共同犯罪（二）：狭义共犯

一、狭义共犯（教唆犯、帮助犯）

（一）正犯与共犯的关系

例如三人犯罪，如果正犯一人没有去实施犯罪，另外两人共犯是否构成犯罪？即共犯成立犯罪，是否以正犯成立犯罪为前提？

共犯的处罚根据是共犯行为本身，即教唆行为、帮助行为本身就是值得刑法处罚的违法行为。共犯独立性的理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。

2.共犯从属性说：主流观点

共犯的处罚根据是共犯通过正犯行为间接地侵害了法益，即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆者与帮助者。如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者必须保护的法益（共犯具有违法阻却事由），则正犯成立犯罪，教唆者、帮助者不成立犯罪。

根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实行行为至少起到了帮助甚至引起或者支配作用的，都成立帮助犯；主观上只要具有教唆故意，客观上引起甚至支配了实行行为的，成立教唆犯。

3.二重性说：传统理论

依共犯从属性说，教唆者、帮助者成立犯罪以实行者成立犯罪为前提。共犯罪名的认定：共犯罪名=正犯的实行行为+共犯的故意。

1.正犯必须实施了符合构成要件的违法行为。

单独正犯：直接引起法益侵害的犯罪类型。

共同正犯：共同引起法益侵害的犯罪类型。

间接正犯：通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型。

教唆犯与帮助犯：间接引起法益侵害的犯罪类型。

2.共犯的处罚依据是共犯通过正犯行为间接地侵害了法益，即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。（共犯行为自身的违法性+正犯行为的违法性）

教唆未遂：不可罚。未遂的教唆：具有可罚性。

如果正犯实施了符合构成要件的违法行为，只要共犯没有违法阻却事由，则共犯行为同样违法；如果正犯侵犯的法益不是教唆者帮助者必须保护的法益（共犯具有违法阻却事由），则正犯成立犯罪，教唆者帮助者不成立犯罪。

3.教唆犯帮助犯与正犯的关系

共同正犯与物理的帮助犯：望风行为大多数场合属于帮助犯，当望风行为支配犯罪发展过程对正犯结果起到重要作用时应认定为共同正犯。

（三）教唆犯与心理的帮助犯（是否达到引起作用）

1.正犯已有实施意思，教唆犯使正犯实施意思加强的，可能成立心理上的帮助犯。当正犯已经决定实施犯罪但心存疑虑，教唆者进行教唆的，成立帮助犯。正犯已产生犯罪决意，教唆者仅就正犯行为方式教唆的，成立帮助犯。

2.正犯放弃之前的犯意，教唆犯再教唆正犯，使其再产生犯意的成立教唆犯。

引起其他犯意、提升罪名、提前实现已有犯意的，都是教唆犯。强化已有犯意、单纯地降低罪名、单纯地延缓犯罪时间、虽提前实现但降低罪名的，都是帮助犯。既延缓犯罪时间，又降低罪名的，无罪。教唆犯的本质特征在于提升了危险，而帮助犯的本质特征在于维持了现有危险。

（四）教唆犯、帮助犯与间接正犯：不是对立关系而是包容关系

1.利用行为本身是否具备构成要件

利用行为具备构成要件的定型时，成立间接正犯。被利用者的行为是实行行为，利用行为不具备构成要件的定型时，成立教唆犯。

（1）如果正犯具有故意，引起者成立教唆犯。

（2）如果正犯没有故意，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯。

（3）正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅仅成立教唆犯。

2.身份犯要区分教唆犯和间接正犯，要同时考虑身份和故意两项。

（1）直接行为者具有特殊身份+犯罪故意，引起者仅成立教唆犯。

（2）直接行为者具有特殊身份+但没有故意，具有身份的引起者成立间接正犯。

（3）直接行为者具有特殊身份+但没有故意，没有身份的引起者仅成立教唆犯。

（4）直接行为者不具有特殊身份+不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。

教唆犯的成立条件：故意制造正犯的犯意。

1.必须要有规范意识、责任能力，但不要求达到责任年龄。否则成立间接正犯（幼儿或高度精神病患者就属于缺乏规范意识）。

2.被教唆对象必须特定，但不限于一人。如果不特定就是煽动，不成立教唆。间接教唆的，按所教唆的罪定罪。

他人已有犯意，此时教唆不构成教唆犯，如果对他人起到心理帮助，构成帮助犯。

（1）如果他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯轻罪（与重罪性质相同），则构成轻罪的帮助犯，因为对轻罪的实施起了心理上的帮助作用。他人已经有实施基本犯的意图，教唆他人实施基本犯基础上的加重犯，例如法定升格条件的内容，构成基本犯的心理帮助犯。

（2）他人已有轻罪犯意，教唆他人犯重罪（与轻罪性质相同），构成重罪的教唆犯。他人打算将来实施犯罪，教唆他人现在就实施，成立教唆犯。附条件的教唆：他人打算具备某个附加条件时犯罪，为他人创造或谎称具备附加条件，促使他人犯罪，成立教唆犯。

1.被教唆行为（实行行为）的客观阶层性

教唆行为与被教唆行为（实行行为）的这种引起关系属于客观（违法）阶层内的关系，并不要求延伸到主观阶层。教唆方式、方法不限，但不作为方式不能构成教唆行为。如果威胁、强迫导致被教唆者完全丧失意志自由的，成立间接正犯。教唆行为不要求作出具体的细节指示，但必须教唆有特定的犯罪行为。

2.被教唆行为（实行行为）的法益侵害性

教唆者教唆他人实施的行为，应当是具有法益侵害性的行为。如果教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为，则不构成教唆犯。理论上称之为未遂的教唆。未遂的教唆是否成立犯罪？有肯定说和否定说（主流观点）

教唆者所唆使的行为是不能犯：不问教唆者故意内容均不成立犯罪。

教唆者所唆使的行为是可能导致结果发生的未遂犯：需要具体判断教唆故意。如果肯定教唆者并不希望或放任危害结果发生则无罪；如果被教唆者按照内容实施仍然有导致结果发生的危险性，教唆者依然成立教唆犯。

教唆犯的故意内容：认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆人的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。

1.故意教唆他人实施违法行为。过失教唆不可能成立教唆犯。

2.故意教唆他人故意实施违法行为。如果故意教唆他人过失实施违法行为，不构成教唆犯，而构成间接正犯。

3.未遂的教唆：教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为。如果教唆者所唆使的行为是不能犯，则不问教唆者的故意内容如何，均不成立犯罪；如果教唆者所唆使的行为是可能导致结果发生的未遂犯，则需要判断教唆犯是否具有教唆犯罪的故意来确定其是否成立犯罪。

（四）教唆犯与间接正犯的关系

在客观上，二者都引起他人实施违法行为。在主观上，二者都故意引起他人实施违法行为。所以，二者本身的罪名只能是故意犯罪，不能是过失犯罪。

在客观上，教唆犯对实行者没有支配力，间接正犯对实行者有支配力。在主观上，教唆犯要求故意教唆他人故意实施违法行为，而间接正犯只要求故意指使他人实施违法行为。由此，教唆犯要求被教唆对象具有规范意识，而间接正犯无此要求。

（1）间接正犯中的有些情形具备教唆犯的构成要件，并且比教唆犯多了一样东西，也即对实行者有支配力。此时，间接正犯与教唆犯是“A+B与A”的关系（包容评价关系），间接正犯（A+B）可以包容评价为教唆犯（A）。

（2）间接正犯中的有些情形不具备教唆犯的构成要件，此时间接正犯与教唆犯是“A与-A”的关系（对立排斥关系）。

1.教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯起主要作用，定主犯；起次要作用，定从犯。教唆犯也有可能成为胁从犯。

教唆犯可以不止一人。二人共同教唆他人犯罪的，应当根据其所起作用处罚。

2.教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

3.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

其功能特征是帮助实行行为增加对法益的侵害。

帮助的行为；帮助的故意；按共犯从属性说，要求被帮助者实行了犯罪；帮助行为起到了物理或者心理的帮助作用。

2.帮助犯的既遂、未遂

实行犯制造了既遂结果，已经既遂，帮助行为与既遂结果的发生具有因果关系。

如果帮助犯与既遂结果的发生没有因果性，则即使实行犯既遂，帮助犯也只能是未遂。

3.帮助犯的因果性：刑法理论存在四种观点

（1）抽象的危险说：只要帮助行为使正犯的实行更为容易，间接对法益产生了危险，而不要求帮助行为与正犯结果、正犯行为具有因果性。

（2）具体的危险说：从行为时点由有专门知识的人的视点来看，如果帮助行为提高了正犯的成功机会，就成立既遂的帮助。

（3）正犯行为说：只要帮助行为使正犯行为可能、容易或者促进、强化了正犯行为，就可以认定帮助犯。

（4）正犯结果说（主流观点）：只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化的根据。

1.帮助的方式：包括作为方式和不作为方式。帮助行为的内容：有物理性帮助行为，也有心理性帮助行为。

2.帮助行为的时间：事前、事中、事前约定事后帮助均可。包括预备的帮助犯、与实行行为同时的帮助犯（伴随的帮助犯、承继的帮助犯即中途参与帮助）。

预备阶段的帮助行为，一般不值得定罪处罚。如果事前约定好由某人负责销赃成立帮助犯。如果事前没约定或通谋，事后帮助即既遂后帮助，不成立帮助犯，属于窝藏包庇犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪。

3.帮助行为的危险程度

帮助未遂，是指帮助者欲提供帮助行为，因意志以外原因未能提供可能有用的帮助行为。实行犯可以在预备阶段，也可在实行阶段。

帮助犯未遂（或未遂的帮助犯）的前提是实行犯进入实行阶段。

4.帮助行为的从属性：只要正犯的违法行为符合构成要件，即使正犯没有故意，以帮助故意实施帮助行为者，成立帮助犯。

5.中立的帮助行为判断标准：第一主观上是否明知对方即将犯罪；第二，客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用。

对具有紧迫性的正犯行为（可即刻侵害法益）的帮助，可成立帮助犯；对不具有紧迫性的正犯行为（不可即刻侵害法益）的帮助，不成立帮助犯。如果行为人既有中立的帮助，还有正犯行为，都侵害同一法益的应按正犯论处。如果行为人提供的设备、方法等具有正当用途，但在正犯利用该设备、方法实施犯罪的，事先提供该设备、方法的人不成立帮助犯。

6.被帮助行为（实行行为）的客观阶层性：帮助行为与被帮助行为（实行行为）的这种帮助关系属于客观（违法）阶层内的关系，并不要求延伸到主观阶层。也即只要求被帮助者（实行者）实施客观（违法）行为，不要求其必须产生明确的犯罪故意。

帮助未遂：帮助行为并未对正犯行为起到任何帮助的效果。【区分】未遂的帮助犯：为正犯犯罪未遂的行为起到了帮助的效果。

帮助犯是对正犯的帮助，故单纯针对帮助行为进行帮助的，不成立帮助犯。但只要帮助行为与正犯结果之间有因果性，即使正犯没有意识到帮助，也成立帮助犯（片面的帮助犯）。

帮助犯不仅要求有帮助行为，而且要求有帮助故意。帮助故意应具备两个要素：

1.故意帮助他人实施违法行为。如果过失帮助了他人实施违法行为，不构成帮助犯。

2.故意帮助他人故意实施违法行为。如果故意帮助他人过失实施违法行为，不构成帮助犯，而构成间接正犯。

刑法分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，并不一定都是帮助犯的正犯化，而是包括三种情形。

1.帮助犯的绝对正犯化：如107条资助危害国家安全犯罪活动罪、120条帮助恐怖活动罪。在定罪条件上，扩大处罚范围：不需要遵守共犯从属性，也即被帮助的人即使不构成犯罪，帮助行为也构成犯罪，因为帮助行为自身已经是实行行为。在量刑标准上，提升处罚程度：不需要适用总则第27条关于从犯（帮助犯）的处罚规定，而应适用分则这个条文的法定刑。在共犯关系上，直接适用共犯原则：由于原帮助行为成为实行行为，那么教唆它的行为、帮助它的行为，就可以成立教唆犯、帮助犯。

2.帮助犯的相对正犯化：需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚。在没有其他正犯的场合，这种帮助犯是否值得处罚，取决于帮助行为本身是否侵害法益及侵害的程度。如第358条规定的协助组织卖淫罪。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。该条文中的有些情形将帮助行为正犯化，有些情形并没有将帮助行为正犯化。

3.未被正犯化的帮助犯：刑法分则为其规定了独立的法定刑量刑规则。这些法条规定的行为依然是帮助行为，但不适用总则关于帮助犯（即从犯）的处罚规定。

如244条强迫劳动罪：以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。

284条组织考试作弊罪：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

287条帮助信息网络犯罪：利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

上述帮助行为，如果缺少实行行为，其本身不具有法益侵犯性，不值得刑罚处罚。这种帮助行为要构成犯罪，需要遵守共犯从属性。因此这种帮助行为并没有被正犯化。

（1）定罪条件上，需要遵守共犯从属性，即被帮助的人不构成犯罪帮助行为也不构成犯罪。帮助→帮助→实行，第一个帮助者不构成犯罪。

（2）量刑标准上，不适用总则的规定，而直接适用刑法分则条文的规定。

（3）在共犯关系上，由于帮助行为没有正犯化，那么这个帮助行为本身就不配有教唆犯、帮助犯。单纯帮助他人实施这些帮助行为，对正犯结果没起作用的，不成立犯罪。教唆他人实施这些帮助行为的，不成立教唆犯而是帮助犯。教唆→帮助→实行，教唆者是实行者的帮助犯。如这些行为同时构成其他犯罪的共犯，应按照想象竞合犯，从一重罪论处。