历经三年四审
无罪辩护终获成功——赵某职务侵占、对非国家工作人员行贿案辩护心得发表时间：2020-06-02 14:45:33
作者：田帅
来源：盈科法律微观
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一、案情简介２００３年，为全面提升开平城区周围绿化水平，实施绿色开平工程。唐山市开平区某镇某村村委会召开党员大会，对全村村民口粮地进行调整，将调整出的土地发包种树，将承包费发给村民。２００３年３月６日，该村村委会与唐山某集团签订《开平围城林工程承包协议书》约定：化工厂承包村委会土地１０２亩用于植树，承包期限为５０年，承包费每亩每年４００元，共计４０　８００元。２００４年３月１８日，双方签订《关于终止“２００３．３．６协议”的协议》约定：村委会收回唐山某集团承包植树的１０２亩耕地，该地上种植树木归村委会所有，自２００５年至２０５２年土地租金由村委会自行负责等。２００８年４月１日，王某（时任某镇领导）以其妻子李某的名义与某村未按法定程序规定召开村民代表大会，双方签订关于上述１０２亩林地《关于转让原ＸＸ化工厂林地的协议》，约定：某村村委会将原ＸＸ化工厂承包造林的１０２亩林地转包给李某，承包费每年５１０００元，逾期三个月不交承包费村委会有权收回，该宗土地使用权及林权归李某所有。赵某以村主任的名义及薄某以村支书的名义在该协议上签字，会计蔡ＸＸ在该协议上盖章。王某向某村委会缴纳了２００８年、２００９年的承包费１０２０００元。２０１０年未向村委会缴纳土地承包费。该林地由王某与赵某共同经营。赵某与王某共同投资购树、种树、盖房、养殖、建院墙等。２０１０年８月２３日，开平区ＸＸ项目征用了某村坟地６亩，地上附着物补偿标准为５万每亩。后该村坟地迁至李某承包林地并占地６亩。经王某许可，赵某找人代替李某与某村委会签订了《土地流转补偿协议书》，协议约定每亩地上附着物补偿５万元，合计补偿３０万元。２０１０年８月２６日，赵某让赵ＸＸ从某镇政府领取了３０万元的现金支票，并于当日将现金支票存入赵某信用社账户，之后赵某转给王某。２０１１年５月２日，唐钢ＸＸ项目征用１０２亩林地中剩余的９６亩。李某身在外省，经王某同意，赵某找人代替李某按照流程与某村委会签订了《地上附着物补偿协议书》，协议约定每亩地上附着物补偿５万元，合计补偿４８０万元。２０１１年５月１７日，赵某让他人领取４８０万元的现金支票并交给王某。２０１１年５月１７日，王某将现金支票存入其农业银行卡，将其中２４０万元银行转账给刘某的妻子耿ＸＸ。刘某的外甥女婿胥ＸＸ转包ＸＸ制管厂承包的某村１１８．７６亩土地，赵某帮其领取被唐钢ＸＸＸ占地５１亩的补偿款２５５万元后，将２００万元转存到其儿子赵ＸＸ工行卡，将４５万转存到其工行卡，将１０万元转汇给薄某。２０１６年４月２０日，赵某因涉嫌受贿罪被唐山市人民检察院指定居所监视居住；因涉嫌犯贪污罪，于２０１６年４月２９日被刑事拘留；因涉嫌犯受贿罪，于２０１６年５月１７日被唐山市公安局开平区分局执行逮捕。２０１８年３月２日，开平区人民法院作出（２０１７）冀０２０５刑初ＸＸ号刑事判决，赵某犯职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑七年。唐山中级人法院于２０１８年１２月３日作出（２０１８）冀０２刑终ＸＸ号刑事裁定，撤销原判，发还重新审理。河北省唐山市开平区人民法院于２０１９年８月９日作出（２０１９）冀０２０５刑初ＸＸ号刑事判决，赵某犯职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑七年。２０１９年１２月３０日，唐山市中级人民法院作出无罪判决，赵某被羁押１３５０多天后与家人重新团聚。二、律师策略开平区人民法院重审时判决被告人赵某犯职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪。对于职务侵占罪，辩护人紧扣犯罪构成要件进行辩护，是否具有非法占有的目的，是否利用职务上的便利，是否侵占本单位财物；对于对非国家工作人员行贿罪，是否为谋取不正当利益给予财物。通过深入、详细阅卷，辩护人认为被告人不构成犯罪，故在一审、二审、重审一审、重审二审中辩护人自始至终做无罪辩护。三、法律文书（一）、刘某、王某、赵某“以他人名义”承包某村土地的行为属于违纪行为，签订土地承包合同程序上的瑕疵并不直接导致承包合同无效本案中，李某不是某村集体组织成员，其与某村签订土地承包协议之前并未召开村民代表会，也未报请乡（镇）人民政府批准，从形式上看，涉案的土地承包协议违反了法律的相关规定。但在民事司法实践中，对违反相关民主议定程序是否一定导致合同无效存在争议。就本案来说，辩护人认为本案土地承包协议是有效的，首先，土地承包协议的签订属于沿用“当地惯例”，当地村民已经认可了不经过民主议定程序签订土地承包协议的事实；其次，某村将土地发包给李某的目的是为了增加村民收入，且承包价格符合市场行情，涉案土地承包不仅不会损及村民利益，反而会带来符合村民预期的收益；最后，由于不经过民主议定程序签订土地承包协议是“当地惯例”，某村村委会向法庭提供的证据证实存在大量相似的土地承包协议的事实，如果仅因为没有召开村民代表会而宣告土地承包协议无效，将不利于当地相关民事行为的安全与稳定。民主议定程序的设立，是为了保证发包行为符合村民真实的意思表示，防止村委会滥用权力，损害村民的利益。在不经过民主议定程序发包是“当地惯例”的情况下，涉案土地承包协议中签订的承包价格符合市场行情，最终为村民带来收益，可以认为是符合村民的真实意思表示。因此，本案中签订协议程序的瑕疵，并不当然导致土地承包协议无效。（二）、即使认为土地协议无效，地上附着物赔偿费也并非村集体所有，赵某等人有获得地上附着物补偿费的依据《土地管理法实施条例》第２６条第１款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有；２００５年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第２２条第２款规定，承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。结合本案事实，赵某、王某、刘某除了交纳土地承包费外，在承包地上盖房、开办养殖、种植花木等，实际投入了数十万元，出庭证人及ＸＸＸ委会出具的证词、各被告人的供述等均相互印证了被告人地上投入的事实。根据政府征地补偿标准，赵某等人具有获得地上补偿款的事实依据和法律依据。没有证据证明村集体是地上附着物的所有者，所以也不能认为地上附着物赔偿费是村集体应得的财物。因此，赵某等人领取补偿费的行为并未造成村集体经济利益的损失。（三）、赵某等人的行为不构成职务侵占，重审一审法院认为赵某等人实际获得了补偿款，就认定其职务侵占属于客观归罪１．赵某等人主观上不具有侵犯财产的故意。首先，某村对外签订土地承包合同时赵某并未参与其中，土地承包半年后因地上树木生病，王某和刘某基于经营管理的需要邀请赵某参与，赵某在主观上开始并未有参与承包的意图；其次，村委会发包土地的目的是为了增加村民收入。被告人赵某、薄某供述：２００４年，ＸＸ化工厂与某村终止了承包协议，由于某村每年需要给村民支付承包费，所以与薄某商量将这块地承包出去，以减轻村里的财务负担；被告人王某供述：“赵某与薄某商量想将这块地承包出去，以减轻村里的财务负担，我听说这事后，因为是搞果树专业的，我就想承包这块地，想搞林下养殖”。从三名被告人的供述可知，某村对外发包土地的目的就是为了减轻村里的负担，增加村民收入，王某承包的目的是为了发挥其专业优势，各方发包、承包土地的目的均与侵占地上附着物的补偿款毫无关系。赵某等人在实质上具有涉案土地的承包经营权，并对其进行大量的投入，具有获取地上附着物补偿费的实质理由，因而应当排除其非法占有目的。２．赵某的行为也不符合职务侵占罪的客观构成要件。职务侵占罪的行为对象是单位所有的财物，包括已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物。但是，首先，本案中的地上附着物赔偿费并未在村集体控制之中，根据《起诉书》，２０１０年８月２６日，被告人赵某让其三弟赵ＸＸ从某镇政府领取了３０万元的现金支票……２０１１年５月１７日，被告人赵某让其儿子赵ＸＸ到某镇政府领取补偿款，赵ＸＸ又委托张Ｘ领取了４８０万元的现金支票。也就是说，地上附着物赔偿费并未在村集体的控制之中，而是在某镇政府的控制之中，因此不属于在单位控制之中的财物。其次，地上附着物赔偿费并非村集体应得的财物。３．赵某对合同的审批是正常履行职务行为。首先，土地在承包过程中，无论是王某还是赵某，都没有利用职务上的便利。无论是给村民的承包合同签字盖章，还是给王某的承包合同签字盖章，本身都只是对承包合同内容的确认。赵某不仅对其参与承包的土地的承包合同签字盖章，也对其他正常承包或转包的承包合同签字盖章，一视同仁，并未利用职权为自己谋私利。其次，赵某取得该补偿款没有利用职务上的便利，卷宗材料证实，赵某通知王某，让王某找李某来取钱，王某让赵某找人代领，并且把李某的身份证件交给赵某，赵某持李某的身份证原件找人办理，王某对赵某的代领是明知的，是有授权的，发放补偿款的工作人员是按照正常发放程序发放补偿款；胥ＸＸ承包土地补偿款的领取方式也是刘某将身份证交付给赵某，两块土地补偿款的领取方式相同。赵某在履行受托职责时没有利用任何职务、职责上的便利条件。公诉机关属于客观归罪，辩护人认为赵某不构成职务侵占罪。（四）、赵某不构成对非国家工作人员行贿罪《刑法》第一百六十四条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。纵观本案，赵某不是为了谋取不正当利益，地上物补偿费理应归实际承包人赵某、王某所有，赵某谋取的是正当利益。赵某自愿处分自己的财产无可厚非。（五）、重审一审法院在程序上存在严重违法之处１．对于二审法院发回一审法院重新审理的案件，不得适用陪审制。最高人民法院政治部编著的《〈中华人民共和国人民陪审员法〉条文理解与适用》认为，重审程序，对于非专业的人民陪审员来说，很难发挥实质参审作用。为稳妥起见，也为了合理利用有限的陪审资源，发回一审法院重新审理的案件不适用陪审制。本案中，开平法院在重审一审时有两名人民陪审员参与审理，故程序违法，进而作出的判决结果不公正。２．对于二审以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，在事实、证据没有变化的情况下，一般不能作出与第一次判决相同的判决。开平法院违法了上述精神。最高人民法院刑事审判第一至五庭编写的《刑事审判参考》（２００６年第３集）发布了典型案例，即［第３９６号］陈某强奸案——如何把握强奸案件“证据确实、充分”的证明标准。该书认为，二审法院作出“案件事实不清、证据不足”的结论，也是具有终审效力的结论。一审法院继续以原一审的证据作出相同的事实认定，并作出相同的判决，是对终审效力的不尊重。正确的做法应当是，原审法院应当充分利用发回重审的机会，就原判决存在的问题加以纠正，对事实不清的，通过诉讼程序予以查清；对证据不足的，如果经过审理，没有新的证据，则应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。在事实、证据没有变化的情况下，不应作出与第一次判决相同的判决。本案中，开平法院对于赵某职务侵占一案，在事实与证据没有发生变化的情况下仍作出与第一次判决相同的判决，严重违法程序，进而得出错误的判决。综上，请求二审法院宣告赵某无罪。四、案件结果唐山市开平区人民检察院对赵某以职务侵占和行贿罪、对王某以职务侵占罪、对薄某以受贿罪提起公诉，唐山市开平人民法院对三人分别定罪处罚，经唐山市中级人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（２０１９）冀０２０５刑初ＸＸ号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）赵某无罪。五、典型意义对于定性问题，往往决定案件的走向。在司法实践中，将合同纠纷认定为刑事诈骗、将经济纠纷认定为职务侵占，这是通常引起争议的两种主要办案形式。如果走民事诉讼渠道解决，往往费时费力；相比之下，刑事手段在力度和效率上，有明显优势，这使得不少当事人更倾向用刑事手段来解决矛盾。而由于一些经济纠纷和经济犯罪行为法律界限不清，立案标准不清，使得当事人通常选择刑事手段来解决经济纠纷。辩护人在遇到类似问题时，应准确区分二者的法律界限，说服司法人员不应将经济纠纷按照职务侵占来对待，使当事人免受牢狱之灾，还当事人清白。六、回顾思考一是律师之间应加强配合。家属委托我和李恒德律师为被告人辩护，我们二人共同阅卷、共同研讨案件，庭审时做了相应分工，发问时以我为主，李律师补充，质证时李律师为主，我补充。二人相互配合协作取得比较好的辩护效果。二是律师应善于调查取证。本案中，被告人承包土地，植树造林取得了林权证，辩护人到当地林业部门调取了全部档案资料，证明被告人有权取得地上物补偿。在承包土地过程中，被告人投入了巨大的人力、物力和财力，辩护人向相关证人调查取证并申请出庭作证，为案件胜诉奠定了坚实基础。三是法官公正审理。秉持公平正义，坚守法律底线，是法官的应有职责，本案法官做到了。案件充分体现了“以审判为中心”诉讼制度改革环境下，法院敢于做出无罪判决，这是法治进步的表现，司法改革让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。（作者：田帅，盈科律师事务所）【责任编辑 刘耀堂】