法律我是不是你最疼爱的人偏义复词?

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第三方登录:我给法律挑毛病
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  中国有一种著名的语文类杂志,叫做《咬文嚼字》,是专门为各种媒体上的语言文字挑错的,上至作家学者的鸿篇巨制,下至街头巷尾的广告招贴,每每切中要害,发人深省,但是很少看到对法律语言挑错的,我想最主要的原因就是懂法律的人不精于文字,精于文字的人不懂法律。法律以其固有的稳定性和影响的巨大性,使得法律语言成为当今社会引用最多、使用频率最高的语言,简直可以说是新时代的语文经典。既如此,对于法律语言给予推敲、咬嚼就显得十分必要。在下从事律师职业经年,每天都要接触法律条文。庖丁解牛,技臻神境,目无全牛,手之所触,奏刀騞然,莫不中音;法律条文,于我而言,如数家珍,入得法眼,难辞其咎,难掩其形。从今往后,我就要动用我的手术刀,向着神圣的法律条文开刀。
  今日先开第一刀。《中华人民共和国宪法》第四十五条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。”“公民”与“年老”“丧失劳动能力”都能构成逻辑上的主谓关系,而不能与名词“疾病”构成这种关系,也就是说,我们可以说“公民年老了”“公民丧失劳动能力了”,但是不可以说“公民疾病了”。这种现象在语言学上叫做词语龃龉,它违反了协调一致原则。这种现象屡屡出现,容我以后再举例吧。在此例当中,如果把“疾病”改成“患病”就文从字顺了。另外,此条当中的“物质”一词也用得不妥。物质与精神是哲学上的一对范畴。马克思主义哲学有三个基本观点,叫做世界是物质的,物质是运动的,物质运动是有规律的。公民需要的其实是物资上的帮助。如果像法条那样使用物质一词,还容易引人误解,以为公民不需要精神帮助呢。
  各位看官看清楚了吧,法律虽然经过专家学者几易其稿,又经人大常委会甚至全国人大反复修改,也经不起推敲和咀嚼。法律并非攻不可破的堡垒,民间自有高手在!
  @我曾住过黄土高坡
期待刀刀见血
  说的在理,请继续!  
  从应然角度来看,法律必须是明确的,只有明确的法律,才能为人们的交往行为提供具体的导向;法律一旦模糊不明,必然导致法律规范的无效和人们交往的无序。  法律的字面意义,常因一词多义或者一义多词的存在而发生理解上的冲突。所以,法律尽管是白纸黑字的,但白纸黑字并不意味着其意义就必然是确切无疑的;相反,由于白纸上的黑字毕竟是人为的,因此,人类认识和思维固有的缺陷便不可避免地存在其中。  但是,楼主此刀所指不知算不算固有的思维缺陷,也许习惯了,就固有了。呵呵……
  是表见代理,还是表现代理?  这回说一点法律专家和学者们犯的错误。合同法理论当中有个专有名词叫做表现代理,它的意思是行为人原来有代理权,现在已经丧失或被剥夺代理权,可是相对方不知情,还以为其仍有代理权,于是继续与之发生法律关系;此时相对方的利益很可能因为行为人的无权代理行为导致合同无效而受损;法律基于公平正义原则,为了保护相对方的利益,规定,此种情况下,行为人的行为是一种有权代理行为。简单来说就是,行为人最初有代理权,后来没了代理权,却冒充有代理权,最后法律认为其有代理权。这里面有一个关键,行为人的惯常表现让相对方不能也不应该产生合理怀疑,行为人的表现足以让相对方认为其仍有代理权。  如此看来,这种代理应写作表现代理,可是大家去看啊,几乎所有的法学教科书和法学理论著作都写作表见代理,而且您如果聆听那些专家教授的教诲,您还会听到他把表现(音献)代理读成表见(音件)代理。就连cctv2“经济与法”节目主持人(名叫小雨)也在节目里这样念。当然她是传声筒,她代表的是其幕后的法律专家和节目组团队。  那么为什么他们如此写、如此念呢?他们到底错在哪里呢?且待下回分解。
  语言本身有它的模糊性,不可能用某个词就能完整地表述立法者的意思或者某个事实.所以在法的适用过程中会有解释法律的部门或机关.同时语言有它的社会性和发展性,对一个法律用语的理解,不能类推或者过于扩大地理解.
  “表见代理"这种写法来自台湾法学家的著作。上世纪八十年代初,大陆的法学研究还很落后,许多法学研究者将目光投向先进发达的台湾法学家的著作,尤其在民法领域获益匪浅。可是拿来主义是讲究批判的吸收的,不是照搬照抄。大陆早在上世纪五六十年代开始实行简化字,“见”和“现”的用法也都有了各自的明确划分,台湾却没有搞这一套。大陆的法学家们将“表见代理”移植过来,却没有适应大陆的语文规则,囫囵吞枣,食古不化,于是就出现了这么个皇帝的新装,许多人没搞明白是怎么一回事,也就人云亦云,附庸风雅。
  法律人容易读错的几个名词术语  一、要约  这个术语本来应该写作邀约,是个并列关系的合成词。邀就是邀请,约就是约定。邀与约各有侧重点,合起来表达的意思就有了微妙的变化,但意思仍然是确定的。类似的词现代汉语中大量存在,例如以动词性的词素组成的联合型的的合成词保护、使用、琢磨、控诉等和以名词性的词素组成的联合型的合成词权益、妇女、亲属、规范等。表示邀请的意思的邀在上古时期写作“要”。“要”是一个会意字,生在西方的女子腰部美,所谓窈窕淑女嘛,它就是“腰”的本字。后来表示人体这个部位的词就用“腰”来表示了。我们知道,文字从古到今一直处于变动状态,古人早就开始了文字的整理、规范工作,例如将表示人体部位的字大都加一个月字旁(月是肉的变体)。那么表示“腰”的意思的本字“要”又去做什么了呢?它被假借去做了表示邀请的意思了。汉语中一些难以表达或者表示抽象意义的字大都用假借字。例如语气词“其”就是“箕”的本字,“其”本身就是个象形字,是一种农具,再加一个竹字头似是画蛇添足,其实也是因为本字被假借,后起的字为了归类整理和区别又加了个竹字头。明乎此,我们就不难理解“要约”的“要”要念成阴平,而不能念成去声。那么“邀约”又是怎么回事呢?“邀”是一个更后起的字,是一个形声字,走之旁表示类别,敫表示声音。形声字是造字法中的后起之秀,具有优势,因而汉字中产生了大量的异体字。
  @我曾住过黄土高坡 6楼
09:55:29  “表见代理"这种写法来自台湾法学家的著作。上世纪八十年代初,大陆的法学研究还很落后,许多法学研究者将目光投向先进发达的台湾法学家的著作,尤其在民法领域获益匪浅。可是拿来主义是讲究批判的吸收的,不是照搬照抄。大陆早在上世纪五六十年代开始实行简化字,“见”和“现”的用法也都有了各自的明确划分,台湾却没有搞这一套。大陆的法学家们将“表见代理”移植过来,却没有适应大陆的语文规则,囫囵吞枣,食古不化,......  -----------------------------  “见”亦可读作xian
  “要”与“邀”算不算通假呢,譬如:思而不学则殆。  句中“殆”与“怠”字音相同。
  @我曾住过黄土高坡
09:55:29  “表见代理"这种写法来自台湾法学家的著作。上世纪八十年代初,大陆的法学研究还很落后,许多法学研究者将目光投向先进发达的台湾法学家的著作,尤其在民法领域获益匪浅。可是拿来主义是讲究批判的吸收的,不是照搬照抄。大陆早在上世纪五六十年代开始实行简化字,“见”和“现”的用法也都有了各自的明确划分,台湾却没有搞这一套。大陆的法学家们将“表见代理”移植过来,却没有适应大陆的语文规则,囫囵吞枣,食古不化,......  -----------------------------  @有意荣枯草 8楼
12:29:32  “见”亦可读作xian  -----------------------------  按照语言学家王力先生引用清代学者的说法,“现”在中古之前是没有这个字的,一律用“见”。陶渊明诗句中有“悠然见南山”,北朝民歌中有“风吹草低见牛羊”。中古之后产生分化,表示“看见”的意思的字用“见”,表示“呈现”的意思的字用“现”,但并不是绝然分开的,使用当中很混乱。新中国成立后,国家在五六十年代开始掀起了一场简化字运动和文字规范化运动,这其中就包括将“见”和“现”的用法固定化和规范化,具体来说就是,如果表示看见的意思的时候就只能用“见”,表示表现的意思的时候就只能用“现”。法律人更应该站在《中华人民共和国语言文字法》的高度遵守法律。当然任何规定都有例外。一些人名、地名还保留着古貌。台湾地区尽管在语言文字方面比较守旧,但我怀疑这并不是此地的法学家们追求古意,实在是因为他们做学问也搞抄袭。日本的法学研究理论是他们取之不尽的源泉。
  古人写别字,于今人不同。  古人在使用文字时,不用表示这个词义的本字,而借用一个与它音同或音近的字来代替,在我看来,增加了汉字极其语言的魅力。。
  谈到法律,当然就有立法技术中的语言表述问题。  还请继续。。
  @有意荣枯草 9楼
12:43:21  “要”与“邀”算不算通假呢,譬如:思而不学则殆。  句中“殆”与“怠”字音相同。  -----------------------------  “殆”与“怠”音同义不同,属于同音字。“要”与“邀”是异体字,不是通假字。汉语由于历史和社会的原因产生了大量的异体字和异体词。大家熟知的鲁迅先生写的小说《孔乙己》里的主人公孔乙己卖弄自己的学问的时候说的茴香的茴有六种写法,其实就是异体字现象。“仿佛”还可以写成“彷彿”“髣髴”,“标志”还可以写成“标识”。诚如您所言,异体字、异体词甚至别字增加了文化内涵,有利于文化、社会、经济、科技、考古等方面的研究,但是异体字、异体词,尤其是别字、错字,不利于语言交流,徒增学累。语言的首要功能是交际,其次才是文化积淀。设想一下,作为外国人学汉语,大多数人是为了交际,而不是为了研究。简化字运动和文字规范化运动也是为了更好地发挥语言的交际功能,繁体字和更高深的国学就留给少数人去使用和研究了,这正如中小学有写字课,但书法只能是少数人的专擅。
  汉字有它的发展过程,“通假”就是口语里有这个词,笔下没有记录这个词的字,于是照它的声音,找个音同音近的字权当此字而用。  读音、意义相同,但写法不同的汉字可能就是被称作异体字吧。  我想,楼主一定要深入讲到立法技术语言表述
  自纠一处错误并补充一个关于异形词的事例  查鲁迅的小说《孔乙己》,不是说茴香的茴字有四种写法,而是回字有四种写法。又查《现代汉语词典》,这四种写法分别是回、囬、囘、廻。  前些日子看cctv新闻频道,有一个公益宣传片段,显示的是主持人李修平给贫困地区的小学生纠正错别字的情景。小学生写的是“发愤”,李修平改为“发奋”。其实小学生并没有写错。这是个异形词。我们国家对异形词的态度是,尽量固定一种写法,逐步取消别的写法。在目前还难以确定最终写法的情形下,采用推荐一种写法的方式。《现代汉语词典》第6版将前者作为推荐词形。
  养肥了看,楼主继续……  
  顺便讲一个有关地名读音的趣事  广东省有个肇庆市,是个地级市,下辖高要市。有一年我去广东省博物馆参观。在矿产资源展览区,我与同行的几位朋友谈到高要市的情况。旁边有两位当地的机关干部模样的女参观者忍不住和善地纠正我们说:“拜托了,是高腰,不是膏药。”
  二、标志、标识、标记  有网友催我讲立法语言问题了。这一节虽还在没有讲完的法律人容易读错的音这个题目下,却也涉及立法语言问题。一部《中华人民共和国商标法》我统计了一下,“标志”在第三条当中出现2次,第八条1,十条4,十二1,十六4,二十二1,共计13次;“标识”在第五十二条出现2次,五十三1,五十九2,共计5次;“标记”只在第九条出现1次。我们知道,“标识”与“标记”是一组异形词,也就是说,它们的词形虽然不一样,但是词义和读音却完全一样。而“标记”一词虽与二者读音有别,但词义却毫无二致。“志”“识”“记”三者可以互训。君不见有个成语既可以说成“博闻强识”,又可以说成“博闻强志”,还可以说成“博闻强记”?中国的法律不要说法律与法律之间要协调一致了,就是在这同一部法律之中,一会儿用“标志”,一会儿用“标识”,一会儿又用“标记”,搞得云里雾里,神乎其神。更为糟糕的是,有些人一知半解,把“标识”(音标致)读成“标石”。我在开帖之文说过,法律具有巨大的影响力,法律语言是当今语文的重要风向标。语言现象当中有一个现象叫做积非成是。社会上大多数人这样念,词典就得跟着改变。因为语言最主要的功能是交际,不能守旧。于是《现代汉语词典》第6版吸收了“标识”(音标石)这个新词条。但是大家去看啊,因为商标法当中本来“标志”与“标识”没有两样,词典的解释也就毫无新意。这让我想起了另一件事。本来“订金”与“定金”就是一组异形词,可是有一年最高人民法院出台了一个司法解释,硬是将二者加以区别,给现实生活造成了很大混乱,“订金”成了后娘养的,谁用谁倒霉,可是它其实古已有之,来路更正。  顺便提醒您啊,自从《现汉》第6版面世,“驯服”中的“驯”就不再读阳平,而要读去声了,“澎湃”中的“澎”就不再读阴平,而要读阳平了,“确凿”的“凿”可以读成“凿子”的“凿”了。
  @我曾住过黄土高坡  看来法律人还真的容易出错,这不是主观因素吧。  虽然我没能看懂,但倒希望一贴膏药使人明白“凿”的读法。
  “订金”和“定金”真的没有区别?
  @我曾住过黄土高坡   既然是咬文嚼字,这个“嚼”似乎也嚼不烂。再譬如“藏书”的正确念法应念作“cáng书”。“藏书”是汉代朱买臣的出生地。“藏书”的来历源是,朱买臣从小刻苦读书,到附近山上砍柴也带着书,砍柴时将书藏于山洞,休息时取出来读,其山洞称“藏书洞”。不知“嚼”不“嚼”得烂?
  “按语”和“案语”同义。  “订金”和“定金”就必然同义?  所谓“异形词”不是“嚼”出来的?渊源几何?
  @有意荣枯草 20楼
01:17:02  “订金”和“定金”真的没有区别?  -----------------------------  “订金”产生于“定金”之前,它俩是一组异形词。从理据上来说,“订金”更规范,但“定金”这个后起之秀使用更广泛。大众——说得直白点就是文化程度不高的普通老百姓,通常用的是后者。这个异形词的产生与别字有关,“订”误写成了“定”,但两词的含义并无区别,于是形成了可以并存的一组异形词。以这种方式产生的异形词还有许多,比如,涵义与含义、语义与语意,还有您所提及的案语与按语(我有意将产生在前的异形词排在了前面)。2000年最高人民法院公布了关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释,其中第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”对此我要弱弱地问一下:订金若果不是定金,那它又是什么呢?
  我统计商标法中的“标志”“标识”“标记”三词的使用频率,还有一个用意,那就是我主张取消使用频率低的后两个词,而只保留使用频率高而且通俗易懂的“标志”一词。实际上,国家语委通过制定词典编纂政策,也在积极推动规范、归并异形词,例如在新修订的《现汉》中标注推荐词形。如果于1983年出台并经于1993年和2001年先后两次修改的商标法早作这种处理,以法律的广泛而深刻的影响力,社会上绝不会出现那么多的对于“标识”的误读,也就不会在第6版《现汉》中得到不伦不类的曲解和反应。同理,也正因为法律的这种影响力,“订金”一词在当今社会里用的人越来越少,几成绝迹。马克思主义的经典理论,上层建筑对经济基础具有反作用力,于此可见一斑。
  “反映”错打成了“反应”。
  还说错了一句话:前面所言情形,不是上层建筑对经济基础有反作用力,而是上层建筑各部门之间互相影响。
  三、是戒具还是械具?  《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十五条规定:“在法庭上不得对未成年被告人使用戒具。”查《现汉》,有械具一词,而无戒具之说。“械”是一个形声字,木字旁表示这种东西是木质的,“戒”表示声音。古今语音有变化,“械”今读“感谢”的“谢”音,“戒”今读“借光”的“借”音。械具是一种刑具。古代刑罚种类很多,刑具也是五花八门。今有合成词“桎梏”,在古代却分成两种刑具,相当于现在的手铐、脚镣。“戒”是一个会意字,其义为手持武器,戒备、防守。“戒具”这个生造词所代表的东西莫非要成为未成年被告人防身的工具?那未免太宽大无边了吧?
  补充一个错误使用“戒具”的法条  《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十一条规定:“讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用戒具。对于确有人身危险性,必须使用戒具的,在现实危险消除后,应当立即停止使用。”
  四、从“给付”的读音说开去  “给付”中的“给”读jǐ,不读gěi。汉语中有大量的字或词有书面语和口语发音之区别。例如,旋转与转动中的转,前者读zhuǎn,后者读zhuàn;鲜血与流血中的血,前者读xuè,后者读xiě;值得一提的是,围绕与缠绕中的绕以前规范的读法是rǎo,自《现汉》第6版面世以后与“绕圈子”的“绕”(rào)都一律读去声了,这是书面语大众化的结果。书面语大众化的表现我再举两个例子:“从容”是个叠韵连绵词,以前读作cōngróng,那只是书斋里的读法,社会上都读cóngróng,于是《现汉》便与时俱进,接纳了这种读音,而废止了原来的读音;“确凿”也是个叠韵连绵词,本来读作quèzuè,当今社会上很多人读作quèzáo,于是字典采用了两音并存的态度。  法律人或曰法律共同体是社会上的精英分子,无论是在法庭上,还是在学术论坛,抑或是在广播电视上,其发言展现着各自的风采,对社会产生着很大的影响力,因此对于法律语言包括法律词语的规范正确发音要引起足够的重视。我常常听到许多同仁将“法庭”“立案庭”中的“庭”发作“厅”音,将“违约”中的“违”读成上声,将“处分”中的“处”读成去声,至于将“办公室”的“室”读成“屎”,将“一毛钱”的“毛”读成“卯”,更是司空见惯。屡屡出错的原因,无他,乃未留心也。山东有个地名叫大汶口,历史教科书上有谈到大汶口文化,这个“汶”字许多人都错误地读成阳平音,懒得去查字典还情有可原,可是自从汶川大地震以来,广播电视天天报道汶川的情况,“汶”字之音如雷贯耳,即便如此,还有人仍然把它读成阳平音。其心之固,固不可彻,很难想象他在法律专业上能有多大的成绩。
  五、食欲与肉欲,叫早与叫床  这回要说黄段子了,不过绝非拾人牙慧,全是我的亲历,因此堪称原创。话说我也算是个中产阶层的人啦,但我不买车,更不开车,原因是我有开车恐惧症。这也好,省却了许多麻烦。这年头,大城市车满为患,交通拥堵,开车也没见着有多方便,至于开豪车,添身价,于我也没那个必要:神马都是浮云,何况宝马呢?有一次我乘公交车,看车载电视上的节目。节目主持人与一位美食嘉宾谈美食。这些美食全都是用素食材料做的,可是做出来的样子与肉食一模一样,几可乱真,有四喜丸子,有溜肥肠,盘盘油润滑美,碟碟令人垂涎。在逐一介绍完每样美味佳肴之后,这位美食嘉宾总结说:“这些菜品可以满足那些素食者的肉欲。”  我代理过一个旅客住宿纠纷案。有一位旅客晚上喝了些酒随后住下了一家宾馆。在登记的时候,旅客特意告诉宾馆服务员,他明早要早起乘火车,因为喝了酒,怕睡过头,要服务员早上按时叫他。服务员满口答应下来。可是第二天早上旅客醒来,一看时间,早已过了叫他的时间,也过了乘车的时间。旅客很生气,因为此时正是旅游的旺季,火车票很不好买,而且如此一来不但耽误了旅程,而且增加了一些费用。旅客先是与店方交涉,未果,又来我所在的律师事务咨询。我正好早年开过宾馆,熟悉旅店行业的情况,主任就安排我代理此案。我考虑到旅客不是本地人,不方便在此久留打官司,就想通过谈判来解决此事。我既熟稔法律,又深知行规,这等小事自然处理起来游刃有余。店方的理由是服务员已按时打电话叫过旅客,因为无人接听电话,以为客人已经退房。我告诉店方,从法律关系的角度分析,旅客一旦登记交费住进宾馆,就与宾馆建立了一种合同关系,具体说来就是住宿合同。虽然是口头合同,但根据行规,有些规则是不言而喻的,也就是本来意义上的潜规则,比如旅客住宿则要交费,店方理应提供叫早服务,除非旅客明示免除此项义务。而实际情形是旅客明确告诉过要提供叫早服务,服务员也明确答应了这项要求。因此店方没有履行自己的义务,导致旅客遭受损失。店方依然抓住的确叫过旅客只是旅客睡得太死因而责不在己为由不放,此时我就要动用我的语言文字功底给店方做法律解释了。我说,叫早又称之为叫醒,从语词学的角度看都是动补结构的合成词:前一个词素是动词性的词素,后一个词素表示动作的时间或结果。如果你只是叫了,而没有叫醒,那就是不完整的行为,从法律专业的角度、从履行合同的角度说就叫做未完全履行或不适当履行。我问店方听说过视而不见、听而不闻、挺而不坚这些词吗?店方哪里听过这样既专业又入理的分析,只好接受协商。旅客得到了比较满意的赔偿,更是对我的表现大加赞赏,一叠连声地说:“真不愧为是律师!”至今我们还常有联系。  前面我提到,我早年曾开过宾馆。宾馆开在一所大学旁,主要接待学生情侣和学生家长。有一年夏天,正是海滨旅游城市的旺季。有一天,该大学的一位教师领着一位朋友来住宿。在安顿下朋友之后,这位教师与其朋友一块出宾馆门要去吃晚饭,走到我跟前,郑重其事地对我说:“王老板,我的这位朋友明早要起早办事,你可千万别忘了叫床啊!”我一愣,随后淡淡地说:“我早上一般不叫床。”他急了,不高兴地抱怨说:“你们怎么能不叫床呢?”话一出口,他恍然大悟,脸上立刻变得绯红。幸亏他的朋友是一位男士,要不然情何以堪!
  纠正一个别字  “熘肥肠”一不留神错打成“溜肥肠”了。我说“一不留神”,是因为我打字采用搜狗输入法,字库里出来的词就是这样的。中国的烹饪术很多,虽然我未能全部分清各种烹饪方法,但我敢确认“熘”才是一种烹饪术,而非“溜”。
  故意与过失,违法与非法  故意与过失是犯罪的两种不同的心理状态,反映了不同的主观恶性程度,因而对社会的危害程度也就不同,刑罚也因之有轻重之别。《中华人民共和国刑法》第三百九十九条中的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”中的“故意”一词多余。我们知道,杀人、伤害、泄露国家秘密等罪名有故意、过失之分,因而一定要在法条当中明确何种情形,可是像盗窃、抢劫、包庇等罪名只有故意这一种情形,因而就没必要在叙述罪状时加入“故意”这个词,加了反而容易引起混乱,令人以为这些罪名还有过失这种情形呢。正如我们不说故意盗窃、故意抢劫一样,我们也不应说故意包庇。《刑法》第三百四十九条两次使用“包庇走私的犯罪分子”就用得正确。  违法与非法这两个词也是极易被乱用的。这两个词使用起来有什么区别呢?一种行为因主体不同而分为合法行为和非法行为,此时的违法行为就用非法一词,一种行为无论主体是谁都是违法的,就用违法一词。举例来说,酒后驾驶、打人等行为无论是谁都是违法的,严重了就上升到了犯罪的程度,这些情况下就用违法一词;持有枪支行为在未明确行为人之前是无所谓合法与非法的,军人、武警持有枪支是合法的,其他人持有枪支则是非法的;出售增值税专用发票行为在未明确行为人之前是无所谓合法与非法的,税务机关出售增值税专用发票是合法的,其他人出售增值税专用发票则是非法的;同理,“所得”也是个中性词,在未明确行为人之前是无所谓合法与非法的,行贿所得就是非法所得,说不清来源的所得就是非法所得。因此“违法所得”的说法就是乖谬的,它没有现实基础。正确的做法应是根据不同的行为主体而分别使用“非法所得”和“合法所得。《刑法》第三百一十八条、第三百二十一条和第三百九十三条当中都错误地使用了“违法所得”的说法,而在第三百九十五条中正确地使用了”非法所得”的说法。
  什么是“俗”?就是一个人一个谷,人吃五谷,就是俗。谁能脱俗?除非不食人间烟火。大家其实都是俗人。不要想脱俗。
  助理审判员与代理审判员  常常在各地、各级法院的判决书的最后一页看到这两个名称,别说普通老百姓搞不清它们的含义、分不清它们的区别,就连专业法律人士也稀里糊涂,姑妄听之任之。《中华人民共和国法官法》规定,审判员要由法院院长提请人大常委会任免,而助理审判员则径直由法院院长任免。这就是审判员与助理审判员在来源上的区别。审判长只能由审判员担任,而不能由助理审判员担任。至于代理审判员的称谓则是一个荒唐的称谓。我们知道,代理人与被代理人是一对对称的概念,没有被代理人何来代理人之说?代理审判员的被代理人是谁呢?是法院的其他普通审判员呢,还是法院的庭长,抑或是法院的院长?除了从社会上选拔而来的德高望重、熟谙民情的人民陪审员以外,助理审判员、审判员、庭长、院长统称为法官。只听说过不同行业之间有代理的,没听说过同行内部有代理的。代理审判员的称谓也没有法律依据。一部《法官法》竟然连这么司空见惯的一种称谓也没有提及,这不是一件匪夷所思的事吗?我们只能说代理审判员这个既没有理论根据也没有法律依据的称谓应该从速废止,再不要假庄严的判决书之地堂而皇之地存在啦。
  代理市长、代理审判员、代理检察员称谓的疑似出处  《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条第(九)项规定:县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使的职权包括:在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任职务的时候,从本级人民政府、人民法院、人民检察院副职领导人员中决定代理的人选。从该条规定可以看出,代理市长、代理院长、代理检察长的称谓是有法律根据的,但是代理审判员和代理检察员的称谓是没有法律根据的。《中华人民共和国人民法院组织法》第三十六条规定:“各级人民法院按照需要可以设助理审判员,由本级人民法院任命。助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员,由本院院长提出,经审判委员会通过,可以临时代行审判员职务。”《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十七条规定:各级人民检察院设助理检察员若干人。经检察长批准,助理检察员可以代行检察员职务。助理检察员由各级人民检察院检察长任命。从以上两条规定看出,助理审判员和助理检察员才是有法律根据的称谓,而且它们的含义也正与所谓的代理审判员、代理检察员完全相同。因为没有根据、也没有必要,更因为容易造成混乱,代理审判员和代理检察员的称谓是理所当然地该退出历史舞台啦!
  再谈助理审判员问题  《中华人民共和国人民法院组织法》第九条第四款规定:“合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候,自己担任审判长。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十八条第六款也作了与之完全相同的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条规定:简单的民事案件由审判员一人独任审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定:“人民法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员、人民陪审员组成合议庭。”这些规定中的审判员包括不包括助理审判员?《最高人民法院关于助理审判员可否作为合议庭成员并担任审判长问题的批复》(日)中说:助理审判员既可以独任审判,也可以成为合议庭成员,由院长或庭长指定也可以担任合议庭的审判长。但如果该合议庭成员中另有审判员时,则仍应指定审判员担任审判长。看来审判员这个慨念有时作狭义理解,有时作广义理解。之所以产生这些歧义,是因为《法官法》产生在后,并没有承认和吸收代理审判员这个称谓,而是新增加了助理审判员这个更科学的称谓,而其他法律虽经修改也没有做到与之完全协调一致。
  标的与标的物,法定代表人与法人代表  一、从词源和构词法的角度来说,“标的”中的“标”是标杆的意思,“的”是靶心的意思,它俩组成一个联合型的合成词,意思是目标、目的。在合同法理论当中,“标的”是指合同双方当事人的一种法律关系,即一种权利义务关系,标的物则是权利义务关系指向的具体对象。例如在买卖合同中,标的就是买卖关系,标的物则是交易的具体的物件。又如在租赁合同中,标的就是租赁关系,标的物则是租赁物。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第(二)项规定提到“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”,在第一百一十一条中规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这两条当中的“标的”显然都应该是标的物。  二、法定代表人既可以是自然人的法定代表人,也可以是法人的法定代表人。在下经常听见和看见有人甚至是法律专业人士将法人或者企业的法定代表人错误地说成法人代表,希望引起大家注意,避免使用不规范的说法。
  @我曾住过黄土高坡
  @我曾住过黄土高坡 38楼
15:39:10  标的与标的物,法定代表人与法人代表  一、从词源和构词法的角度来说,“标的”中的“标”是标杆的意思,“的”是靶心的意思,它俩组成一个联合型的合成词,意思是目标、目的。在合同法理论当中,“标的”是指合同双方当事人的一种法律关系,即一种权利义务关系,标的物则是权利义务关系指向的具体对象。例如在买卖合同中,标的就是买卖关系,标的物则是交易的具体的物件。又如在租赁合同中,标的就是租赁关系,标的物则......  -----------------------------  标的和标的物在法律关系都应当是客体,二者的区别在与前者包含了行为。
  @我曾住过黄土高坡
15:39:10  标的与标的物,法定代表人与法人代表  一、从词源和构词法的角度来说,“标的”中的“标”是标杆的意思,“的”是靶心的意思,它俩组成一个联合型的合成词,意思是目标、目的。在合同法理论当中,“标的”是指合同双方当事人的一种法律关系,即一种权利义务关系,标的物则是权利义务关系指向的具体对象。例如在买卖合同中,标的就是买卖关系,标的物则是交易的具体的物件。又如在租赁合同中,标的就是租赁关系,标的物则......  -----------------------------  @雪月风云 40楼
17:49:41  标的和标的物在法律关系都应当是客体,二者的区别在与前者包含了行为。  -----------------------------  这个话题我希望有更多的人参与讨论。我先发表一下我的初步意见。我主张将“标的物”这个称谓取消,只保留“标的”一词,理由有三:一、从词义的角度来说,“标的”就是目标的意思,我们常说的“中标”“一语中的”等说法就是用的这个意思,在法学理论当中,标的是作为主体的客体来看待的,客体在词源意义上讲就是受体的意思,是被支配的对象。民法和合同法当中所谓的标的实质就是法理学当中的客体之一种——物(其他三种是行为、人身和智力成果)。为了强调或者为了与其他三种区别而不惜在本来包含物的状况下又在其后又加一“物”字,实属画蛇添足。二、从构词法的角度来说,“标的物”的说法是种属关系、包含关系的结构。硬把两个概念放到一个词里,其结果是不伦不类,含混不清。三、从实用角度来说,在立法当中没必要区分是行为还是物,是人身还是智力成果,统称为标的即敷使用,硬要细分,弄不好反而会制造混乱,比如我在前贴列举的两例。行文至此,我想起现代汉语实践中的一个例子。有人鉴于助词的、地、得许多人使用起来分不清,也没必要分清,呼吁取消“地”和“得”作为助词的用法,只保留“的”的助词用法,我是赞成的。
  再谈“标的物”这种说法的乖谬  通说认为标的包括物、人身、行为和工作成果等。如果为了表明或强调该标的是物而不是其他类型的标的,则按照汉语习惯,是将特定物名称作为种类物名称的定语,说成“物标的”。例如当今的传播媒体有多种,人们如果要强调或表明某种媒体形式是纸质的,则称之为纸质媒体,而不能说成媒体纸质。再如人分男女,若说某人是男性的,则说男人,而不能说成人男。“标的物”这个怪胎的始作俑者想必是个法学大家吧,威望所至,竟无人揭露其弊,以致相沿成习,久入鲍鱼之肆,而不闻其臭;抑或这种说法是从日语中原封不动移植而来,未作归化,亦未可知,在下不懂日语,还望就教于方家。
  社会危害性与人身危险性  常见刑法理论著述和法院的刑事判决书里使用人身危险性的说法,这是一种含混不清的说法。这其中的人身是指他人人身还是罪犯的人身?之所以容易产生这种模棱两可的认识,是因为这个词组错误地使用了两个词,令人左右为难,无所适从。危害是个名词,危险是个形容词。判断某个词是形容词还是名词,一个最简单的办法就是在这个词前试着加一个程度副词,看看能不能说得通。例如我们可以说很危险、相当危险、的确危险等,却不可以说很危害、太危害等,由此可以判断危险是个形容词。有些名词和动词可以在其后加“性”,使其具有形容性,例如危害性、可操作性、可控性等,而形容词本身具有形容性,就不能再加“性”。“危险性”就是又一个怪胎。社会危害性的意思是对社会有危害,人身危害性的意思是对他人人身有危害,而说此人很危险则是说这个人具有攻击性。人身危险性的说法可以休矣!
  佶屈聱牙  
  @我曾住过黄土高坡 42楼
14:19:58  再谈“标的物”这种说法的乖谬  通说认为标的包括物、人身、行为和工作成果等。如果为了表明或强调该标的是物而不是其他类型的标的,则按照汉语习惯,是将特定物名称作为种类物名称的定语,说成“物标的”。例如当今的传播媒体有多种,人们如果要强调或表明某种媒体形式是纸质的,则称之为纸质媒体,而不能说成媒体纸质。再如人分男女,若说某人是男性的,则说男人,而不能说成人男。“标的物”这个怪胎的始作俑者想必是......  -----------------------------  从法理上虽不能自圆其说,也难得楼主在汉语语法层面的一番研究。雪月十几年前曾问过大学授课的老师标的与客体的区别,那老师竟然在第二堂课中将雪月叫出教室,说了一番自己的见解,见解内容记不清了,但结论当是胡诌了一番。只是这老师回答学生提问的态度,至今印象深刻……楼主请继续,期待下面的精彩:)
  管辖的对象何其乱  三大诉讼法都有关于管辖的规定。在“级别管辖”一节分别规定了基层法院、中级法院、高级法院和最高法院所管辖的第一审案件。此处的管辖对象是“案件”。《民诉法》在“地域管辖”一节又分别针对十几种情况作了管辖规定,例如“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。这些管辖对象变成了“诉讼”。《行政诉讼法》和《刑法》也有类似的现象。最乱的要数最高人民法院《关于适用&中华人民共和国刑事诉讼法&的解释》。该解释第八条规定:“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖。”此处的管辖对象是“犯罪”。第九条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。”此处的管辖对象是“外国人”。第十条规定:“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地的人民法院管辖。”此处的管辖对象是“罪行”。第十一条规定:“正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决的,由原审地人民法院管辖》......”此处的管辖对象是“罪犯”。第十三条规定:“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。”此处的管辖对象是“案件”。  按照马克思主义语言学的经典理论,语言是思维的外壳。上述如此混乱的表述,反映的不 仅仅是用词的混乱,更是思维的混乱和法律的混乱。比较而言,“管辖案件”是最主流和规范的说法,“管辖诉讼”的说法还差强人意,至于“管辖犯罪”“管辖罪行”甚至“管辖外国人”的说法从事理和法理上都说不通。
  “把”字句  毛泽东写的那篇著名的1949年元旦社论或曰新年献词,题目是《将革命进行到底》。“将革命进行到底”就是“进行革命到底”的意思,但是为什么要这样说呢?这就要提到“把”字句的功能问题。它的功能在于将动宾结构中的宾语提前,强调宾语,因此这种句子又叫处置式句子。在书面语中“把”字常用“将”字来代替。宾语所代表的事物如果是抽象的事物,一般也用“将”而不用“把”。“把”字句有一个基本要求就是处置句式与正常句式能够互相转换,例如“你把铅笔拿过来”可以转换成“你拿铅笔过来”。按照这样的规则,我们来看一看《中华人民共和国刑法》第七十一条的表述:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”叙述有点繁杂,但是只要抓住主干就可以找到症结所在。此句中的“把”字句的主干是“把刑罚和刑罚决定刑罚”。细说起来,“把”字句中的动词后面都有一个表示处置的结果、方式或处所的词,例如上面例子中“将革命进行到底”中的“到底”和“你把铅笔拿过来”中的“过来”。“把刑罚和刑罚决定刑罚”如果改成“把刑罚和刑罚加在一块”,至少从语法上来说是说得通的,如果觉得语义上有差池,那就得大改。我提出一种修改方案:将该条中的“把”字之前的逗号改成分号或句号,整个“把”字句改成“前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定执行”。
  学习。
  “告诉”的读音  又到了一年一度的律协征集律师培训内容的时期,我提出了一项内容:律师的普通话培训。按说律师说普通话是个无需讨论的问题,但实际上说普通话的意识并非深入人心,说标准的普通话的律师是凤毛麟角,说标准的普通话又能体现出专业性的律师更是微乎其微。就说“告诉”这个词吧,就我所闻,很少有律师将法律上的一个专业术语“告诉的才处理”中的“告诉”一词中“诉”的读音读成去声的,而是读成了轻音,原因是只知这个词形有一种轻音读法,而不知其还有另一种重音读法。实际上,这是两个同形但不同义也不同音的词。行文至此,我想起了现代文学史上的一段笔战。在上世纪八十年代的文学作品未解禁之期,我只能看到鲁迅的作品,而对梁实秋的作品的认识只能通过鲁迅的作品间接地、零星地知道一点。鲁迅在他的杂文《“好政府主义”》(见杂文集《二心集》)里指摘梁实秋的一句话不通:你褒就说褒,贬就说贬,怎么能说成“褒贬得一无是处”呢?我当时看到鲁迅的批评,深为他的目光敏锐、言辞犀利而信服,而后来看到梁实秋(也是梁教授喽)的文章中的辩驳,又一次感受到了“兼听则明,偏信则暗”的道理。梁实秋说:我虽“褒”“贬”连用,但其意在“贬”,《红楼梦》中就有“褒贬”这个词的这种用法。后来我针对这种语言现象做了一番研究,原来这种词叫偏义复词。汉语中有这样一类词或短语,它是由意义相反或相对的两个词根或短语组成的,而只有一个词根或短语的意义在起作用,另一个词根或短语的意义完全消失,就如同生物学上所讲的,显性基因与隐性基因同处于一个细胞中,而细胞的性质却只有显性基因来体现。例如“动静”一词是由两个意义相反的词根组成的,而该词的意思却只由“动”这个词根来显现。这类的词还有“睡觉”“忘记”等。“窗户”一词是由两个意义相对的词素组成的,而只剩下“窗”这个词素的意义在起作用了,“户”的语素意义已完全消失。这类的词还有“兄弟”“妻子”“眼睛”“干净”等。再如“说长道短”这个词组只有“道短”的意思。偏义复词是由意义相反的词根或词组组成的联合型的合成词或词组,但并非这种结构的词或词组都是偏义复词。哪些是,哪些不是,并无区分的标准,全靠约定俗成,像臧否、是非、曲直、祸福这些词或词组就不是偏义复词。偏义复词中的后一个词根都已轻音化或变音,这是判定的一个标准。语言是发展变化的。“褒贬”一词起初只有评论好坏的意思,兼有“褒”和“贬”两方面的意思,后来又演化出另一个词,专指批评缺点、指摘某人。同理,“批评”一词原只有指出优点和缺点、评论好坏这一个义项,后来又演化出另一个义项:专指对缺点和错误提出意见。在鲁迅和梁实秋这回笔战中,我以为鲁迅犯了只知其一不知其二的毛病。有兴趣的同志可以查查《现汉》,“褒贬”就是两个词哟。
  再谈“告诉”的读音  第6版之前的《现汉》是没有收录读重音的“告诉”这个词条的,随着“告诉”一词作为法律概念以复古的形态出现在学术专著中并最终得到法律的吸收和确认,也随着普法的深入和公民法律意识的增强,社会上使用这个词的几率大为提高,于是就有了收录这个词的必要。轻音读法的词与重音读法的词虽然词形相同,但是读音和含义不同。许多人不知就里,将这两个词一概读作轻音。国家普通话审音委员会确定一个词的读音有几个原则,其中一个就是理据原则。第6版《现汉》及时收录这个词,并依据理据原则确定其读音,具有纠偏和导向作用,值得赞同。
  “处有期徒刑”还是“处以有期徒刑”?  一部《中华人民共和国刑法》连篇累牍地将“处以有期徒刑”说成“处有期徒刑”,实在是大言不惭。现代汉语里吸收了许多古代汉语的表达形式,许多成语还活跃在现代汉语里。例如“授人以柄”“嗤之以鼻”“绳之以法”“动之以情”“晓之以理”等说法经常被现代的人们使用。这种“动词+名词或代词之+介词以+名词”结构的词组还可以省略其中的第二部分而成为“动词+介词以+名词”的结构形式,例如“报之以掌声”“科之以罚金”就可以省略成“报以掌声”“科以罚金”,省略的目的是组成喜闻乐见的四字结构形式。值得注意的是,省略的部分是动词后面的“名词或代词之”,而不是“介词以”。“处之以有期徒刑”可以省略为“处以有期徒刑”,而不能将其中的“介词以”省掉,变成“处有期徒刑”。动词中有一类动词既可以作及物动词,又可以作不及物动词,例如在“我吃饭了”和“我吃了”这两句中的动词“吃”,同为一个意思,前者是及物动词,后者是不及物动词;在“处之以徒刑”和“处以徒刑”这两个词组里的动词“处”,同为处罚的意思,前者是及物动词,后者是不及物动词。查《现汉》,“处”有“处罚”的义项,举例就是“处以徒刑”。在这里,“处”是一个不及物动词,它与介宾词组“以徒刑”共同构成动补结构的词组。“以”是一个表示方式的介词。“处以徒刑”就是用徒刑的方式处罚的意思。有期徒刑是徒刑之一种,自然也可以说成“处以有期徒刑”。但是在“处有期徒刑”这种说法中,因为错误地省掉了介词“以”,结果“有期徒刑”就不再是介词“以”的宾语,而成了动词“处”的宾语。“处”在形式上变成了及物动词。按照“处”是“处罚”的意思来使用,“处罚有期徒刑”,这成什么话?处罚的对象只能是人,而不能是有期徒刑。
  @我曾住过黄土高坡   立法语言不仅要比一般语言严谨、规范、简洁、通俗、明确,而且它也是所有法的语言中最为严谨、规范、简洁、通俗、明确的一种语言。但是,目前的立法语言还存在着歧义、晦涩、不够简练和条理等问题,立法语言的质量有待进一步提高。举一例:  《物权法》(2007)第145条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。”   “建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与”时,必定有两方当事人,即建设用地出让方和受让方。但是,究竟由一方申请登记,还是双方都申请登记?由于本条规定中申请登记的主体缺失,则使之成为语焉不详的问题。
  @我曾住过黄土高坡   再比如:现行新民诉法第五十八条的规定。  第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。  下列人员可以被委托为诉讼代理人:  (一)律师、基层法律服务工作者;  (三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。  这里第二项如何理解?  (二)当事人的近亲属或者工作人员;
  @有意荣枯草 52楼
12:45:08  @我曾住过黄土高坡  立法语言不仅要比一般语言严谨、规范、简洁、通俗、明确,而且它也是所有法的语言中最为严谨、规范、简洁、通俗、明确的一种语言。但是,目前的立法语言还存在着歧义、晦涩、不够简练和条理等问题,立法语言的质量有待进一步提高。举一例:  《物权法》(2007)第145条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。”  “建设用地使用权转......  -----------------------------  《法国民法典》和《德国民法典》都有两千多条,中国的民事法律目前实行单行法的体例,立法语言笼统、冲突、体例不一,幸好有司法解释拾遗补缺。学界早在呼吁制定中国的民法典。我想我们多提意见也是有助于法制建设的。
  @有意荣枯草
12:45:08  @我曾住过黄土高坡  立法语言不仅要比一般语言严谨、规范、简洁、通俗、明确,而且它也是所有法的语言中最为严谨、规范、简洁、通俗、明确的一种语言。但是,目前的立法语言还存在着歧义、晦涩、不够简练和条理等问题,立法语言的质量有待进一步提高。举一例:  《物权法》(2007)第145条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。”  “建设用地使用权转......  -----------------------------  @我曾住过黄土高坡 54楼
09:45:49  《法国民法典》和《德国民法典》都有两千多条,中国的民事法律目前实行单行法的体例,立法语言笼统、冲突、体例不一,幸好有司法解释拾遗补缺。学界早在呼吁制定中国的民法典。我想我们多提意见也是有助于法制建设的。  -----------------------------  英美法系采用判例法就主要是单行法的模式.
  @有意荣枯草 53楼
12:58:33  @我曾住过黄土高坡  再比如:现行新民诉法第五十八条的规定。  第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。  下列人员可以被委托为诉讼代理人:  (一)律师、基层法律服务工作者;  (三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。  这里第二项如何理解?  (二)当事人的近亲属或者工作人员;  -----------------------------  《刑事诉讼法》第一百零六条第(六)项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。《民通意见》第12条规定:民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《行政诉讼法解释》第十一条规定:行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。既是民诉法的规定,则自然适用《民通意见》的规定。至于“工作人员”的含义,则是与当事人建立了劳动关系的人员,包括雇工(例如保姆、护工等)和单位的职工。但是如何证明存在劳动关系以及这种证明的效力如何的确是有问题的。“工作人员”就如“近亲属”一样,也需司法解释加以解释才行。
  @我曾住过黄土高坡  立法存在瑕疵可谓比比皆是。比如原刑事诉讼法在第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”,而最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第58条又规定:“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据。”修正前的刑事诉讼法一方面规定了证人具有出庭作证的义务,另一方面又规定证人证言只要查证属实就具有证据效力,那么在立法矛盾中证人是否出庭已经无关紧要,也为证人借口各种理由不履行出庭作证义务开了绿灯。更何况为了节约诉讼成本、提高审结效率、规避证人出庭产生的不确定风险,依靠强势诉权的公诉人和法官主观上并不愿意要求证人出庭作证或者忽视辩护人提出证人出庭作证的申请,这种制度漏洞造就了司法人员书面审理模式的实用策略选择。
  @有意荣枯草 58楼
18:31:17  @我曾住过黄土高坡  立法存在瑕疵可谓比比皆是。比如原刑事诉讼法在第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”,而最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第58条又规定:“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据。”修正前的刑事诉讼法一方面规定了证人具有出庭作证的义务,另一方面又规定证人证言只要查证属实就具有证据效力,那么在立法......  -----------------------------  修正后的《刑事诉讼法》(自日起施行)也没有废除原刑诉法第48条的规定,而是将其规定在第六十条当中。至于原司法解释第58条的规定也没有错,只是新的司法解释在名称上有所改变,将“未出庭证人的证言”称为“庭前证言”。凡是知道案件情况的人都有作证的义务并非意味着所有的证人都要出庭作证;证人即使出庭作证,其庭审证言不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,法庭可以采信其庭前证言。顺便一提,最高人民法院《关于使用&中华人民共和国刑事诉讼法&的解释》在最后一条中规定:“本解释自日起施行,最高人民法院日公布的《关于执行&中华人民共和国刑事诉讼法&若干问题的解释》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件,与本解释不一致的,以本解释为准。
  改正:“适用”错选成了“使用”。
  @我曾住过黄土高坡   我是针对目前此种“泛司法解释现象”而言。大量的司法解释已超越了解释学的范围而更多地沦为类推解释,甚至于是赤裸裸的造法,其对立法权的侵犯可谓昭然若揭。是对法制的公然破坏。
  证人出庭作证已成为一项强制性义务,一旦违反将受到最高拘留十日的惩罚,这有利于改善证人出庭作证率低的现状。但强制出庭作证存在例外,一旦证人有正当理由或者被告人是自己的近亲属将享有作证豁免权。归根结底,强制出庭只是一种手段,出庭作证才是目的。为打破证人出庭作证的各种顾虑,关键在于构建多层次有效的证人保护措施,才能由强制出庭转变为自愿出庭。
  在一个法律文件中,一旦出现了一义多词现象时,该怎么解决?譬如,“必须”和“应当”这两个词汇,在法律中作为完成人们行为导向的虚词,经常会在一部法律中同时出现。并且一般说来,这两个词汇的意义似乎没什么区别,“应当”在法律上是一种要求人们必为的规范导向;“必须”也同样在法律上担负着这一功能。那么,何以法律在此处用“应当”,在彼处用“必须”?这种运用是无意还是有意?如果是有意,那么这种不同的运用,在“必为”基础上又各自表达着什么样的规范要求?对这些问题,法学和法律应条分缕析,明晰交待。否则,法学自身对这些词汇的模糊对待或处理,必然导致人们在法律实践中甚至在法官裁判中的无所适从,导致法律调整结果的混乱无序。进而,法律中的一义多词现象,并不因为不同词的意义相同或相近,就必然说明法律在相关词汇规范下,肩负同一的法律秩序,引导同样的行为内容。法学的任务,不仅要发现其相同的意义,更应当在貌似词义相同或相近的词汇中,发现这些词汇间细微的意义差别,以便发挥法律更好的调节功能和调节效果。因此,理清法律中同义词汇间细微的意义差别,就成为克服法律模糊不明的重要内容。
  @有意荣枯草 63楼
16:58:00  在一个法律文件中,一旦出现了一义多词现象时,该怎么解决?譬如,“必须”和“应当”这两个词汇,在法律中作为完成人们行为导向的虚词,经常会在一部法律中同时出现。并且一般说来,这两个词汇的意义似乎没什么区别,“应当”在法律上是一种要求人们必为的规范导向;“必须”也同样在法律上担负着这一功能。那么,何以法律在此处用“应当”,在彼处用“必须”?这种运用是无意还是有意?如果是有意,那么这种不同的运用......  -----------------------------  《刑诉法》第一百五十条第二款规定:“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料,必须及时销毁。”该条款的前后两个分句分别使用了“应当”和“必须”两个词,显然也有对比之意。实际上,该条款在刑诉法修改征求意见稿中一律用的是“应当”一词,后来确定用“必须”一词,表明两者还是有所不同的。查《现汉》,“应当”是助动词,“必须”是副词,但是在解释助动词的含义时又说“表示可能、应该、必须、愿望等意思”,如此看来,“必须”也应该算是助动词,两者至少在词性上有交叉之处,或曰有共同点。“必须”的第二个义项是“加强命令语气”,这或许是“应当”与“必须”在意义上的差别所在,也正是修改后的刑诉法最终选择“必须”一词的用意所在。我们应该认识、正视这种细微差别。应该说这些年法律修订是有很多进步的。在此顺便举一例子。在日公布的《中华人民共和国婚姻法》中有这样一条规定:“子女可以随父姓,也可以随母姓。”在日公布的修订的婚姻法中将这一句中的“也”字删掉了。大家体会一下有没有这个“也”字的细微差别,它反映了男女在婚姻家庭中的地位是否平等的大问题。您关注立法语言问题,提出的问题也很专业,我引为同志,现再补充两组同类的词语:“对于”与“对”,“给予”与“予以”。刑诉法第六十三条第一款规定:“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。”同一条款中使用了“予以”“给予”两词,而其实它们没有任何差别。第二百五十七条第一款规定:“对暂予监外执行的罪犯,有下列情形之一的,应当及时收监。”在第二款规定:“对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的,由人民法院作出决定。”同在一个条款中就有“对于”和“对”两个词,而其实两词的用法在此处完全一样。
  谈谈学习心得:  有意荣枯草老师对“法律”知识很专业!  我曾住过黄土高坡老师对“语法”学问极精通?
  紧急补正:  以上“我曾住过黄土高坡老师对‘语法’学问极精通?”之后的问号(?)是错用,现改为惊叹号(!)。道歉!!
  省略句、无主句与主语残缺  复句中省略主语的句子有承前省略和蒙后省略两种:两个分句的主语是同一的,如果后一个分句的主语省略了,就叫承前省略,如果前一个分句的主语省略了,就叫蒙后省略。例如,在“我听到铃声,就赶紧起床”和“听到铃声,我就赶紧起床”这两个复句中,前者的第二个分句的主语就是承前省略,后者的第一个分句的主语就是蒙后省略。还有些单句的主语是在特定的语境下的省略,例如,俩人谈话,一人问:“你去不去?”另一人答:“去。”答语中的主语“我”省略了也表意清楚。  现代汉语中有无主句。一类是这种句子的主语是“任何人”,例如“活到老,学到老”“不经一事,不长一智”“留得青山在,不怕没柴烧”。另一类是主语没法说出,也没必要说出,或者主语不确定,硬要补上反而不自然的句子,例如“下雨了”“刮风了”“上课了”“打铃了”“到站了”这些句子。  主语残缺是指句子应该有主语而没有的情形,是一种病句。《刑事诉讼法》第一百一十七条第一款规定:“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问,但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人,经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在讯问笔录中注明。”第一百三十条第一款规定:“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本。”上述法条中的几个介词(两个“对”和一个“为了”)前都少了主语“侦查人员”,导致主语残缺。
  滥用介词是导致主语残缺的原因之一  《刑诉法》第三条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。”第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”第十六条规定:“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的,适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的,通过外交途径解决。”上述法条中的介词“对”“对于”都属滥用,删去,让介宾词组变成名词或名词词组担任主语。  如何看待每部法律、法规的第一条表述的缺主语现象?例如《刑诉法》第一条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。”从形式上来看,这个法条显然是一个主语残缺的句子。每部法律、法规的前言部分都有立法机关介绍,我们姑且把它作为主语吧。考之外国法律,类似内容一般是用被动句来表述的。让“本法”做主语,采用被动句形式,是可以不必出现施事主体的。
  给他人挑毛病,我当然首先对自己要求严格:上一个帖子里的题目中的“导致”一词及最后一句话中的“可以”一词均属赘疣,应删去。
  @我曾住过黄土高坡   我觉得你所举例的下面这句:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”,如果去掉“对”,应该添加“被”。“未经人民法院依法判决,任何人都不得被确定有罪。”
  缺少介词也可以导致文理不通  法律条文滥用介词导致句子主语残缺的现象可以说是比比皆是,我就不一一列举了,免得读者产生阅读疲劳。滥用介词会产生语病,该用介词而未用同样也会产生语病。《中华人民共和国担保法》第三十六条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”该条文中的第二句中的“以出让方式取得的国有土地使用权抵押”中残缺一个介词“以”。一个“以”介入“出让方式”,构成介宾词组,作动词“取得”的状语,另一个“以”介入“国有土地使用权”,构成介宾词组,作动词“抵押”的状语。因此在此句中的“以”之前再加一个介词“以”才妥当。该条文中的第一句中的“依法取得”与第二句中的“以出让方式取得”是相当的说法,而前者之前就有一个介词“以”。
  @有意荣枯草 71楼
08:11:52  @我曾住过黄土高坡  我觉得你所举例的下面这句:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”,如果去掉“对”,应该添加“被”。“未经人民法院依法判决,任何人都不得被确定有罪。”  -----------------------------  您的意见是正确的。这句话有两种改法:一是如您所改,二是在“确定”之后加一个“为”字。我为了行文方便,免得节外生枝,冲淡主题,就未对此予以处理。看来并非我在天涯“荷戟独彷徨”,同袍大有人在。
  @有意荣枯草
08:11:52  @我曾住过黄土高坡  我觉得你所举例的下面这句:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”,如果去掉“对”,应该添加“被”。“未经人民法院依法判决,任何人都不得被确定有罪。”  -----------------------------  @我曾住过黄土高坡 73楼
09:01:01  您的意见是正确的。这句话有两种改法:一是如您所改,二是在“确定”之后加一个“为”字。我为了行文方便,免得节外生枝,冲淡主题,就未对此予以处理。看来并非我在天涯“荷戟独彷徨”,同袍大有人在。  -----------------------------  更正:“看来并非我在天涯”改为“看来我在天涯并非”,不然也是个主语残缺的句子。“看来”一词是独立语成分。
  词语搭配不当  《刑诉法》第二百三十八条规定:“最高人民法院复核死刑案件,高级人民法院复核死刑缓期执行的案件,应当由审判员三人组成合议庭进行。”此句有两个并列的主语(短语),前一个短语是主谓短语,其中心词是“复核”,后一个短语是偏正型的短语,其中心词是“案件”。两个中心词共同由一个动词“进行”来支配。我们可以说“进行复核”,但不可以说“进行案件”。显然上述条文犯了词语不搭配的毛病。改正的办法是删去第二个短语中的  结构助词“的”,使其也成为主谓短语。  《继承法》第三十三条和第三十四条中均有“清偿税款和债务”的表述。用“清偿”一词同时支配“税款”“债务”两词是不妥当的,应该分述为“缴纳税款”“清偿债务”。  《刑诉法》第五十二条第三款规定:“对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,应当保密。”我们姑且不分析这是个主语残缺的句子,只说它词语不搭的地方。我们可以说“养护鲜花”,但不能说“养花鲜花”。同理,我们可以说“保守证据”,但不能说“保密证据”。
  「无衣」  岂曰无衣?  与子同袍。  王于兴师,  修我戈矛。  与子同仇!  岂曰无衣?  与子同泽。  王于兴师,  修我矛戟。  与子偕作!  岂曰无衣?  与子同裳。  王于兴师,  修我甲兵。  与子偕行!  ~~《诗经?秦风》
  再谈动宾搭配不当问题  《律师法》第三十八条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。”我们从该条规定可以明显地看出,立法者使用“保守”一词过于拘谨。其实“保密”就是“保守秘密”的缩略语,因为“保守秘密”经常使用,时间一长,人们就简化成“保密”了,但这不能说“保守”一词就只能用于“保守秘密”,而不能用于“保守隐私”“保守情况”“保守信息”“保守证据”了。上引法条中的第一句完全可以说成:律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和当事人的隐私。第二句中的“保密”应改为“保守”。理由已在前文中解释,现在再加一条辅助理由。动宾结构的词后面不能再带宾语,但是动补结构的词后面能带宾语,例如,“弄权”是动宾结构的词,其后就不能再带宾语,“弄醒”是动补结构的词,其后就可以带宾语,例如“弄醒孩子”。  用词不当,或者对词语的用法和理解错误甚至可以导致整个法条宜作调整。我以为上引法条两句完全可以浓缩成一句,即我改造成的那第一句。
  楼主加油,坐等更新!
  飘红……
  看到膏药市,终于乐了。灰常不错,自带小板凳坐等楼主更新。
  楼主:我曾住过黄土高坡 时间: 08:05:34  是表见代理,还是表现代理?  ===========================================  “见”与“现”的字义是一样的,原本是同一个字,见亦可读音为现。
  上贴乃下车伊始先看到这一段,待往下,发现“荣枯草”兄亦已说过,那么,索性多讲两句。  窃以为,表见代理作为法律术语或专用名词,比“表现”代理更妥切,尽管其意思是一样的。表现亦为一词多义、多用,如“工作表现”,如“表现手法”,如“本质的表现”等,由于这种多义或多用已为常见,故而用表现来修饰代理,反而容易串混,反而拗口。而用表与“现”的古字义组成“表见”一词,其义则独一无二。并且,表见代理是由4个字一组的词,是法律术语,不可将该词组拆开来理解。
  作者:有意荣枯草 时间: 12:58:33  @我曾住过黄土高坡   再比如:现行新民诉法第五十八条的规定。  第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。  下列人员可以被委托为诉讼代理人:  (一)律师、基层法律服务工作者;  (三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。  这里第二项如何理解?  (二)当事人的近亲属或者工作人员;  ===============================================  近亲属与自然人有关;工作人员与法人、社会组织有关。
  @tmzds旁听席 83楼
21:23:32  作者:有意荣枯草 时间: 12:58:33  @我曾住过黄土高坡  再比如:现行新民诉法第五十八条的规定。  第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。  下列人员可以被委托为诉讼代理人:  (一)律师、基层法律服务工作者;  (三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。  这里第二项如何理解?  (二)当事人的近亲属或者工作人员;  ==================......  -----------------------------  正解
  楼主:我曾住过黄土高坡 时间: 09:31:25  管辖的对象何其乱  三大诉讼法都有关于管辖的规定。在“级别管辖”一节分别规定了基层法院、中级法院、高级法院和最高法院所管辖的第一审案件。此处的管辖对象是“案件”。《民诉法》在“地域管辖”一节又分别针对十几种情况作了管辖规定,例如“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖......  =====================================================  举例皆为法律条文列举的各种情形,在诉讼管辖中,不同的情形只有形成“案件”,才具有共同特征,才受法院管辖。法律条文列举的情形,已经对共同特征作了归纳概括,不过在表述时省略了。例如“因合同纠纷提起的诉讼(的案件),由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪(的案件),由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖。”将()的内容省略,并不破坏语法并且表达简洁,加进去反倒累赘、拖沓。
  作者:有意荣枯草 时间: 12:45:08  《物权法》(2007)第145条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。”   “建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与”时,必定有两方当事人,即建设用地出让方和受让方。但是,究竟由一方申请登记,还是双方都申请登记?由于本条规定中申请登记的主体缺失,则使之成为语焉不详的问题。  ===============================================  《物权法》(2007)第145条规定属实体法规定,确立的是登记原则,该条未作程序规定,故不存在申请登记的主体缺失的问题。登记的程序,在登记条例或细则中有详尽的规定。
  厉害!!
  赫,热闹多了。
  楼主:我曾住过黄土高坡 时间: 09:28:14  再谈动宾搭配不当问题  《律师法》第三十八条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。”我们从该条规定可以明显地看出,立法者使用“保守”一词过于拘谨。  因为“保守秘密”经常使用,时间一长,人们就简化成“保密”了,但这不能说“保守”一词就只能用于“保守秘密”,而不能用于“保守隐私”“保守情况”“保守信息”“保守证据”了。上引法条中的第一句完全可以说成:律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和当事人的隐私。第二句中的“保密”应改为“保守”。  ==========================================================  “保密”就是“保守秘密”的缩略语,故保守与秘密搭配,可缩略为保密一词。隐私属个人秘密,但个人秘密并非皆为隐私,两者非同一概念,故隐私难与保守搭配,仍以不得泄露隐私较为妥切。  保守还有思想守旧,不激进的意思,故第二句中的“保密”应改为“保守”似乎不妥。
  @tmzds旁听席 86楼
09:07:01  作者:有意荣枯草 时间: 12:45:08  《物权法》(2007)第145条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。”  “建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与”时,必定有两方当事人,即建设用地出让方和受让方。但是,究竟由一方申请登记,还是双方都申请登记?由于本条规定中申请登记的主体缺失,则使之成为语焉不详的问题。  ====================......  -----------------------------  tmzds旁听席兄好!我觉得条例属于行政规章,不是法律,谈不上实体和程序。我国是成文法国家,因此法律规范的表现形式是法律条文。所举例的这条是建设用地使用权取得登记和流转变更登记的规定。与之相关的法律:《土地管理法》
《城市房地产管理法》。法律规范在内部结构应由一定要素构成,每一个行为准则都是在具备一定条件或出现某种情境时才适用的。例如:《民法通则》第二十条规定:“公民下落不明满2年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”在这里,“公民下落不明满2年的”的规定就是假定部分。假定部分规定的是行为准则适用的条件,如果该条件不明确,行为准则就不可能正确适用。所以,在立法技术上对假定部分最主要的要求就是明确。
  作者:有意荣枯草 时间: 10:25:32  @tmzds旁听席 86楼
09:07:01  作者:有意荣枯草 时间: 12:45:08  《物权法》(2007)第145条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。”  ================================================================  《物权法》属于单行法,单行法往往集实体法和程序法规定于同一部法律中。而《物权法》第145条规定,仅有实体规定即确立登记原则,该法条对登记的程序确无具体规定。  本人对立法的质疑,是集实体法和程序法规定于同一部法律中的合理性,尤其程序的规定过于简略,缺乏可操作性,还是分开为好。
  补上:登记原则不仅适用申请人双方,亦适用受理申请的行政机关和其他不特定的个人和组织(如法院对效力的判定)。登记的程序则涉及特定当事人和具体操作程序。
  再补上:一方或双方申请人均可成为申请变更登记的主体,登记程序若全部在《物权法》中规定,那么,该法更显得臃肿庞杂。
  楼主适合去全国人大法工委工作。
  在现实法律体系中实体法与程序法出现了相互兼容的特点,例如《中华人民共和国刑事诉讼法》是一部程序法,但该法的一些条款却规定了实体权利。如第九条规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。”又如第十一条规定:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第十四条规定:“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦察人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”  但是所举例的《物权法》145条,主要是想说明该法条立法语言中权利主体缺失的问题。因为实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任。法律上的权利是法律关系主体(权利主体),如自然人、法人拥有的利益等,这种权利的实现是归于权利主体的利益。
  曾遇一案,涉及无行为能力人的诉讼权利问题。民法通则规定,由居委会指定监护人;民诉法规定由法院指定诉讼代理人,似乎与民法通则存在法律冲突。法院以未经指定监护人为由,驳回起诉,其法理依据为实体法优于程序法。律师观点认为,程序问题应优先适用程序法规定,并且后法优于前法。无行为能力并不因此丧失诉讼权力能力,驳回起诉已侵害其诉讼权利。但是,法院仍坚持其观点,还是权大嘴亦大的问题。(本来小事1桩,退由居委会指定不过耽搁些时日,由于居委会始终不肯指定,才变成大问题)
  @我曾住过黄土高坡 46楼
09:31:25  管辖的对象何其乱  三大诉讼法都有关于管辖的规定。在“级别管辖”一节分别规定了基层法院、中级法院、高级法院和最高法院所管辖的第一审案件。此处的管辖对象是“案件”。《民诉法》在“地域管辖”一节又分别针对十几种情况作了管辖规定,例如“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。这些管辖对象变成了“诉讼”。《行政诉讼法》和《刑法》也有类似的现象。最乱的要数最高人民法院《关于适......  -----------------------------  :“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖。”此处的管辖对象是“犯罪”。(我也是学中文的)该句应作扩充解释,即:中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,(该犯罪案件)由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖。管辖的对象不是犯罪,而是被省略掉的“案件”  第九条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。”此处的管辖对象是“外国人”。该句应解释为:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,(该犯罪案件)由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。即,管理的对象还是案件。  第十条规定:“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地的人民法院管辖。”此处的管辖对象是“罪行”。该句在“由被告人”前也省略了(该犯罪案件)  在法律词语有明显违背语法逻辑时,应首先考虑按有利解释去理解,如果补充省略的代词、状语等,造成显失公平公正的理解的,则一是推敲补充字句的准确性,二是进行缩小解释,保障公正性。你的逻辑是认定管辖的对象不是案件而是其他,是疏忽了代词被省略的可能。
  矫枉不能过正,学习、使用法律条文时,知道法理比精通语法更为重要。雪月试举一例:  《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条、第21条均表述“造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失”。若仅从语法分析,此句定语部分会出现歧义:一是“(本车人员和被保险人)以外的受害人的”;二是“本车人员的;被保险以外的受害人的”。可如果从法理分析,该条文的法律语言并没有什么大的问题^_^
  @雪月风云 98楼
14:40:54  矫枉不能过正,学习、使用法律条文时,知道法理比精通语法更为重要。雪月试举一例:  《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条、第21条均表述“造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失”。若仅从语法分析,此句定语部分会出现歧义:一是“(本车人员和被保险人)以外的受害人的”;二是“本车人员的;被保险以外的受害人的”。可如果从法理分析,该条文的法律语言并没有什么大的问题^_^  -----------------------------  我看从语法上没什么问题,“受害人”的定语是:1、本车人员以外的;2、被保险人以外的。有争议的恰是该法条“本车人员”的界定。

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