广东格士律师事务所 李建国律师整理
黄某某系佛山市三水区西南街红旗五金塑料厂实际经营人，其自2006年起组织工人非法生产气枪铅弹用以销售牟利。被告人黄献忠系黄某某之子，其通过在互联网发布铅弹广告信息的方法协助黄某某销售铅弹，并曾向张湛文等人出售铅弹220千克。2011年2月至7月间，被告人梁习光等五人相继进入红旗五金厂工作，主要负责制造铅弹。被告杨红色于2011年3月进入红旗五金厂工作，主要负责维修机器制造铅弹的机器。2011年8月23日侦查机关在红旗五金厂现场查获气枪铅弹26840千克及制造铅弹的机器设备一批，并当场抓获梁习光等工人。经鉴定，所查获的铅弹为非军用气枪铅弹，其中5.5毫米口径为824发/千克；4.5毫米的为1368发/千克。
综上所述，被告人黄某某非法制造、买卖铅弹27060千克，被告人黄献忠非法买卖铅弹27060千克，被告人梁习光等工人参与非法制造铅弹26840千克。
本院认为，被告人黄某某非法制造、销售气枪铅弹，情节严重，其行为触犯刑法第125条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法制造、买卖弹药罪追究刑事责任。黄献忠无视国家法律，非法销售气枪铅弹，情节严重，触犯125条第一款，应当以非法买卖铅弹罪追究刑事责任。梁习光等人非法制造气枪铅弹，情节严重，应当以非法制造弹药罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄献忠、梁习光等人起次要作用，是从犯。
本案是建国以来广东省最大生产弹药的案件，现场查获就多达27吨，3000多万发，超过“情节严重”数额2500发千万倍。接收案件后，本律师一直纠结于黄某某的行为缺乏刑事违法性认识，不具有危害公共安全的故意，是否构成犯罪？从主客观相统一的定罪原则入手，显然本案缺乏主观要件，不构成犯罪。但最高院的司法解释明确规定铅弹入罪判刑，“不知法不免责”基本原则使得作无罪辩护风险非常大。到底做无罪辩护，还是有罪辩护？如做无罪辩护，意味着失去自首等从轻情节，很可能重判；做有罪辩护，铅弹2500发就是十年以上，3000多万发量刑很有可能超过无期徒刑。
经过权衡比较，还是选择作有罪辩护，同时意识到该案件，将是推动最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于铅弹量刑改革的典型案件。
第一次起诉开庭，本律师出庭辩护。庭审后，检察院撤回起诉。没过多久，检察院第二次起诉到法院。第二次起诉与第一次起诉不同之处，就是把黄某某雇请的员工全部不起诉。
本律师发现这是一次绝佳的机会，既然检察院将制造铅弹的实行行为人，不认定为犯罪，那么，组织实施制造铅弹的非实行行为人，同样也不构成犯罪。针对第二次起诉，辩护律师完全有信心做无罪辩护。正当本律师充满信心准备无罪辩护时，黄某某的女儿另找律师出庭辩护，无需本律师出庭。最终，本案一审判处黄某某无期徒刑。
本律师对于本案也甚感遗憾，最终未能无罪或推动最高院关于铅弹量刑的改革。后来二审本律师虽挂名担任辩护律师，但因其他因素介入，已无能力再努力辩护。但二审法院还是考虑到本案的特殊性，将黄某某改判十五年有期徒刑，也还算讲点人道。
经过此案，本律师甚感疲惫，对辩护律师与当事人之间信任的重要性有了新的认识。作为辩护律师，如果当事人常有怀疑，不能分辨是非，缺乏判断力，这种案件基本上可以回绝了。因为辩护律师千辛万苦，看得两眼昏花，换来的是不信任，不值！我也建议当事人，如果把案件委托给了辩护律师，在专业上要绝对信任他，否则就别委托他。请律师，跟买东西不一样! 这个你懂的。
尊敬的审判长、人民陪审员：
广东某某律师事务所接受黄某某的委托，指派杜均品律师担任其辩护人。现发表辩护意见如下：
本辩护人对起诉指控黄某某构成非法制造、买卖弹药罪不持异议。但指控现场查获铅弹26840千克，因本案磅单缺乏合法性和客观性，且磅单26840千克并非铅弹的重量，而是铅弹、袋子、纸箱的重量之和，铅弹实际数量存疑，根据“存疑从轻”的司法实践原则，对本案应从轻处理；黄某某协助公安机关抓获同案人黄献忠，有立功情节；其经公安机关口头传唤，主动到案，如实供述犯罪事实，构成自首；指控黄某某非法买卖铅弹绝大部分铅弹尚未出售属于未遂；黄某某等人对制造铅弹的刑事违法性存在认识错误，主观上没有危害社会公共安全的主观故意，客观上其制造的铅弹属文体用品，社会危害性相对较小，没有造成社会危害后果，不宜认定为情节严重；相关司法解释以及司法判例对于涉铅弹的犯罪量刑均较轻，恳请法庭能够综合考虑上述因素对其从宽处罚。
一、黄某某协助公安机关抓获同案人黄献忠，有立功情节。
根据以下事实、证据,可以证实：黄某某打电话给黄献忠，让黄献忠回来接受公安机关的调查，黄献忠接到黄某某的电话后主动回家归案，接受公安机关的调查。
1、《抓获经过》载明：2011年8月23日……侦查人员……再叫黄某某给电话黄献忠叫黄献忠回厂，过了一小时左右，黄献忠回到厂里被抓获。（附件1）
2、黄献忠2011年9月29日的讯问笔录：2011年8月23日我在信用社上班，我父亲黄某某给电话我叫我回家一趟，说有警察向我问点事，我就等我老婆一起再回到村里，到家后就被抓住了。
3、黄某某9月29日的讯问笔录以及庭审供述：我回去后，警察说还要找我儿子，当时我儿子在信用社上班，我打电话叫他回来，过了没多久黄献忠就回来了，也被抓住了。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，犯罪分子到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。对于劝说同案犯主动归案或自首的行为，司法实践案例认定该行为对公安机关抓获同案人起到协助作用，构成立功。（附件2）
就本案而言，黄某某给黄献忠打电话让其回来的行为，对公安机关成功抓获同案人黄献忠确实起到了协助作用，完全符合立功的法律规定，应当认定为立功。
二、公安机关电话传唤黄某某后，黄某某主动到案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首。
根据公安机关出具的《抓获经过》，可以查实侦查人员抓获工人后不见老板黄某某，于是给电话老板黄某某叫他马上回厂，十多分钟后，黄某某回到厂里被抓获。结合黄某某的供述，可以认定黄某某接到公安机关电话后，主动到达案发现场，接受公安机关的调查。
根据《解释》第一条第一项规定，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。对于犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，因传唤不属于强制措施，特别是口头传唤具有较大随意性，不具有任何强制力，嫌疑人经传唤后，自主选择归案接受调查，具有归案的自动性和主动性，完全符合自动投案的本质要求，符合《解释》的上述规定，应视为自动投案。（附件3）
结合上述《解释》和原则，黄某某接到公安机关电话口头传唤后，主动归案接受调查，主动将自己置于司法机关控制之下，属于自动投案。其自动投案后，自始致终如实供述犯罪事实，构成自首。
三、本案磅单缺乏合法性和客观性，且磅单26840千克并非铅弹的重量，而是铅弹、袋子、纸箱的重量之和，铅弹实际数量存疑，根据“存疑从轻”的司法实践原则，对本案从轻处理。
1、本案磅单缺乏客观性和合法性，严格按照证据规则，不能作为计算货物实际重量的证据。
本案计算货物实际重量的依据是磅单。磅单，作为载明货物重量的一种证据形式，其必须符合证据的基本特征和属性，即具有客观性和合法性。然而，本案所调查收集的磅单缺乏客观性和合法性。
①本案磅单不具有合法性。
根据《工商企业登记管理条例》第一条、第二条以及《无照经营查处取缔办法》第二条规定，任何单位和个人从事商业经营行为，都必须向工商行政部门申请工商登记取得营业执照。否则，属于非法经营行为。（附件4）
根据《社会公正计量行（站）监督管理办法》第六条、第七条，以及参照《深圳市公正称重站监督管理办法》第十一、第十二条之规定，公正称重站必须经市计量行政主管部门(以下简称市主管部门)批准建立及资格认可，且有保证称重准确性、可靠性和公正性的管理措施和管理制度，建立管理手册；司秤人员也必须经过培训合格，方可持证挂牌上岗；称重设备有制造计量器具许可证标志和检定合格证。（附件5）
根据《中华人民共和国计量法》第九条、《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》第二条、《中华人民共和国强制检定的工作计量器具明细目录》第二条之规定，地磅属于列入强制检定目录的工作计量器具，只有经检定合格方可使用，如未按照规定申请检定或检定不合格，不得使用。（附件6）
也就是说，从事称重这一商业服务行为，首先，必须取得工商经营执照。其次，地磅、司秤人员、称重公正站必须符合法律、法规规定的相关条件。如果没有营业执照，就属于非法经营行为；如果存在地磅不合格，或者司秤人员不具资格，或者称重公正站缺乏资质等任何一种情形，都将导致称重行为不具有合法性。易言之，非法称重行为得出的磅单，不具有合法性。
纵观在案证据，本案没有任何证据证明横江铁料城的地磅经检定合格，司秤人员和称重公正站具有符合上述法律法规规定的资格条件。
更重要的是，在案磅单不具有完整性，且司称员存在矛盾。首先，磅单没有载明称重公正站的名称，该称重公正站叫什么名字呢？根据张日球的证言是在广东南方衡器厂过地磅，但磅单显示该地磅是广东南方衡器厂有限公司设计，并非是公正站的名字。其次司称人员不完整，且矛盾。第一次磅单第二联显示司称员1，手写是胡心开，第三联又没有写明司称员1是谁；第二次磅单显示司称员也是1，但手写司称员是陆玉兴。到底司称员1是胡心开还是陆玉兴呢？他们有没有经过培训是否具有司称资格呢？最后，磅单上没有盖公正站的标准的“公正数据专用章”，这磅单到底是哪家公正站的都无从体现。
磅单是哪家称重站，哪个司称员都无法明确。显然，本案的磅单（称重）不具有合法性。
②本案磅单缺乏客观性。
证据的客观性要求证据必须真实可靠。然而，在案磅单，除存在上述不合法、不完整等特征外，都是商业运作下产生的磅单。过磅商家其利益与货物重量存在直接利害关系，市场中不乏一些商家在磅单上作手脚，夸大货物重量，从而多收取过磅费。换言之，本案的商业磅单准确度如何无法确定,其不具有公正性。如果没有公正的、中立的机构来对此作出结论，而仅凭这些磅单来计算货物实际重量，就有失公允！
综上，一个称重本身都没有法定资格，且是在商业利益驱动下产生的磅单，用于关乎公民自由、生命的刑事诉讼，就显得相当儿戏！
2、磅单26840千克并非铅弹的重量，而是铅弹、袋子、纸箱的重量之和。
根据《佛山市公安局禅城区分局扣押物品、文件清单》，查获的铅弹有袋装和纸箱装。现场照片也证实铅弹有袋装和纸箱包装。根据司机张日球的证言“警察将黄某某工厂里的铅弹装袋并打包，再装上车……过磅”。由此可见，过磅时，车上装的并非全部是铅弹，还有打包装载铅弹的袋子和纸箱。磅单计重的重量是铅弹、袋子、纸箱的共同重量，并非铅弹的实际重量。铅弹的实际重量肯定小于磅单26840千克。
综上所述，本案磅单26840千克并非铅弹实际重量，严重按照证据规则，该磅单不合法、不真实应当排除适应。但考虑到本案铅弹数量具有特殊性，为了避免司法资源的浪费，磅单虽然可以作为证据使用，但在量刑时，应当遵守“存疑从轻”的司法实践原则，将铅弹实际重量存疑作为从轻处罚的因素。
四、指控黄某某非法买卖的绝大部分铅弹尚未出售，属于未遂。
起诉指控黄某某非法买卖铅弹27060千克，因公安机关现场查获26840千克铅弹，该铅弹尚未出售，根据非法买卖弹药的既未遂的法律规定，属于未遂。起诉指控的220千克铅弹已经出售，属于既遂。
对于同一罪名既未遂同时存在，且未遂数额巨大，既遂数额相对较小的情形，司法实践采一般认为决定全案犯罪构成的基本数额是未遂额，适用未遂条文。因此，本案认定黄某某构成非法买卖弹药罪的同时，考虑到涉案弹药绝大部分尚未出售流入社会，适用未遂的法律规定，比照既遂犯从轻处理。
五、黄某某等人对制造铅弹的刑事违法性存在认识错误，主观上没有危害社会公共安全的主观故意，客观上其制造的铅弹属文体用品，社会危害性相对较小，没有造成社会危害后果，不宜认定为情节严重。
对于非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件法律适用，经历了如下历程：
1、2001年5月10日最高人民法院分布《关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），单一规定涉枪涉弹等入罪以及情节严重的数量标准。
2、2001年9月17日，最高人民法院发布《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》（以下简称《通知》），对该《解释》的适用进行变通，专门规定“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依法免除或者从轻处罚。
3、2009年11月9日，最高人民法院作出《关于修改〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《决定》），将上述《通知》部分内容增加为《解释》的第九条：……正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本《解释》第一条规定的标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可以依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本《解释》第二条规定标准，也可以不认定为刑法第125条第一款规定的“情节严重”。
从上述司法变迁过程，可以得出三个司法原则：
1、生产、生活、正常经营涉及到涉枪涉弹涉爆等犯罪应当区别从轻对待。
2、判断情节严重的标准，司法更关注的是犯罪目的、动机、社会危害性、行为可罚性而不是枪、弹、爆炸物的数量本身。
3、生产、生活、正常经营爆炸物即使超过了“情节严重”的数量标准，也可以不认定为情节严重。
根据上述立法精神，结合本案以下事实和理由，本案虽涉案铅弹数量巨大，但铅弹本身属于文体用品，社会危害性较小，黄某某等人对制造铅弹的社会危害性及刑事违法性存在认识错误，并无危害社会公共安全的主观故意，不宜认定为“情节严重”。
1、气枪铅弹属于文体用品，本身社会危害性较小。
文教体育用品、玩具制造业的《归类表》将气枪铅弹归于文教体育用品、玩具制造业的品种之列。实际用途也主要是用打鸟等娱乐项目。众所周知，气枪铅弹属于文体用品，其杀伤力较小，甚至可以说没有杀伤力。就杀伤力问题而言，本案的《枪支、弹药检验报告书》是不完整的，仅仅只是确定涉案检材是气枪铅弹（非军用），至于其杀伤力度等直接体现其社会危害性因素并没有作出鉴定。
2、黄某某等人对非法制造气枪铅弹的刑事违法性存在认识错误，对其行为的社会危害性认识不足，主观恶性较小。
根据本案各被告在侦查阶段以及今天的庭审，都可以证实各被告人都不知道制造气枪铅弹是违法犯罪的行为，如果知道是违法犯罪的行为肯定不会做。由此可见，各被告人对非法制造气枪铅弹的刑事违法性存在认识错误，属于“假想的不犯罪”情形。
对于法律认识错误是否构成犯罪问题，基于我国刑事政策，原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究刑事责任，但在某些特殊情况，如果行为人确实不了解国家法律的某种禁令，从而也不知道行为具有社会危害性，就不能让其承担故意犯罪的刑事责任。换言之，对于法定犯（法律或政策规定的犯罪），因自身并不是犯罪，将其作为犯罪是基于政策上的理由，如果行为人对法律认识错误，就不能按故意犯罪处理。
就本案非法制造弹药罪而言，显然属于法定犯。本案各被告人对非法制造铅弹构成犯罪这一刑事违法性存在认识错误，严格按照主客观相统一的定罪原则，现有事实证据尚不足以证明各被告人构成犯罪。因法定犯要求将违法性的认识作为主观故意的要素之一，即如果要指控本案各被告人构成非法制造弹药罪，必须证实各被告人明知非法制造铅弹的行为具有刑事违法性，知道是犯罪行为。
诚实，在现有刑事政策及法治体之下据此不认定犯罪的可能性甚微。但各被告对刑事违法性认识错误，至少体现了各被告人对其行为的社会危害性认识不足，主观恶性较小。
3、黄某某等人主观上没有危害社会的主观故意。
承上可知，梁习光等制造铅弹的工人，仅仅只是为了每个月1200－1400的工资，黄某某虽作为老板，但每个月的利润也不过区区几千元，如果算上自有的房租，利润所剩无几。如果说各被告人仅仅为了少之又少的利益，而故意实施严重危害社会治安的行为，显然难以成立。这也从各被告人的供述中得以体现：如果知道这是犯罪的行为而且还这么严重，肯定不会做了。
因此，各被告人的真正目的只是为了工资或收入，主观方面并无实施其他严重危害社会治安秩序行为的恶意。
4、黄某某没有利用其制造的铅弹或者其铅弹被他人利用造成社会危害结果，社会危害性较小。
判断非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物是否造成严重社会危害的标准有两个方面：一是行为有没有使用枪支、弹药、爆炸物实施危害社会的行为；二是行为人非法制造的枪支、弹药、爆炸物有没有被别人用于实施其他违法犯罪活动。
根据上述标准，本案非法制造的铅弹显然没有造成社会危害：
①在案事实、证据确实、充分的证实，各被告人都是老实巴交的农民，均无违法犯罪的前科。换言之，各被告人没有实施过任何违法犯罪的行为，更没有利用其制造的铅弹实施任何违法犯罪活动。
②本案除了张湛文等人因购买铅弹涉及犯罪之外，没有任何事实、证据显示，购买人曾利用黄某某等人制造的铅弹实施违法犯罪活动，从而危害社会。
本案虽不能严格的按照主客观相统一的定罪原则，判决各被告人无罪，但也不能机械的“一刀切”。为此，恳请法庭能够充分发挥《通知》、《决定》的司法精神，参照适用关于爆炸物是否“情节严重”的判断标准，基于上述理由，认定本案不属于“情节严重”：一、基于犯罪对象—铅弹，本身具有特殊性，属于文体用品供文体娱乐使用，杀伤力较小，社会危害性较小；二、基于各被告人主观对制造铅弹的刑事违法性认识错误，对其行为社会危害性认识不足，没有危害社会公共安全的主观故意，主观恶性较小；三、基于各被告人行为的客观危害性较小，即各被告人没有利用其制造的铅弹实施违法犯罪，其制造的铅弹也没有被其他人利用实施危害社会的行为。
六、司法实践案例均认定气枪铅弹具有特殊性，对涉及铅弹的犯罪从宽处罚，恳请法庭能够借鉴考虑对本案从宽处罚。
关于气枪铅弹入罪判刑，始于2001年《解释》的规定。关于量刑标准为500发入罪，2500发以上情节严重，量刑在十年以上直至死刑。然而，各地法院均考虑到气枪铅弹的特殊性，避免《解释》执行可能产生的负面影响，对气枪铅弹涉嫌的犯罪均从宽处罚：
非法制造气枪铅弹司法案例表（附件7）
（2008）江刑初字第699号
建议撤诉理由：主观上没有犯罪的故意，客观上没有造成社会危害
唐青等人非法制造、买卖弹药案
没有造成严重社会危害，情节轻微
李亚珊等人非法买卖弹药案
皮某某非法买卖弹药案(2009)蚌铁刑初字第4号
有期徒刑三年，宣告缓刑四年
当庭认罪、悔罪，系初犯、偶犯、没有前科；未流入社会，社会危害性小
有期徒刑三年，缓刑三年
石小勇非法持有弹药案(2011)高新刑初字第39号
初犯，认罪态度较好，未造成严重的社会危害后果
有期徒刑三年，缓刑四年
罗秀峰非法持有弹药案(2011)芦法刑初字第138号
初犯，主观恶性较小，到案后认罪态度较好，确有悔罪表现
有期徒刑二年，宣告缓刑三年
对于上述涉及气枪铅弹的案例，有的作为无罪处理，有的减轻处理，有的从轻处罚，但均体现对该类案件从宽处理的司法实践原则。
我国虽不是判例法国家，但同在一个中国，同用一部刑法，办理同类案件，应具有参考价值。因此，恳请法庭能够综合考虑，对本案从宽处理。
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员，还有公诉人，最后请允许我向先公诉人致敬。起诉书中均认定除黄某某外各被告人属于从犯，并且没有追诉同案人梁玉兴，起诉书既是对共同犯罪理论的大胆突破，也充满了人文关怀。相信佛山检法两家具有相同的法治精神，期待着贵院能够从刑法谦抑性原则出发，充分考虑本案气枪铅弹的特殊性，结合黄某某自首、立功等情节，作出一个符合一般公众对实质正义期盼的判决！
