造条件。在弄清当事人的主张后，还应进一步帮助双方当事人疏通顾虑，以促进和解。在实践中，由于当事人之间固有的差异，使有些当事人很难依据必要的事实并合乎逻辑地组织和展开自己的主张及进行辩论，这就需要法官能够认真听取该方当事人的意见，经归纳、整理后，将其要求转化为更明确、更具有说服力的主张，并转达给另一方当事人，从而促进调解协议的最终达成。&&&&（4）在诉讼调解过程中，法院还应当适当运用释明权，对各方当事人的主张是否有理，作出判断和评价，并以此为核心形成解决方案。在诉讼调解过程中，如果一方当事人坚持主张明显不合理的要求，则不可能有希望达成协议，这就要求法官及时行使释明权，指出当事人的主张中存在不当或过分的地方，劝说其按照客观合理的标准调整自己的主张，就有可能使合意形成的可能性大大提高。[34]因此法官的这种适当释明，并不能说法官不公正，相反，只有公正的法官才能促成当事人达成诉讼调解协议。注释：[1]为便于表述，本文所称诉讼调解，主要是指民事诉讼调解[2]张勇健文，《从马锡五审判方式到人民法庭审判方法》，载《人民法院报》日B1版[3]参见江伟主编，《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第404页[4]徐国栋主编，《民法基本原则解释》，转引至刘敏著《当代中国的民事司法改革》，中国法制出版社2001年版，第205页[5]奚晓明主编，《民商事审判指导》2004年第1辑，王涛、刘吟秋文，《关于基层法院调解工作的调查报告》，人民法院出版社2004年10月第1版，第92页[6]《参见湖北省汉江中级人民法院2006年岗位目标及考核办法》[7]康宝奇、孙海龙、高伟文，《法院审判工作量化管理研究》，载《人民司法》2006年第1期第40页[8]参见孙万胜文，《宋鱼水审案方法之实践价值》，载《人民法院报》日第3版。[9]参见杨荣馨主编，《民事诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版，第505页[10]郭敬波文，《诉讼与和谐》，载《人民法院报》日B2版[11]参见张晋红，《法院调解的立法价值探究》，载《法学研究》1998年第5期[12]棚濑孝雄，《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年4月版，第126页[13]季卫东文，《调解制度的法发展机制――以中国法制化的人分裂为线索》（二），载《民商法杂志》第103卷第1条，第48页[14]参见季卫东，《法制与调解的悖论》，载《法学研究》1989年第5期[15]梁慧星主编，《民商法论丛》（第7卷），张学军文，《离婚诉讼中的调解研究》，法律出版社1997年7月第1版，第149页[16]棚濑孝雄，《纠纷的解决与审判制度》。王亚新译，中国政法大学出版社1994年4月版，第124页[17]江平主编，《民事审判方式改革与发展》，章武生、张其山文，《论我国法院调解制度的改革》，中国法制出版社1998年11月第1版，第229页[18]季卫东，《法制与调解的悖论》，载《法学研究》1989年第5期[19]棚濑孝雄，《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第124―126页[20]棚濑孝雄，《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第125页[21]郭敬波文，《诉讼与和谐》，载《人民法院报》日B2版）[22]参见江伟主编，《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第539页[23]项建新文，《浅谈经济纠纷案件的附条件调解》，载《人民司法》1993年第1期[24]杨荣新著，《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第293页[25]弋尔丁著，《法律哲学》，三联书店1987年版，第223页[26]载奚晓明主编，《民商事审判指导》（2004年第1辑），王涛、刘吟秋文，《关于基层法院调解工作的调查报告》，人民法院出版社2004年10月第1版，第95页[27]王怀安主编，《中国民事诉讼法教程》新编本，人民法院出版社1992年版，第184页[28]王怀安主编，《中国民事诉讼法教程》新编本，人民法院出版社1992年版，第184页[29]棚濑孝雄，《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第13页[30]余启球文，《发挥调解和解协调功能，切实维护社会和谐稳定》，载《中国法院网》，日发布[31]张国香、李文广文，《学习金桂兰精神，深入探索人民法庭审判方法》，参考杨超的观点，载《人民法院报》日B2版[32]余启球文，《发挥调解和解协调功能，切实维护社会和谐稳定》，载《中国法院网》，日发布[33]杨荣馨主编，《民事诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版，第521页[34]参见棚濑孝雄著，《纠纷的解决与审判制度》。王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第90页&&（作者单位：湖北省汉江中级人民法院）
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