什么是复合型律师?

谷正原)近日,青岛大学公布了首批微专业建设名单,包括数字智慧医学、社会机器人、知识产权管理与实务、标准化与社会治理、人工智能和智能金融六个微专业。微专业契合“大需求”,青岛大学本次开设的微专业,聚焦经济社会发展,依托优势学科专业,由院士、教授、行业专家领衔,按照“学科交叉、协同育人、需求导向”的原则建设。在本科专业划分过细,已经让学生“吃不饱”的情况下,为学生提供了更多个性化、多样化的专业选择,是学校实现学生跨学科培养的有益探索。

顺应时代发展 探索人才培养新模式

随着新一轮科技革命和产业变革浪潮的到来,对跨学科、复合型人才的需求不断提高,以往高校学科专业细分的人才培养方式,已不能满足经济社会发展要求。在新技术、新业态、新模式、新产业的推动下,微专业应际而生,因其具有“小学分、精课程、高聚焦、跨学科”的鲜明特征,已成为复合型人才培养的“催化剂”。青岛大学立项建设的六个微专业,均包含6-10门核心课程,20学分左右,学生完成微专业培养方案学习要求,可取得微专业证书,学制为1-2年。微专业的开设,旨在以快速、集中培养的方式,实现对学生主专业的拓展和延伸以及与其他专业的复合交叉,以提升学生的核心竞争力。

推进学科交叉 打造多元发展新环境

数字智慧医学和智能金融微专业是在人工智能、大数据、机器人等高新技术背景下开设的医-工、文-工结合微专业。数字智慧医学以智能技术服务临床健康需求为出发点和落脚点,联合医学、工学和企业背景导师开展“医、研、企”联合的特色培养模式,培养学生立足先进科学技术解决复杂临床问题的思路和实践能力,面向大健康产业培养医工交叉融合的复合型创新人才。智能金融微专业,旨在培养掌握金融学基本理论知识,同时具备扎实的计算机编程技能、熟练运用金融科技方法三大核心能力的复合型、创新型的智能金融人才。

创新校企合作 开发产教融合新路径

人工智能微专业依托智能科学与技术专业,由计算机科学技术学院以校企合作的方式开办,校企双方共同制定微专业培养方案,开发以培养人工智能产业应用型人才为主导的课程和实践体系。人工智能微专业以python作为入门语言,以人工智能基础作为导论,重点学习常用的数据挖掘与数据处理方法和常用的机器学习、深度学习算法及其开发框架。学生在掌握原有专业知识技能的基础上,系统掌握人工智能领域的核心理论、应用方法与实践技能,毕业生在自己的专业岗位上能够运用人工智能相关的专业知识解决与主修专业相关的人工智能问题。

面向行业需求厚植学生成才新土壤

社会机器人、知识产权管理与实务和标准化与社会治理三个微专业,均以行业需求为导向设立。面向数字化、知识化、智能化、网络化背景下的时代发展对专门人才的需要,旨在培养具有坚实而宽泛的原学科专业背景,并兼具微专业知识背景的高素质复合型人才,同时为硕士点培养优秀的后备生源。标准化与社会治理微专业还与教育部和国家市场监管总局建立合作,学生修读完设置的课程后,可报名参加标准编审职业技能全国统一考试,通过后可获得经教育部备案的《“1+X”标准编审职业技能等级证书(初级)》,以拓宽学生的就业路径。

微专业是创新人才培养模式、重塑教育教学组织形式的重要手段。青岛大学开设微专业旨在谋专业发展之需,蓄人才培养之能,顺未来教育之势,为学生跨学科学习带来多元化选择。学校将持续探索、汇聚合力,将现有课程与新课程相结合,打造“小而精”、“创而新”的微专业,着力构建高质量复合型人才培养体系。



原标题:《行业化紧密合作型业务团队的打造方法》

今年,在乾成律师事务所建所十周年之际,我们从本所专业化发展战略的需要出发,前后花了大半年的时间组建了所内的不动产业务团队。

组建过程中遇到了不少痛点和难点,随着工作的逐步推进,我对于律师怎样走专业化发展道路的一些认识和感受也逐渐清晰。借这个机会,通过介绍乾成不动产业务团队的组建过程,与大家分享和探讨对律师专业化发展道路的看法。

律师业务专业化发展的趋势和团队组建方向

(一)团队组建的动机、初衷与设想

随着社会分工的发展,各行各业的专业化程度越来越高,尤其是一线城市的客户,对于法律服务质量的要求和标准逐步提高。总体来看,客户市场已经出现了明显的分层:一部分市场是以自然人和小微企业为主要服务对象,法律服务需求相对而言较简单,重复度较高,取费水平相对基础;一部分市场是大中型企业客户、事业单位、政府机关,其服务需求则出现了明显的复合性和结果导向性,会越来越关注服务律师的综合服务能力和提出问题解决方案的能力,而不仅仅是提供法律风险提示和纯粹的法律技术分析。相对而言,这部分客户的付费意愿和付费能力也较高,对于律师的执业能力也自然有着更高的要求。

传统的律师作业以单打独斗或者松散型临时组合作业为主要形态,这就决定了这种形态所服务的客户群体或者业务种类会受到较多的限制。我刚来乾成时,所内也有不少从事不动产业务领域的律师,但互动和合作并不多,大家实际上处于一个比较松散的独立执业的状态,所以有一个显而易见的弊端是:这种状态的律师难以满足综合型或者大中型客户的法律服务需求,尤其是当客户的项目需要密切配合的团队服务时,这种松散型的执业律师的服务响应效率和服务有效覆盖度都可能成问题。

乾成发展到了十周年的台阶上,客户资源和律师群体都已经有了一定的历史积累,如何向上突破、服务更好的客户、打入更好的客户市场,是摆在我面前的一个思考题。首当其冲的,这种松散型的执业状态亟需改变。这可以说是当初我考虑需要着手改变和打造专业团队的初衷和动机。


那么,朝什么方向去改变和打造一个能够匹配更好的市场服务需求的业务团队呢?这是在团队搭建之初需要考虑的第一个问题。

前面提到,客户的要求越来越高,法律服务市场的竞争也越来越激烈,如果需要对客户的服务需求提供针对性强的服务方案或解决方案(包括诉讼服务和非诉法律服务),那就必须建立在对客户了解的基础上,也就意味着需要了解客户所在的行业特点、业务模式、客户的经营特点、需求偏好和风险控制偏好等。对于律师来说,初次接触的客户很难了解到客户的经营特点、需求偏好以及风控偏好,但行业特点和业务模式却是提供服务的律师可以提前深入了解和做好相应的知识储备的,要不然也没有办法提供针对性的法律服务方案。因此,从这个视角出发,可以得出两个结论:一是律师服务必须走专业化发展道路,二是专业化的具体路径是走向行业化发展。

专业化道路好理解,那什么是行业化发展呢?以及,怎么朝行业化发展着手呢?

(二)团队组建方向的逻辑基础和困难

要谈行业化发展,首先要想清楚什么是律师的行业化。根据我个人的观察和经验,一般律师事务所对于律师业务的部门和领域的划分,或者律师个人对于专业领域的选择,在划分和选择标准上,通常主要考虑商事行业和法律领域两大要素。

一般来说,商事行业主要是根据客户所在的商业或者行业领域划分,例如石油、电力、矿等能源领域,银行、证券、基金等金融领域,建筑和土地相关的不动产领域,这是我们在商事意义上常说的“某个行业”;而法律领域是根据特定领域的部门法特征,或根据司法程序的特定环节、板块来划分的,前者比如劳动人事、婚姻家庭领域,后者比如专门深耕于执行程序的执行法律业务。当然,传统的律师业务尤其是律所的业务部门还常常区分出争议解决部门,来区分于非诉讼法律业务,这主要因为司法程序和规则的复杂性以及对律师以抗辩方式解决问题能力的要求不同。

需要指出的是,不少专门从事争议解决的律所,其业务范围也仍然细分为不同的行业领域。比如某国内知名的争议解决专业律所,它的业务领域就是按照行业特征区分为金融业务、破产重组业务、房地产和建工业务等。这样做的理由很明显,不同的行业领域仍然有着不同的行业法律关系和业务特点,我们很难想象一名从事争议解决业务的律师,可以从事和精通所有行业的诉讼法律业务。从这个意义上来说,我认为用商事行业或者法律领域的标准来区分律师的法律服务业务,进而再区分诉讼和非诉讼法律业务,有着内在的分类逻辑和基础,业内不少红圈所在一个行业化业务部门分类下同时开展诉讼和非诉讼法律业务的团队比比皆是,也是明证。



团队组建的基础和前提条件

搞清楚了团队组建的行业化方向,那下一个难点就是怎样把现有的所内从事不动产业务的律师,根据各自的业务细分领域打上行业化的标签。毕竟每个律师从事的业务可能都是不一样的,而把一些不同业务类型的律师聚合到一起形成一个团队,就不是一件那么轻松的事情了。

前面提到以行业化为标准来寻求律师的专业化道路是一条顺理成章的路径,而在具体着手的时候,我认为一个业务部门或大的业务团队在筹建的时候还需要考虑两个前提条件:一是人员基础,二是业务基础。

人员基础解决的是人员数量和人员素质够不够的问题。一般来说,针对不动产业务资金密集且业务复杂程度高的特点,一个大团队的构成中,至少需要配备2-3名专业合伙人,中间层配备3名或以上的中年级以上律师,才初步具备承接复杂不动产业务和服务综合性行业客户的能力。简单地说,在需要团队协作的大型复合型法律服务项目上来的时候,才接得住,人员才够用。

以我曾经拜访和服务过的业内百强房地产企业的经验来看,不少客户对于法律服务团队都提出了综合性服务的要求,需求细分领域覆盖房地产开发的一级市场、商品房的买卖、建设工程、物业管理服务、房地产项目的投资与收购等各环节;法律服务需求包括与此相关的诉讼与非诉服务。很显然,没有与此相匹配的服务领域和人员规模,是无法给客户提供高质量和稳定的法律服务的。

至于业务基础,主要需要考虑的是业务范围。业务范围主要指律师的服务细分领域所覆盖的行业范围是不是足够广,毕竟业务范围单一且无法拓展业务领域的律师团队难以满足综合型客户的委托需求,在法律服务竞争愈加激烈的市场环境下,竞争力有限。

乾成建所十年来,所内已经有不少律师深耕不动产领域不同业务环节的法律服务,律师层级包括合伙人、十年以上的资深律师和执业四到五年具备独立执业经验的律师,无论从人员的综合素质还是人员规模来看,均完全具备组建业务部门所需的人员基础;从业务范围来看,从业的律师既包括主审房地产纠纷的前资深法官,又包括房地产企业和建工企业背景的行业律师,几乎能够覆盖不动产业务领域全产业链以及和不动产业务强相关的部分细分领域。因此,从团队人员从业经验和深耕的业务领域范围来看,足够满足客户的综合性法律服务要求,具备团队组建所需的业务基础;从组建团队的起点来看,可以说是万事俱备,只欠东风。

另外需要指出的是,并不是所有部门或者团队的组建均必须有着成熟的业务基础,也就是说,业务基础并不是一个必要条件。也有的律所或者团队出于业务发展战略的考虑,预判蓝海业务领域,提前布局,在并不完全具备业务基础的情况下,直接在现有团队基础上新设相应的业务部门或业务板块,以此切入一个新的法律服务细分市场。例如,2020年新冠疫情爆发以来,医药领域的投融资业务开始大幅增长,从而对于该领域的法律服务需求也大幅上涨,不少原来并不具备该领域服务能力的红圈所或者业内第一梯队的资本市场强所因此而新设了医药领域的业务部门,开始逐步切入该领域的法律服务市场。



团队的人员分工、培养方法和业务开展模式

团队的组建仅仅是完成了起步的工作,对于我们来说,后续团队成员间怎样有效组织和配合、怎样持续深耕和拓展法律业务,进而实现团队成员的持续成长和共赢,才是我们的终极目标。

(一)人员分工——根据行业细分领域或板块分组

对于以行业化标准分类的专业法律团队来说,怎样去合理地分工,或者说,怎样合理地细分业务板块,从而达到发挥律师擅长的业务领域优势的效果,是值得斟酌的。

拿业内两个有代表性的律所举例,一个是综合性的红圈所,它的不动产业务领域是具有业内领先地位的传统优势板块,在不动产业务领域下,又有土地投资、房地产开发、房地产项目并购和房地产争议解决等不同的细分领域;另一个律所是专门从事不动产业务的专业型律所,它的业务部门也有不同的细分领域,例如建设工程、房地产、不动产金融等。由此可以看出,按照行业特点和律师可服务领域来组建部门和团队,是一个基础逻辑。

当然我们需要强调的是,综合型律所和专业型律所在团队建立之初,虽然必然对于团队成员业务细分领域的分工有着一定的要求,但并不是一步到位的,而是随着深耕的业务范围逐步增加,再逐步拓展到行业产业链的不同环节和板块以及一些强相关的领域,从而在律所内部孵化出更多的细分业务领域和部门,这是行业化专业法律团队必然的发展道路和趋势。

在乾成所内部,随着多年在不动产业务领域不同细分领域的持续深耕,团队成员都已经在不同的板块有了不错的执业经验,因此,我们根据不动产业务的行业特点,把团队又分成了土地征收与拆迁业务组、不动产交易业务组、项目投融资业务组、建设工程业务组和不动产综合业务组,基本覆盖前述我提到的不动产行业产业链的主要环节和不动产业务强相关领域的法律服务,各小组成员在持续深耕本细分领域法律业务的同时,也能在团队内部横向拓展业务。

(二)人员培养——专业知识技能的积累和打磨

对行业领域或专业法律领域的法律技能持续打磨和深耕,不断提高法律服务品质,是律师专业化发展的最佳途径,也是竞争日趋激烈的法律服务市场的必然要求。

律师专业技能的打磨,除了在日常执业中完成外,在这个终身学习的时代,同等重要甚至更多的场景是在日常工作之外完成的,具体的方式主要包括阅读和学习法律条文、阅读学习专业书籍和专业文章、整理执业案件的复盘报告、写专业文章、进行专题业务培训等途径。前三种方式都是由律师自行完成,不涉及学习成果检验的问题,而后两种方式就需要建立在对知识点的系统掌握和深入了解上。同时因为一旦工作经验外化为具体的文章和培训成果,将直接面临同行和客户的检验和挑战,使律师不得不反复雕琢自己的经验、总结成果,因此,写文章和开展培训对于律师个人能力的提高来说,有着相当不错的效果。



我们团队在完成业务分组安排后,目前日常最重要的工作,就是做好知识梳理和业务培训。在知识梳理的方式和培训主题的选择上,我是主张从不动产业务的行业链条出发来进行组织。比如从房地产开发周期的全流程,或者建设工程业务周期的全流程出发,来组织各个业务环节的知识梳理和业务培训,这样能够让梳理出来的知识成果和培训成果形成体系和产品。这样做的好处有两个:一是能够让经验不足的青年律师迅速上手和进入一个新的业务领域,二是便于沉淀出可反复使用的法律服务产品,保持法律服务的质量和稳定性。

为了不影响律师的日常执业又能保证各自的业务提高需要,我们的业务培训保持在两到三周一次的频率,各不同业务小组根据行业业务流程和环节轮流准备,同时以周为单位把相应的培训成果梳理成专业文章。通过这种方式,律师本人的业务水平得到持续提高,也间接达到律师团队品牌输出和获取客户的效果。


(三)业务开展——紧密型的业务合作与分工

在一个业务团队内部既包括独立合伙人和律师又包括授薪律师的情况下,怎样能够既保持各自业务板块的分工,又能够保证综合性业务的有效合作以及合作的紧密程度,是很多律所在管理上的难点和痛点,很值得深入探讨。

律师事务所是个典型的松散型人合组织,这意味着通过业务合作所建立的人身信赖几乎是不同独立团队或律师之间建立纽带的唯一途径,这也决定了传统的独立团队或者独立律师之间通常是松散型合作关系。而松散型合作关系的弊端也是显而易见的:首先是可能的较高的试错成本。信息不对称是律师和客户之间达成交易的最大壁垒,这个问题对于律师之间的业务合作同样有着类似的影响。对于一些不了解但又有着初次业务合作需求的律师而言,一旦承办律师业务质量不过关遭到客户的投诉,那对于提出合作的律师来说将可能面临丢客户的风险。其次是难以形成稳定的合作模式,进而难以形成稳定的业务输出。对于一些有质量要求的客户来说,服务标准和服务质量的稳定是很重要的。同时这种客户也有着较强的鉴别能力,因此即便是不同领域或者不同板块的律师之间的合作,良好的合作习惯和配合方式,往往能够给客户更为良好的印象和体验,也才能给律师留下更好的口碑。当然,稳定的服务输出和配合,还和律师的个人职业素养挂钩。

我们团队的不同业务小组之间,通过日常的业务培训、案例研讨、专业文章写作和定期组织团建等方式解决专业信赖问题,将团队内部的合作试错成本降到最低;同时,日常的频繁交流和互动,可以降低律师之间的磨合成本,也为对外服务输出的稳定性打下良好的基础。另外,团队还建立了公共案源公积金制度,对于以团队或者部门名义开拓的业务资源,都会留存部分团队业务公积金,用于日常发生的各项费用,降低团队成员在展业过程中的展业成本;同时也对因团队公共事务投入时间和精力的成员进行激励,提高团队成员的积极性。

这样通过多种途径和方式,我们这个不动产业务团队形成了区别于传统松散型合作的业务小组或者业务团队的工作连接方式,成为一个紧密协作型或配合型的大团队,从而为提供更稳定和更高质量的法律服务打下基础。



团队的未来规划:打造业务体系与开拓新领域

很多律师都有自己的知识管理方法,而按照办理过的案件或者法律服务进行复盘整理是比较常见的方法。这种方法效率高,容易形成对某个知识点或某部分知识点的深入掌握,缺点是遗忘率高,难以形成对一个领域法律业务的体系性认识,从而间接影响对专业的把握深度;一定程度上,“广然后深,博然后专”也适用于行业化的法律知识体系。

以传统的房地产开发业务为例,如果从业的律师对于土地一级开发、二级市场的土地和房屋交易、商品房买卖、持有型物业的经营和管理、不动产的资产证券化等各环节的法律知识有着成体系的理解和经验的话,他在从事法律服务时就更有可能向客户提供综合性的法律解决方案。当然,构建成体系的行业化法律知识储备本身不是一件容易的事,在高度自律的同时还得有足够的外在支持,但仍然不妨碍我们行业化律师的知识体系构建朝这个方向去努力。“身不能至,心向往之”,我们要有目的地增加自己的知识储备,毕竟业务机会和客户都是留给有准备的人的。

在中长期规划上,我们致力于根据不动产领域的行业环节和板块来打造流程化的知识体系和法律服务体系,团队内部的业务小组细分也是按照行业环节和板块组建。通过各专业小组的培训交流、案件协作、撰写专业文章等方式,共同完成和形成团队共享的知识库;同时鼓励案件的跨组交流和合作,使不同细分领域的律师有“既见树木又见森林”的知识积累机会,从而不断拓展各自的业务领域和业务机会。

形成体系化的法律思维和知识储备的另一个优势,是更容易在一个行业领域内拓展新的法律服务领域,尤其是跟行业强相关的领域。

以我个人的经验为例,在持续深耕传统房地产开发行业的法律服务多年后,基于看到国有土地市场的收紧和城乡土地市场一体化进程的加速,我判断集体土地市场的法律服务将迎来机会。国家提出“乡村振兴”战略、“三块地改革”、“三权分置”等政策后,与集体土地相关的业务类型至少发展出来集体土地租赁住房、文旅地产、产业园这几个直接相关的行业业态。集体土地虽然有着自身独特的法律体系,但作为土地资源其中的一部分,也有着与传统土地市场相通的基础逻辑。从我的角度来看,集体土地领域就是属于与传统不动产领域强相关的领域,在具备不动产领域的基础法律知识体系的前提下,介入强相关领域相对来说更容易掌握该领域的基础法律知识体系。

所以,对于将来新业务领域的开拓,我们除了持续深耕现有不动产业务领域外,还将持续关注行业变化,对于和本领域强相关领域的法律服务市场保持高度关注,保持开放的心态,不断提高。

例如,随着我国人口老龄化进程的加速,和养老相关的康养行业将迎来广泛的市场,而不动产强相关领域必然将包括养老或者康养地产;又例如,随着中国的城镇化进程放缓,天量的持有型不动产资源需要寻求盘活或退出渠道,随着国家配套制度的逐步推出,那么存量不动产的资产证券化业务必将需要成熟和高质量的法律服务,这也是不动产金融服务中的一个板块。这些领域,都属于传统不动产领域的强相关领域,对于致力于系统化知识体系和法律服务体系构建的律师和团队来说,在传统业务领域强相关领域的开拓能力方面,显然会有着更为明显的竞争优势,这也是我们今后将持续努力开拓的方向。


最后我想说的是,从律所管理的角度来看,除了适当规模化来引进人才外,怎样创造一个适合的环境让律师愿意稳定下来,更是所有律所管理者都会要去持续关注和努力想办法提高的一个命题;从律师个人的角度来看,有一个有合理制度和业务机会的律所或者团队,能够持续提高自身的业务能力,在执业生涯中能够有持续不断的更好的收获,则是决定律师选择平台和团队的重要因素。从这两方面意义来看,紧密合作型业务团队的打造方法和发展方式,一定是值得我们持续努力去探索和改良的。

乾成不动产业务团队,成员中不仅包括有着十年以上不动产行业领域从业经验的合伙人和资深律师,也包括曾长期审理该领域纠纷案件的前资深法官。团队成员的行业化复合背景特征非常明显,有着成熟的服务大型不动产相关企业的经验,兼具商业和法律视角,能够最大限度帮助客户实现商业利益和法律风险间的平衡。团队的主要业务领域涵盖土地征收与拆迁、房地产一级开发、土地流转、不动产交易(二级市场与三级市场)、不动产项目收购与并购、建设工程、集体土地的开发与利用(乡村振兴)、文旅地产、商业物业、不动产不良资产处置等领域,覆盖不动产业务领域全产业链以及和不动产业务强相关的部分细分领域。

深耕领域:与不动产相关常见的争议解决业务,包括土地租赁纠纷、土地使用权流转纠纷、房地产合作开发纠纷、建设工程纠纷、商品房(二手房)买卖纠纷等;与不动产相关常见的非诉讼业务,包括投融资与并购、土地流转与开发等。


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华小鹏:监察权运行中的若干重大问题探讨

作者简介:华小鹏中国政法大学法学院博士研究生,河南财经政法大学副校长、刑事司法学院教授

文章来源《法学杂志》2019年第1期“国家监察法专题”栏目注释已略

内容提要:《中华人民共和国监察法》的颁布实施,不仅铸成了反腐利器,而且衍生了良好的政治生态。作为监察权重要保障的调查权具有刑事与行政二元属性;调查权与侦查权既有共性,又具有自身的制度优势;监察权与司法机制的衔接问题,主要涉及留置与强制措施、调查获取证据的转化适用以及移送审查起诉等问题;监察监督与检察监督在监督对象、监督性质以及监督范围等方面各具特点;监察权运行的规范化建设应当从遵循的原则与运行的规则两方面予以规范。

关键词:监察权;调查权;检察监督;规范化

20183月十三届全国人民代表大会上顺利通过《中华人民共和国宪法修正案》及《中华人民共和国监察法》(以下简称《国家监察法》)。在《宪法》第三章“国家机构”中增加一节,单列第七节“监察委员会”,首次以最高法的形式将其和人民政府、人民法院、人民检察院相提并论,由此,“一府一委两院”的权力体制格局正式确立。此次国家监察委员会的设立肇始于20161月,并在同年10月召开的党的十八届六中全会上首次被定位为与政府相平行的独立国家监督机关旋即11月中共中央办公厅印发试点城市方案,12月全国人大常委会通过试点城市决定,次年10年十九大报告决定向全国推行,至2018222日,监察委员会的设立在全国全面实施。

深化国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革,目的在于强化党对反腐败工作的统一领导,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。鉴于此一重大改革的诸多命题尚有待明确,笔者仅选择监察权力设置的正当性、监察权与侦查权的异同、监察监督与检察监督的异同以及监察权运行的监督制约等问题展开讨论,以期为监察权的规范健康运行起到抛砖引玉的作用。

 一、监察权力设置的正当性

监察权的权力属性是监察体制改革面临的首要理论问题,而从其机构设置及其所拥有的监督、调查、处置三项权能来看,很难将其明确归纳为司法权或行政权中的其中一类,加之党的纪检部门与监察机关合署办公,从其权力属性上更加难以将其归入传统权力类别,因此将其界定为独立的一种权力,更加符合我国现阶段政治制度创设运行的逻辑。笔者之所以将监察权界定为一种独立的权力,主要基于以下四点理由:

(一)契合我国现行政治体制

我国《宪法》第2条明确规定“人民代表大会制度是我国的根本政治制度”,其不同于西方国家“三权分立”模式的政治体制。西方“三权分立”模式的政治体制的主要控权机制是“权力制约制度”;人民代表大会制度政治体制的主要权力控制机制是“权力监督制度”。权力制约制度是指原有的权力分别由不同的机构、人员来行使,进而达到相互制约或制衡的目的。权力监督制度是指在原有权力之外生成一个新的机构,对原有的权力进行监督。在人民代表大会政治体制下,“中华人民共和国的一切权力属于人民”,由人民行使国家权力的机关“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”产生相应的监察委员会及其主任,增设平行于行政权与司法权的监察权,形成“一府一委两院”的政治体制格局不仅具有合宪性,更具有正当性,它是人民代表大会制度的自我完善和发展。

(二)结构设置的独立性保障监察的公正性

监察委员会的设置整合了人民政府的监察厅(局)、预防腐败局以及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能,从而生成一个全新的监察权运行机关。监察委员会与人民政府、人民法院、人民检察院并列,并不隶属于上述任何机构,能够保障各级监察机关依法独立行使监察权;同时监察权的独立设置还可以摆脱过去多部门反腐败形成的部门间权力交叉重叠而导致的“灯下黑”弊病,更能保障监察权力运行的公正性。

(三)权力的复合型保障监察的实效性

监察职权具有监督、调查、处置3项权属,囊括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项调查措施,既涵盖行政监察调查所涉及的违法违纪行为,又涉及刑事侦查所对应的犯罪行为。同时,监察委员会同党的纪检部门仍然是“一套人马、两块牌子”,对党员干部的违纪行为进行纪律检查也纳入其中。因此,监察权的复合型特征大大溢出了行政权、司法权的范畴,如此复合强大的权力必然促生监察权行使的效能大幅提升。

(四)符合世界法治维护的发展趋势

近现代的监察制度自1809年从瑞典滥觞开始,全球已有160多个国家和地区相继设立。尽管瑞典的监察机构隶属于国会,并未摆脱立法机关的范畴,但随着社会分工的精细化发展趋势,此种隶属于议会机构监察制度负担过重,设立独立的监察机构成为“三权分立”格局下国家治理精细化耕耘的现代趋势。其目的是解决传统三权(立法权、行政权、司法权)无法解决或难以解决的国家治理问题。例如,韩国设立监察院,院长由总统任命,在总统领导下,依法独立开展监察工作。人民代表大会制度宪法权力框架下,“金字塔”式的权力构架及社会主义市场经济体制容易滋生腐败,为了从根本上遏制腐败的产生与蔓延态势,在人民代表大会制度之下设立专门监督公职人员的国家机构符合世界法治发展的方向。

我国《宪法》的修改与《国家监察法》的出台,毋庸置疑已经对腐败分子形成高效打击与有力震慑的强烈态势,也高度契合不敢腐、不能腐、不想腐的中央顶层设计思路。《监察法》的颁布与实施必在遏制公权腐败、挤压权力寻租空间、抵制“为官不为”等方面大有可为。在如此理性设置与有效运行的制度背景下,任何人想富裕,就应当主动向国家体制以外寻求经营发展路径;如果选择留在体制内,就应当兢兢业业、克己奉公,全心全意为人民服务。因此《宪法》的修改与《国家监察法》的实施将有利于构筑我国良好的政治生态。

二、调查权与侦查权的异同

调查权是监察权行使的重要保障之一,如何准确理解、科学定位和妥当行使调查权必然影响到监察权行使的强度、力度、准度。作为监察权重要权属的调查权较之侦查权而言,至少具有以下四方面的差异:

  (一)调查权对公民权利影响更为深远

调查权涵盖层次分明的多类别强制性措施,对公民的财产与自由的限制和影响更为广泛而深远。《国家监察法》规定的调查手段不仅包括对人身自由限制或剥夺的强制措施,如讯问、留置等,而且包括对财物的强制性措施,如冻结、查封、扣押等。然而,根据我国《刑事诉讼法》的规定,侦查阶段所能采取的强制性措施仅限于对犯罪嫌疑人人身自由的限制或剥夺。尤其是留置——作为剥夺被调查人人身自由的方式,监察机关系统内部决定即可实施,且《国家监察法》第43条第2款规定了留置的期限长达3个月之久,在特殊情况下,可以延长留置期限3个月。由此看来,至少在对人身自由的剥夺方面,依照《刑事诉讼法》的规定,现有侦查机关在独立行使剥夺或限制犯罪嫌疑人人身自由方面,均无法与其相提并论,刑事拘留的最长时间也仅为37

(二)调查权的行使具有刑事与行政二元特征

《国家监察法》第11条第3项规定:“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。”可见,监察委员会履行调查的职责既包括对一般违法的调查,也包括对职务犯罪行为的调查,因此具有权力行使的刑事与行政二元属性。而相较之下,侦查权仅是指有侦查权的主体在刑事诉讼中依法针对犯罪嫌疑人的涉嫌犯罪的证据予以收集与固定权力,并无权对相关人员的一般违法行为进行调查和评价。(三)调查权与侦查权依据的法律不尽相同

在审查起诉之前的阶段,调查权适用的法律依据是《国家监察法》,而侦查权适用的则是《刑事诉讼法》及其相关立法司法解释。从我国现有的法律规定内容来看,调查权与侦查权的性质存在差异,所采用的手段也不完全一致,且被调查对象与被侦查对象享有的诉讼权利也不完全一致。例如,《刑事诉讼法》规定侦查阶段犯罪嫌疑人有依法获得律师辩护的权利,而《国家监察法》却没有规定律师介入的权利。

调查权与侦查权不仅强制手段存在一定差异,而且非强制性手段也有一定区别。监察委员会的调查手段并未包含拘传、取保候审等《刑事诉讼法》规定的强制措施。监察机关不能直接使用技术调查手段,《国家监察法》第28条规定,监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。实际上,2012年《刑事诉讼法》对授予检察机关的技术侦查措施的相关规定也是如此。

虽然调查权与侦查权有上述差异,但二者又有诸多相似之处:一是调查权与侦查权均具有强制性。对被调查人的人身自由与财产权均能产生实质性影响。尤其是在涉及到刑事犯罪的调查与侦查方面,监察委员会对职务犯罪的调查手段与侦查机关对犯罪行为展开的侦查措施,在强制性方面有诸多相似或相同之处。例如,在侦查活动中采取的拘留措施以及检察机关批准的逮捕措施,与监察机关采取留置措施一样,都是对人身自由一定期限的剥夺,监察机关采取留置的期限(3个月+3个月)甚至有可能超过刑事拘留(37日)与逮捕(一般是2个月)的期间。

二是调查权与侦查权在证据的要求与标准方面具有一致性。尽管监察机构调查权的行使促生我国刑事诉讼流程的两种模式,但调查权与侦查权在搜集、固定、审查、运用证据等方面,均应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。监察委员会的调查促生的刑事诉讼流程为“调查——起诉——审判”模式,有别于传统刑事诉讼流程“侦查——起诉——审判”。但两种模式最终都要经过审查起诉与审判的诉讼阶段,在检察机关做出起诉或不起诉方面,尤其是人民法院独立行使审判权定罪量刑方面,均具有一致性。事实上,在证据的要求与标准收集方面,《国家监察法》第33条第2款也有明确规定,即“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”

三、监察监督与检察监督的异同

相较于我国传统的党内监督、人大监督、社会监督、法律监督、审计监督等,监察监督作为新设立的国家监督机关,从其设置目的与功能来看,必然发挥着极为重要的监督作用。监察监督与检察监督在监督对象、监督性质以及监督范围方面各具特点。

《国家监察法》第3条规定:“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察,调查其职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。”该条规定了监察监督的对象为“所有行使公权力的公职人员。”这里的公权力是指具有国家意志的“公权力”,不包含国家意志的纯粹“社会权力”不在监察监督的“公职人员”范围之内。监察监督的对象——“公职人员”说明监察监督的对象是“人”,而不是“事”。当然,有学者指出,监察机关监督“人”与监督“事”很难区分。“虽然不提对公权力组织的监督,但实际上对公职人员的监督,也达到了对公权力组织监督的效果。”

我国《人民检察院组织法》第5条规定了检察监督的对象,包括对侦查活动、审判活动以及刑事执行、监狱、看守所工作等合法性予以监督。在具体的实践中,检察监督不仅局限于刑事诉讼领域,在民事诉讼与行政诉讼中同样存在。从法律的直接授权与检察监督的实践来看,检察监督的主要对象聚焦于诉讼领域的“事”——司法活动,也包括对“人”——司法工作人员的监督。从2018年我国新《刑事诉讼法》的规定来看,立法机关保留了检察机关在诉讼活动法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪的侦查权。

由此可见,监察监督的对象主要是所有公职人员的“人”,而检察监督的对象主要是诉讼领域的“事”——诉讼活动。当然,二者也必然会存在一定交叉,比如司法领域的“人”与“事”可能根本无法理清和界分,由此有可能导致到底是由监察监督还是由检察监督的质疑?笔者认为,按照《监察法》第34条,人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当移送监察机关,由监察机关依法调查处置。以上是对“人”涉嫌的职务违法和职务犯罪的处理。对于相应的“事”——司法裁判活动及其结果的监督,仍然应当由检察机关实施法律监督。

2016年开展国家监察体制改革试点以来,关于监察监督性质的争论就一直存在。有人将其视为中国大陆版的廉政公署,也有人认为其类似于台湾地区的监察院。2018年我国《宪法》修正案在第三章“国家机构”中增加一节,单列第七节“监察委员会”,首次以国家根本法的形式将其和政府、法院、检察院相提并论,“一府一委两院”的权力体制正式确立,监察委员会成为国家权力体系中的重要组成部分。根据中央试点方案以及《宪法》与《国家监察法》的规定,实行监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革,从国家政治权力新架构的层面生成了监督权威最高、监督效果最全、监督效力最强的专门国家反腐败机构。据此,笔者认为将监察监督定位为国家权力监督较为适宜,其主要的功能是反腐败。

关于检察监督的性质在我国学界也一直存在争议,有人认为检察机关的监督主要针对司法领域,应当界定为司法监督;还有人认为检察机关主要进行诉讼活动的监督,应当界定为诉讼监督;也有人认为直接将其界定为检察监督即可;学界主流观点将其界定为法律监督。我国《宪法》与《刑事诉讼法》均明确规定了检察机关是法律监督机关,而且法律监督在我国司法传统中也约定俗成为专指检察机关依法履行的监督。据此,将检察监督的性质界定为法律监督,与法律规定、法制传统较为一致,其主要功能是法治维护。

《国家监察法》第11条第1项规定了监察监督的范围,即“对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。”上述规定可以归纳为四个方面:一是公职人员依法履行职务情况;二是公职人员秉公用权情况;三是公职人员廉洁从政情况;四是公职人员道德情操情况。由此可见,监察监督涵盖非常广泛,从权力行使到道德情操无所不含,几乎将公职人员所有活动轨迹均纳入监察监督范围之内。

检察监督的内容在我国理论界一直存在争议,多数学者主张法律监督权与检察权具有一致性,检察职权均应统一于法律监督,即“检察权的每一项具体的权能中都体现着法律监督的实质,每一项法定的检察权权能都是法律监督权的具体表现形式,因而检察权的全部权能在性质上都应当统一于法律监督。”在这种一元化的观点下,检察监督包括了所有检察机关行使职权的监督,即包括对侦查权、批准与决定逮捕权、公诉权、审判权等的监督。但也有学者对检察监督和法律监督一元化提出批评,称其破坏了控辩平等、影响法官中立裁判,并导致“泛化监督”的蔓延。目前,在我国将检察监督界定为法律监督具有宪法基础,但应当避免检察监督的泛化现象,应当将具体的业务办案与监督工作进行细化分工,尤其是随着监察体制改革的推进,检察机关可以进一步加强公诉等部门的力量,实现法律监督的专业化。

四、监察权运行规范化建设

监察权运行的规范化建设是一项系统的宏大工程,它牵涉到诸多问题,尤其是监督、调查、处置涉及到行政、刑事与党纪一系列责任的认定,有必要从遵循的原则与运行的规则等多个方面作出制度规范。

(一)应遵循的基本原则

1.依法独立行使原则。监察权的行使主体与行使权限必须得到法律层面的明确授权,法律明文规定的内容构成监察权行使的前提条件,否则,缺乏法律依据的监察权必然沦为无法预测的专横权力,其行为框架也就极易脱离规范、有序的轨道,也难以避免给公民的合法权益带来损害。十三届全国人民代表大会通过的《宪法修正案》以及《国家监察法》的直接目的,也正是为了从法律层面明确授权并据此规范监察权的良性运行。

2.比例原则。比例原则要求权力的行使不仅应有明确的法律依据,还应在此基础上对公民权益的不利影响控制在尽可能小的范围和限度以内。监察委员会在依据《国家监察法》行使监督、调查、留置等职权时,采用的具体手段应当同被调查人涉嫌的违法、犯罪行为的危害程度相称,不宜对被调查人采取超过甚至严重背离监察目的的措施。例如,监察权具有权力的复合型特征,对于一般的行政违法行为人与职务犯罪行为人在调查手段的选择上应当区别对待,尤其是留置措施的使用应当针对涉嫌职务犯罪的被调查人采用,今后的相关立法或司法解释应当采用区分式、递进式的调查手段适用情形,以便更好地贯彻比例原则,避免采用不当甚至错误的调查手段。

3.保障人权原则。在监察权行使过程中对被调查人权利保障最有争议的话题是:在调查阶段是否应当赋予被调查人律师辩护权。目前法律规定律师在监察委员会的调查阶段不能介入为被调查人提供法律帮助。山西省阳泉市司法局《关于支持配合监察委员会查办案件工作办法(试行)》第7条规定:“监察委员会调查案件期间,律师不介入相关工作。”第8条规定:“监察委员会调查完毕,案件移动监察院审查逮捕或审查起诉后,律师的会见、阅卷等工作依据法律、法规等相关规定进行。”此外,从中央释放的信息来看,意在将监察委员会同司法机关相区别,因此《刑事诉讼法》规定的侦查阶段聘请律师辩护的规定不适用于监察调查阶段。

1.非法证据排除规则。该规则于20世纪诞生于英美法系的非法证据排除规则,已发展成为国际刑事诉讼程序正义的底线要求之一,并被写入到诸多的国际条约之中。我国早在19889月参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第12条规定:“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格和待遇处罚而作的供词,不得在任何诉讼中援引未指控有关的人或其他人的证据。”我国2012年《刑事诉讼法》从立法层面首次确立了非法证据排除规则。《国家监察法》第33条第3款规定:“以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”但具体的操作程序该如何进行,是否可以直接依据《刑事诉讼法》的相关规定进行值得探讨。笔者认为,既然《监察法》有明确规定,对于监察委员会调查过程中非法证据排除问题,应当直接适用《刑事诉讼法》的上述规定。

2.应当明确人民检察院法律监督职责。众所周知,绝对的权力极易导致绝对的腐败。“不受监督的权力是危险的”,“有权必有责、用权受监督,纪检机关也不能例外”。人民检察院对监察委员会的权力的监督制衡,主要集中在完善调查与审查起诉分离机制与构建留置必要性审查机制两个方面。

1)调查与审查起诉分离机制。根据《国家监察法》第45条、第47条等确立的调查与起诉的分离原则,符合现代刑事诉讼的基本构造理论,但也存在两处需要完善的地方:一是《国家监察法》第45条第1款第4项规定“提起公诉”以及第47条第4款“经上一级人民检察院批准”的内容。“提起公诉”相较于《刑事诉讼法》中针对侦查机关终结移送人民检察院的“审查起诉”而言,具有明显的强制性,有进一步绑架审查起诉的嫌疑。同样,人民检察院对于有《刑事诉讼法》规定的不起诉情形的,仍需“经上一级人民检察院批准”,才能作出不起诉决定,不仅严重削弱公诉权的内容,也严重违背程序法定原则。

据此,笔者建议将《国家监察法》规定的“提起公诉”修改为“依法审查起诉”,删除“经上一级人民检察院批准”的规定。毕竟,除了权力制衡需要以外,人民检察院的公诉部门对于起诉标准的掌控更具有专业性。

2)留置审查机制。《国家监察法》第43条体现了权力谨慎行使精神,但仍然难以摆脱完全由监察机关系统内部同体决定的窠臼,这种方式无疑有利于提升打击腐败犯罪的效率,但也使权力的运行存在损害被留置者合法权益的巨大风险。毕竟留置对人身自由的剥夺可达6个月之久,其严厉性较之逮捕有过之而无不及,因此应当借鉴《刑事诉讼法》规定的羁押审查内容,确立留置审查机制,即“被调查对象被留置以后,人民检察院仍应当对留置的必要性进行审查。对不需要继续留置的,建议监察机关予以释放或者变更强制措施。”对于留置审查机制的构建,可以考虑由被留置者依法提出申请,由人民检察院决定是否需要受理并依法作出变更强制措施的决定。

3.贯彻“审判中心主义”诉讼制度改革。无罪推定原则作为现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则,其经典表述首次出现在1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定中:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”据此,对涉嫌职务犯罪案件被调查人的调查尽管依法由监察机关独立进行,但被调查人最终是否构成犯罪,以及判处什么样的刑罚,却属于人民法院依法独立行使审判权的范畴。党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后,审判中心主义诉讼制度改革在我国就上升到党和国家进行司法改革顶层设计的战略层面,其核心内容之一就是确保庭审实质化,尤其是刑事案件一审庭审的实质化。如此一来,监察委员会对职务犯罪行为调查的证据材料应力求符合庭审裁判对证据质与量方面的要求,这无疑会反过来对调查权的规范有序行使产生“倒逼”效用。

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