二、依法促进海洋经济健康发展

——海洋开发利用中的问题与建议

（一）海洋水下工程的法律问题

 近年来，法院受理的海洋水下工程纠纷案件增多，主要是对海岸线进行开发利用的海洋水下工程，包括港池开挖、航道疏浚、吹填造地以及码头建设等。我们发现，此类工程纠纷案件具有涉案金额大、专业性强、举证材料多等特点，如果当事人缺乏专业知识和法律观念，可能承担不利的后果。比如，一起码头建设案件的书面协议中约定，一方逾期支付工程款需要承担每日千分之三的违约金。而建筑公司法定代表人在法庭上称，签订此条款只是为了配合对方当事人应付上级而并不会真正适用。法院没有支持这一说法，该公司因此承担了高额的违约金。又如，一起疏浚案件中双方当事人在一份工程备忘录中约定，一方雇请另一方的船舶进行疏浚作业，作业时间为三个月，每月净收入不少于200万元；虽然另一方作业一个月，双方的合作就终止了，但法院经过审理，最终支持了另一方要求200万元净收入的请求。法院认为，备忘录作为一份关键证据，其相关约定过于简单，双方亦未就合作的风险分担进行约定，只能按净收入的约定作出判决。

我们建议，施工各方应审慎对待工程合同的签订，必要时聘请专业人士进行审核，避免发生因订立合同条款不当而引发纠纷；同时，建议相关行业监管部门加强对海洋水下工程合同的监管，有效规范此类工程。

（二）海洋石油天然气开采的安全管理

我国是能源消费大国，能源短缺是制约我国经济发展的一个短板。随着我国海洋开发科技水平的提高，海洋石油天然气的开采作业亦不断发展。但是，海洋石油天然气的开采是一项高风险的产业，需要与其他普通产业所不同的安全保护，必须引起足够的重视。法院在审理一起案件中发现，我国某海洋石油公司与美国某公司签订了在中国某海域合作勘探开发石油天然气的合同，由美国公司租用一艘钻井船进行作业。在合作过程中，该钻井船发生倾覆事故，造成了巨大的经济损失和人员伤亡。虽然美国公司向保险公司投保了综合责任险，由保险公司进行了赔偿，但相关人员还是诉至法院，要求赔偿。据统计，法院近三年受理的因海洋开发利用纠纷案件所提出的索赔标的金额近20亿元。

我们认为，海洋石油开采的相关作业方应严格进行安全操作，相关监管部门应当加强安全监督，避免发生人身伤亡和财产损失。

（三）海域使用权的权属认定

一起海域使用权确权纠纷中，广东沿海某村村民委员会下辖村民小组与莫某签订了一份海域渔堰承包合同书，约定 将该村所有的800亩海域渔堰承包给莫某使用，承包期限为30年，总承包款为9万元，莫某也支付了该笔承包款。法院经过审理发现，涉案《海域使用权证书》和《水域滩涂养殖使用证》等证据并不能证明村民小组对该海域享有合法的使用权。法院认定，该村民小组对涉案渔堰所在的海域未依法取得使用权，因而无权作为发包人将该海域发包给莫某作海水养殖使用，判决上述承包合同无效。
    国家对于海域使用的权属有明确的规定，在海洋开发利用中，不能违反法律的强制性规定。我们建议，有关部门和地方政府应加强对此类问题的监管，以保障海洋开发健康有序进行。

三、依法行使海上货物运输中的相关权利

——目的港无人提货的问题与建议

（一）目的港无人提货责任人的识别

我们在审理海上货物运输纠纷案件发现，目的港无人提货有两种情形：一是货物运抵后无人提取。包括收货人不明确、有收货人但无法通知其提货、或者虽有人要求提货但未持有正本提单，不能证明其是合法收货人；二是收货人拒绝提取货物。对此，作为受害者的承运人，只能依据海上货物运输合同关系及其相关法律进行处理。

海上货物运输涉及承运人、托运人和收货人，当发生目的港无人提货时，承运人首先面临的是向收货人还是托运人主张承担责任的问题。在审判实践中，发现两种情况：一是承运人告收货人。此类案件争议焦点主要是围绕收货人是否成为无人提货的责任主体。收货人认为，根据《海商法》第四十二条规定：“收货人，是指有权提取货物的人”，提取货物是收货人的权利，收货人没有必须提货的义务，不应承担无人提货的责任和损失。承运人则认为，根据《海商法》第八十六条的规定：“在卸货港无人提取货物或者收货人延迟、拒绝提取货物的，船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担”，收货人具有及时提取货物的义务，应承担无人提取货物的责任。二是承运人告托运人。此类案件中，托运人认为，托运人转让了提单，就将提货的权利和义务转让给持有提单的收货人，不应对无人提货承担责任。而承运人则认为，无论托运人是否已转让提单，只要在目的港无人提货，托运人就应承担责任。

针对上述问题，我们建议：1、承运人向收货人主张权利时，应注意对具体收货人的识别。根据《海商法》第四十二条关于收货人定义的规定，收货人应是合法持有提单的人。对于持有提单的收货人，应根据货物买卖，提单的记载，办理货物进口手续等情况进行判断和识别。对于货物运抵目的港后仍持有提单的托运人也应识别为收货人。2、承运人向托运人主张权利时，应注意识别不同的托运人。我国《海商法》规定有两种托运人，即订约托运人和交货托运人。因在目的港提货属于运输合同的权利和义务，应由订约托运人承担无人提货的责任。在实务中，如果交货托运人也向承运人订舱或者持有提单，也可以成为与承运人成立运输合同的托运人。

（二）承运人交货不着的法律后果

在一起海上货物运输合同纠纷中，原告为承运人，涉案提单上记载托运人为被告，收货人为荷兰某公司。货物运抵目的港后，国外买家放弃该票货物，原告便将涉案货物进行退运，运回后堆存于装货港码头。由于被告不提取货物，原告便向法院起诉，请求判令被告赔偿目的港码头产生的堆存费、集装箱超期使用费；退运费、退运回装货港码头的堆存费、港杂费、安保费、集装箱超期使用费、码头附加费等损失。法院经审理认为：原告作为承运人在目的港遭遇无人提货时，在被告明确要求在目的港处理涉案货物的情况下，没有按照法律规定的处理方式申请在目的港拍卖货物，而是擅自将货物退运，原告退运行为不属于《合同法》第一百一十九条规定的“适当措施”，属违约行为，因此，对原告关于退运是合理减损行为的主张不予支持，判决被告向原告赔偿目的港堆存费、目的港集装箱超期使用费；驳回了原告的其他诉讼请求。

当承运人在目的港遭遇无人提货时，必须注意几个法律问题：一是承运人的责任期间。在海上货物运输合同中，承运人的责任期间是承运人违反海上货物运输合同义务而承担民事责任的时间期限。根据《海商法》第四十六条规定，“承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。”此处的“交付”是指实际交付，而非拟制交付或提存。因此，在交货不着的情况下，集装箱承运人的责任期间将一直延续到收货人提取货物、放弃提货权或货物依法拍卖时止。二是承运人的应然义务。《海商法》第四十六条明确规定，“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。”第八十六条规定，“在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的，船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所，”据此，承运人在交货不着的情况下仍然不能免除妥善照管货物的义务。《合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，承运人也应承担采取适当措施防止损失扩大，以有利于收货人或托运人减损的方式履行货物照管义务。三是承运人应依法处理货物。根据《海商法》第八十八条规定，“承运人根据本法第八十七条规定留置的货物，自船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的，承运人可以申请法院裁定拍卖”。这一规定为承运人在目的港无人提货情况下如何处理货物及如何防止损失扩大提供了依据。根据《合同法》第一百一十九条规定：“合同一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”如果承运人没有按照法律规定的处理方式申请在目的港拍卖货物，而欲采取法律规定之外处理货物的措施的话，应事先通知并取得托运人的同意或应托运人的要求进行。否则，就不属于《合同法》第一百一十九条规定的“适当措施”，属违约行为。

因此，建议承运人在目的港交货不着的情况下，应留置并妥善仓储、保管、照料相关货物，待法定期间届满或法定事由成就，可申请法院拍卖并从所得的价款中优先受偿，对于无法保管、不易保管或者承运人的相关垫付费用可能超过其价值的，可申请提前拍卖。不足部分由托运人承担补充赔偿责任。

（三）承运人可寻的救济途径

当货物在目的港发生交货不着时,承运人将面临货物长时间滞留在目的港，进而发生集装箱码头堆存费、集装箱超期使用费等等，这种本不应产生的额外费用与日俱增。而承运人责任期间尚未届满，托运人依法拥有货物的控制权，除非法定事由出现或法定期间届满，承运人无论出于何种目的，处置货物应事先通知并取得托运人的同意或应托运人的要求进行，擅自退运则属违约，使承运人面临两难境地。在审判实践中，这种情况并不鲜见。

虽然法律赋予了承运人多种权利以使承运人摆脱在目的港交货不着时所处的困境，但如何在不同的情况下灵活运用各种救济方式，使真正的责任方承担起相应的责任，保护承运人免受因履行交货义务受阻所带来的损失却是一个值得注意的问题。对此，建议承运人应依法依约行使下列权利：1、海上货物运输合同赋予的权利。承运人与托运人之间订有海上货物运输合同，承运人有权依约行使该合同赋予的权利。2、货物留置权。《海商法》第八十七条规定：“承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”《合同法》第三百一十五条也有类似的规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，”承运人据此可以采取对所承载的货物行使留置权的方式寻求救济。3、货物提存权。《合同法》第三百一十六条规定，“收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第一百零一条的规定，承运人可以提存货物。”据此，承运人有权将所承载的货物提存以消灭海上货物运输合同项下的交货义务。4、照管货物相关费用的请求权。根据《海商法》第八十六条之规定，在发生交货不着情况时，船长可以将货物卸在适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。故承运人有权向收货人请求货物卸下后由其照管所产生的费用。5、申请依法拍卖货物的权利。《海商法》第八十八条规定，“承运人根据本法第八十七条规定留置的货物，自船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的，承运人可以申请法院裁定拍卖；货物易腐烂变质或者货物的保管费用可能超过其价值的，可以申请提前拍卖。”该条明确了承运人在交货不着状态持续一段时间后就可向法院申请拍卖。

（四）托运人行使控制权的法律问题

承运人在履行海上货物运输合同中，也会遭遇在交付货物给收货人之前，托运人便要求承运人返还货物；或变更目的港；或将货物交付其他收货人，因此造成承运人的经济损失。对此，托运人应承担赔偿责任。

这类案件涉及到海上货物运输途中，托运人控制权的问题。应该说，在货交收货人前，承运人责任期间尚未届满，托运人依法拥有货物的控制权。托运人的海上货物运输控制权，是托运人作为权利人请求变更海上货物运输合同内容的一种方式，属于债权请求权。《合同法》第三百零八条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此所受损失。”由于《海商法》未在权利人货物控制权方面作出具体规定，虽然《合同法》的规定并非明确针对海上货物运输，但应理解为该条款填补了《海商法》在货物运输权利人控制权问题上的空白。故根据法律适用的一般原则，托运人的控制权应适用《合同法》的相关规定。据此，建议托运人应审慎行使控制权，托运人在承运人将货物交付收货人之前，根据《合同法》的规定行使控制权致使承运人遭受损失的，应当予以赔偿。

四、依法规范仲裁协议、申请承认与执行仲裁裁决

——仲裁司法审查中的问题与建议

（一）订立仲裁协议的问题

在一起航次租船合同纠纷案件中，合同约定，“本协议在执行的过程中出现争议时，双方应友好协商解决，或提交中华人民共和国有关仲裁机构仲裁。”不少的仲裁协议只写了在某地仲裁，没有写相应的仲裁机构名称。签订了这样的仲裁协议后，在协议履行的过程中发生争议，当事人容易就仲裁协议的有效性问题发生争议，从而延误纠纷的解决，增加不必要的诉讼成本。

仲裁和司法是目前当事人解决纠纷的两种主要途径，有效的仲裁协议是仲裁得以有效进行的基础。法院在审理确认仲裁协议效力、以管辖权异议的方式提出仲裁协议效力问题和申请承认与执行仲裁裁决的案件中，发现含糊不清的仲裁协议措辞导致的仲裁协议效力争议比较多。而1份有效的仲裁协议需要明确仲裁的意思表示，明确的仲裁事项和仲裁机构。因此，建议仲裁机构（不仅仅是海事仲裁机构）就各种海商事案件制订格式仲裁条款，以便当事人准确选择适用；航运企业如果选择仲裁作为解决纠纷的方式，就仲裁事项和仲裁机构应作出明确的约定。此外，作为争议解决条款的仲裁条款是独立于合同中的其他权利义务条款存在的，港航企业要重视签订争议的解决条款，并将它作为有别于权利义务条款的独立问题来对待，慎重选择机构仲裁。

（二）严格履行仲裁协议的问题

在一起修船合同案件中，船舶经营人与船厂签订船舶修理合同，但在实际履行中，船舶所有人应船厂的要求履行了付款、确认工程量等义务。修船合同中签订有香港仲裁的条款，发生纠纷后，委托方依据修船合同在香港提起仲裁，受托的修船方则在我院提起诉讼。

基于同一法律关系、同一法律事实基础上的纠纷，如果一方申请由境外仲裁机构仲裁，而另一方则申请我国内地法院认定仲裁协议的效力；或者一方当事人申请在境外仲裁机构仲裁，一方到我国内地法院起诉，可能造成由于仲裁机构和法院分别适用所在国的法律来判定仲裁协议的效力，产生两种不同的结果，也可能造成伦敦仲裁裁决或者香港的仲裁裁决与国内法院就同一问题作出不同裁决的后果，而按照纽约公约的规定，我国有承认（认可）与执行非国内仲裁裁决的国家义务，那么，是执行国内法院的裁决，还是执行非国内仲裁裁决，将产生严重冲突。建议航运企业在签订了仲裁协议的情况下，应遵循诚实信用的原则，在发生纠纷后尽量仲裁解决，如果对选择的仲裁有争议，应在协商完善仲裁条款后提交仲裁解决。

（三）保险合同中仲裁协议的问题

在一起保险合同纠纷案件中，保险人在与被保险人签订的预约保险合同中约定了仲裁条款，但就每一批次货物运输保险也签发了保险单。纠纷发生后，被保险人以保险单没有仲裁条款为理由，请求确认预约保险合同中的仲裁条款无效。法院认为预约保险合同是约定了承保物的标的范围，并对凡属于合同规定范围内的货物予以长期承保的一种长期保险合同，与保险单之间具有总分合同的属性。海商法规定，保险人分别签发的保险单证的内容与预约保险单证的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准，在没有作出不一致约定的情况下，应以预约保险单为准，即认定了预约保险单中的仲裁条款及于批次的保险单。在多宗保险代位求偿海上货物运输合同纠纷的案件中，保险人主张运输合同中的仲裁条款对代位的保险人有效，法院依法没有支持。

保险作为现代社会分担海商事风险和责任的主要方式，已经深入到海商事的每个环节，在发生事故后，保险公司赔偿后代位求偿的案件也越来越多。建议保险公司重视纠纷的解决方式，在预约保险或者保险单中有仲裁协议的情况下，要向被保险人特别提醒和说明。保险公司作出赔付后，港航企业或者是保险公司如果想通过仲裁的方式解决纠纷，不要依赖于被代位的合同中的仲裁条款，而应重新签订仲裁协议。

（四）申请承认与执行的问题

在一宗申请承认与执行伦敦仲裁裁决的案件中，被申请人抗辩申请人申请承认与执行已经超出了法定期限。法院认为，由于依照仲裁地国法律即英国仲裁法的规定，涉案仲裁程序中相关通知和文书可以任何有效的手段送达，因此，申请人收到涉案仲裁裁决的时间即发生法律效力。按照最高人民法院司法解释的规定，申请人申请执行外国仲裁裁决的，应当在我国法律规定的申请执行期限内提出。而在我国民事诉讼法修改之前，申请人申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。因申请人的申请已经过了申请执行的期限，法院裁定不予执行。

我院审查承认与执行的仲裁裁决基本是香港或者伦敦的独任仲裁员作出的裁决，近年来不予承认与执行的时有发生，主要原因是超过了申请承认与执行仲裁裁决的期限；或者参加仲裁的当事人和裁决所依据的仲裁条款的当事人不一致等。仲裁裁决的承认与执行涉及到两个国家或地区的程序法律问题，对仲裁的程序（包括送达与否）适用的是仲裁地国家或区域的法律，而在执行程序中适用我国的法律，我国现行民事诉讼法第215条规定，申请人申请执行的期限为2年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限，从法律文书规定履行期间的最后1日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后1日起计算；法律没有规定分期履行的，从法律文书生效之日起计算。因此，建议仲裁的相关方，准确理解仲裁地和我国的法律，及时申请承认与执行；仲裁机构、仲裁员也应重视仲裁的程序性问题，尤其要关注参加仲裁的当事人是否与仲裁协议的当事人一致的问题。

（五）选择我国仲裁机构仲裁的问题

在一起单独确认仲裁协议效力的案件中，双方当事人都是中国法人，签订的协议约定伦敦仲裁，一方在我院申请财产保全后到伦敦仲裁，另一方则在我院申请确认仲裁条款无效。按照我国的司法解释，这类案件应适用英国法确定仲裁协议的效力。但主张适用的一方没有提供英国法，法院以最密切联系原则解决了仲裁条款成立与否的问题。在另一起承认与执行伦敦仲裁员作出的船舶修理合同纠纷案件的裁决中，修船合同中订立了伦敦仲裁的条款，在合同未能履行的情况下，国外的委托方在伦敦提起仲裁，最终伦敦裁决我国的修船方承担巨额的违约金。

将纠纷提交国外仲裁，因对外国的法律不熟悉，面临的可能是不可预知的法律风险，例如因对国外的违约金制度不了解，而被裁决要承担巨额预期违约金。选择国外仲裁后，因国外的裁决还需要在国内申请承认与执行，不仅使程序变得繁琐，也增加了当事人到国外仲裁、再回到国内申请承认与执行而产生的不必要的诉讼成本。虽然我国仲裁的历史不长，但随着我国仲裁法律和规则的日益完善，专家仲裁员不断充实仲裁员队伍，仲裁水平越来越高，完全有能力承办各类仲裁事务。因此，建议我国的法人或自然人，尤其是在双方当事人均是我国法人或自然人的情况下，有意选择仲裁解决纠纷的，尽可能选择在国内仲裁。

五、严格海上安全作业管理

——海上作业人身安全的问题与建议

2011年我院审结的案件中关于海上人身伤亡的案件有15宗，造成23人死亡，7人重伤。其中一宗船舶遇台风沉没事故的死亡及失踪人数达到11人，既包括国内船员，也包括外国船员。惨痛的教训一再提醒我们，海上安全生产极为重要，需要引起船东、船舶经营人、船员、渔民、海事部门、渔政管理部门及安全生产监管部门的高度重视。

（一）忽视事先防范酿成惨剧

防患于未然永远是人身安全的首要原则，但现实中仍然有不少企业和个人预防意识缺位和错位，从而造成不必要的伤害。具体表现为：

1、忽视天气变化冒险出海。某船在气象部门预报海上阵风7-8级，当地悬挂强风一号风球的情况下冒险出海，造成1名船员落海身亡的惨剧。某巴拿马籍集装箱船忽视台风预警，在台湾海峡遭遇台风“芭玛”，在狂风巨浪中沉没，经海峡两岸救助队伍联合施救，3名船员获救，1名船员遇难，10名船员失踪，其中2名大陆籍船员被我院宣告死亡。

台风引起的海上人身伤亡一直是威胁船员和渔民生命的重大灾害，各有关部门的重视程度也空前加强，预防效果较为明显。如在2005年台风“麦莎”袭击浙江沿海时，交通部救助打捞系统共对150多艘遇险船舶实施救助，遇险人员多达608人。到2009年台风“天鹅”袭击海南时，降为22艘船舶、166人遇险。2011年台风“米雷”袭击山东时，降为5艘船舶、47人遇险。但是，个别航运企业仍然忽视台风预警机制，冒险出海以博取利润，造成海上人员伤亡的悲剧。建议海事局加大对相关船公司、船长的管理和处罚力度，对于不按要求接受气象信息、或者不按要求采取避风措施而冒险出海，造成人员伤亡的，可以比照渎职行为来惩罚。

2、未聘请有资质人员。如某修船厂违反规定，没有从具有焊工职业资格证书的人员中聘请焊工，也未进行必要的专业培训，结果工人在进行焊接作业时违反消防安全的基本常识，导致爆炸起火，1人死亡、2人重伤。国家对需要特殊技能的工种实行职业资格证书制度，由经过劳动保障行政部门批准的考核鉴定机构对劳动者实施职业技能考核鉴定，该工种的工人必须具备相应的操作技能并获得相关资质，在完善的安全生产规则约束下谨慎进行。但是，有的企业为了眼前的短期利益，降低成本，随意聘请没有专业资质的人员从事特殊危险作业，造成无谓的损害。建议企业严格遵照安全生产的规定，对于需要特殊技能或具有一定危险性的工作必须从具有资质的人员中聘请。劳动保障部门也需要加强对这方面的宣传和管理。

3、未事先检测危险场所安全性。某外籍运输木材船舶在途经广州桂山锚地时，准许在该海域收废品的某收购船的3名工人上船收购废铁废油，在2名外籍船员的陪同下进入该船底部船舱，结果5人全部中毒身亡。该船底舱曾经装载过上千吨柴油，事后舱口一直敞开，第二天经疾病预防控制中心检测，一氧化碳浓度严重超标。在海上作业中，某些特殊场所的安全应当引起高度重视，包括装载油类物品的货舱等封闭场所、装载易燃易爆化学物品的特种船舶和设施、沉船沉物打捞中的事故现场等。建议相关企业和从业人员在进行作业前必须通过技术手段检测场所的安全性，在确保人员安全的前提下从事作业。

（二）违章作业害人害己

1、不具备专业技能盲目作业。如某船舶维修厂的工人没有焊工职业资格证书，违背基本的消防安全规定，在对船舶油箱未作任何检查及防火处理的情况下直接进行高温切割钢板，导致油箱爆炸起火，工人被烧身亡。某四川籍农民没有经过任何海上作业专门技术训练，不熟悉航海知识，也没有任何船员证书就上渔船从事捕捞作业，在船上站立不稳落海身亡。雇主雇佣第一次从事船舶修造和海上等特殊环境作业的人员，建议应对其进行基本的专业技术和安全培训，了解必要的注意事项，掌握保障安全的技能后才能上岗作业；有关安全生产主管部门应加强督促检查，加大对特殊环境作业人员持证上岗的检查力度。

2、违反安全规定随意作业。如某船员在醉酒状态下夜晚驾驶小艇，结果落水身亡。某船员图方便，违反规定没有穿救生衣就在船上作业，导致落水身亡。某船员在船舶装卸时进行现场指挥，不顾船上人员的多次劝告，站在货舱口这一危险位置，结果掉落在船仓底部，导致两腿粉碎性骨折。某船舶在卸砂作业时传动带发生故障，工人在修理过程中没有注意到他人安全，传动带突然转动，一名水手被压在横杠上，导致双下肢截瘫。海上人身安全事故中，有相当一部分是由于相关人员违反安全作业的基本规定，随意作业，盲目自信，结果害人害己。建议船员和渔民一定要遵守安全生产的相关规定，防止贪图方便、心存侥幸而造成人身伤亡事故。

3、不履行岗位职责间接导致事故。如某船船长没有随船出海，而是由轮机长代替，结果在海上作业时轮机长未能运用良好船艺，不能熟练掌握舵效和惯性，船速过快，导致船舶发生碰撞伤亡事故，该船长被吊销资格证书。建议船员严格遵守规定，尤其不能以低级别的船员代替高级别的船员履行职务，或者在没有配足法定船员人数的情况下冒险航行。

（三）未及时收集肇事方信息造成索赔障碍

如某船在河段上与一艘运沙船碰撞，一名船员倒在驾驶台上，经医疗急救中心派医生现场检查，证实已经死亡。由于当时情况混乱，船员急于抢救，没有看清或记住对方船舶名称、船号等基本信息，致使索赔无门。同船的船员甚至被本船的船主以具有疏忽大意的过错为由告上法院。在海上人身伤亡事故中，因船舶碰撞引起的占有一定比例，而由于没能及时收集到肇事方基本信息而索赔无门的情况时有发生。其中尤以单一渔船夜间在海上与大船碰撞、出现伤亡危险时最为常见。建议渔民和船员在事故发生时尽可能收集肇事方信息，在获救或处于安全状态后立即向有关部门报告，为海事部门查找肇事方提供信息。

——起诉权与抗辩权的问题与建议

（一）为“保时效”起诉的法律问题

在一起海上货物运输合同货损纠纷案件中，某航运公司承运某设备公司的一批货物从上海港运至巴基斯坦卡拉奇，由于该设备公司未能正确履行对货物的装卸及绑扎、系固等义务，导致货物在航行中移位，造成同船第三人货物损失，第三人已经在巴基斯坦向航运公司提起诉讼要求赔偿损失。航运公司出于担心诉讼时效，向我院对设备公司提起追偿诉讼。由于须等待巴基斯坦法院对另案的审理结果，航运公司同时申请中止本案审理。我院认为原告提起追偿请求尚不具备起诉的条件和依据，裁定驳回起诉。

《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款规定了海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权的时效期间为一年，在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。审判实践中，相当一部分承运人因被收货人在国外起诉，以其可能对收货人承担责任，担心诉讼时效期间届满而丧失胜诉权为由，对托运人提起追偿之诉。但由于承运人是否承担责任必须等待国外裁判结果，国外诉讼历时长久，我院受理后则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项规定中止审理，在案件中止过程中，案件进入法院审判流程管理，当事人必须定期向法院提供国外诉讼的情况。

任何诉讼程序都是有时间限制的，为“保时效”起诉的法律问题早已引起最高人民法院的重视。最高人民法院在[2002]民四他字第21号复函中明确：关于海上货物运输货损赔偿追偿纠纷，根据《海商法》和我国《民事诉讼法》的有关规定，原赔偿请求若是通过法院诉讼解决的，则追偿请求人向第三人追偿时效的起算点应当自追偿请求人收到法院认定其承担赔偿责任的生效判决之日起计算。即最高人民法院对追偿诉讼的起算点明确界定为：“自追偿请求人收到法院认定其承担赔偿责任的生效判决之日起计算”。因此，承运人在未明确责任的情况下，以其可能对收货人承担责任，担心诉讼时效期间届满而丧失胜诉权为由，对托运人提出追偿之诉，实属无意义。而且诉讼活动从一开始便需要投入成本，支出各种费用，造成诉讼资源浪费，所以在海上货物运输货损赔偿追偿法律关系中，航运企业没有必要因“保时效”起诉。建议上述情况不要轻易启动诉讼。只有在船舶碰撞案件中，因有关船舶碰撞的请求权为两年，而海上货物运输的请求权为一年，船载货物的权利人在碰撞案件未审结而时效将届满的情况下，才有必要为“保时效”而起诉碰撞方。

（二）起诉权行使的法律问题

在一起海上货物运输合同交付纠纷案件中，国内的托运人某实业公司委托甲货代公司代为办理报关、提货、运输等事宜，甲接受委托后，又转委托乙公司代为办理运输业务并得到实业公司的追认。乙将其中陆路阶段运输委托给丙公司和自然人丁负责。后来货物发生短少，实业公司以委托合同为由将甲、乙、丙、丁全部诉至法院，请求连带赔偿损失。我院经审理后认为，甲公司将委托事项依法转委托给乙公司，且无过错，而丙、丁与原告没有合同关系，故判决由乙承担赔偿责任，驳回原告对甲、丙、丁的诉讼请求。

近年来，我们在海事审判中发现，原告起诉时，所列被告不适格的问题比较普遍，其主要表现形式有：一是原告担心遗漏被告而丧失胜诉权，所诉被告不明确。这种情况又包括两个方面，一方面是指原告起诉的被告在事实上不存在，如自然人死亡，法人注销等，被告在法律上不具有诉讼主体地位；另一方面指原告不能提供证明被告存在的证据，如工商登记材料、准确的送达地址等信息。原告起诉的被告不明确，违反了我国民事诉讼法关于起诉条件的规定，法院可不予受理或者驳回起诉。二是原告对法律关系把握不准或认识错误，错列被告。如原告将与本案无关的主体作为被告起诉的情况。法院释明后，原告拒绝更改的，驳回诉讼请求。被告不适格的问题多发易发，给案件无关的第三人带来不必要的诉累和损失，除导致司法资源浪费、诉讼成本的增加、以及时间的消耗外，对于以获得经济赔偿为目的的原告来说，也没有任何益处。

据此，我们建议，一是原告在起诉时应附有证明与自己发生争议或侵犯自己民事权益的被告的证据，同时还应提供被告的姓名、名称、地址、联系电话等有关信息材料，以缩短送达时间，提高效率；二是原告要理性起诉，依法准确选择被告，不要盲目扩大化；三是法官按照现有法律、司法解释的规定行使释明权时，原告应遵从指引，选择合适的诉由和被告。

（三）抗辩权行使的法律问题

在一起申请强制令案件中，某物流公司委托某货代公司订舱出运货物，并支付了相关费用。货代公司接受委托后，办理了相关的海运手续，但以该物流公司在上一次委托中没有结清费用为由，扣留了本案货物运输的提单。物流公司向我院申请强制令，要求责令货代公司交付提单。我院受理后认为，物流公司在作为托运人委托货代公司订舱并支付相关费的情况下，货代公司应及时交付提单，其扣留提单的行为违反法律规定，应予纠正，裁定准许物流公司的强制令申请。

在海上货物运输活动中，托运人与货运代理人之间，往往约定“付款赎单”的履行条款，此种条款在一定程度上是货代市场的行业惯例。《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“先履行抗辩权”的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，该“付款赎单”的履行条款属于“先履行抗辩权”的约定，托运人未付清有关费用的，货运代理人有权不交付单证。但是，“付款赎单”成立的前提条件是在同一货运代理关系中，货运代理人如果把托运人上一次委托欠的帐算在本次委托关系上，则没有法律依据，应该纠正。

在货运代理合同的履行过程中，如果合同一方存在瑕疵履行情况，则合同另一方往往失去信赖的基础，进而拒绝履行其合同义务。司法实践中，一般是运用我国《合同法》中关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的规定来判断此类行为的合法性及合理性。首先是从当事人之间互负债务的先后履行顺序入手，进而判断当事人可能适用的抗辩权利。我们建议，货代企业要准确理解合同法关于抗辩权行使条件的有关规定，不盲目牵连、不盲目扣单。如果托运人在上一次货运代理中确有费用没有结清的，货代企业可以另案向法院提起诉讼。

七、依法提起海洋或通海水域污染损害赔偿诉讼

——对养殖户提起赔偿诉讼的指引

当发生海洋或通海水域污染损害时，养殖户可以提起赔偿诉讼，寻求法律保护。但一些养殖户不清楚向谁追讨赔偿，不明白向哪里的法院起诉，尤其是不懂得如何向法院提交证据，影响了养殖户依法行使诉讼权利，不利于维护自己的合法权益。

我们经过调查研究，按照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》，在总结审判实践经验的基础上，向养殖户提出诉讼指引如下。

（一）什么是海洋或通海水域污染损害

海洋或通海水域污染损害是指：直接或间接地把物质或能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源，危害人体健康，妨碍渔业和海上其他合法活动，损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。主要的种类包括：1、海岸工程对海洋环境的污染损害；2、海洋工程建设项目对海洋环境的污染损害；3、陆源污染物对海洋环境的污染损害；4、船舶及有关作业对海洋环境的污染损害；5、倾倒废物对海洋环境的污染损害。

（二）养殖户应向哪里的法院起诉

海洋或通海水域污染损害赔偿纠纷属于侵权纠纷。因侵权引起的纠纷应向侵权行为地或者被告住所地的海事法院提起诉讼。地方人民法院对这类案件没有管辖权。

因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害引起的纠纷，应向污染发生地、损害结果地或者采取预防措施地的海事法院提起诉讼；因海上或者通海水域的航运、生产、作业或者船舶建造、修理、拆解或者港口作业、建设，造成水域污染、滩涂污染引起的纠纷，也应向海事法院提起诉讼。地方人民法院对这类案件同样没有管辖权。

（三）养殖户在海洋或通海水域污染损害赔偿诉讼中的举证要点

1、需证明养殖户存在合法权益；

2、需证明被告实施了排放污染物的加害行为；

3、需证明养殖户遭受的具体损失。

（四）养殖户在海洋或通海水域污染损害赔偿诉讼中应当提交的证据

1、养殖户存在合法权益的证据

①养殖户的主体资格证明：

养殖户系自然人的，需提交其身份证明资料，如公民身份证、户口簿等；

养殖户系合伙体或集体经济组织（如村民委员会）的，需提交合伙协议或集体经济组织的成立文件等。

②养殖户起诉时，需提供被告的基本信息证据：

被告是自然人的，需提交被告的身份证或公安部门的证明、通讯地址、联系电话等资料；

被告是公司等法人的，需提交被告的公司名称、工商登记资料、地址、联系电话等资料。

养殖户需提交水域滩涂养殖使用证明（2011年1月1日后发证的提交水域滩涂养殖证，2010年12月31日前发证的提交水域滩涂养殖使用证）或养殖承包合同、协议；使用海域的还需提交海域使用权证书。

2、被告实施了排放致损物质加害行为的证据

渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构对渔业污染事故有调查处理权。污染损害事故发生后，养殖户应及时向县级以上地方渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构报告，由该机构及时核实污染发生及渔业损失情况。由该机构组织对事故的调查，收集与污染事故有关的各种证据，并由有资质的海洋与渔业环境监测机构或其他有鉴定资质的机构出具鉴定证明。渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构依程序作出的调查报告与鉴定结论，是海洋养殖污染损害赔偿纠纷案件的有效证据。

此外，养殖户应及时向当地海事、环保等部门报告，由相关部门出具事故责任认定报告。

3、养殖户经济损失方面的证据

养殖户应当及时聘请律师等专业人士（机构）介入，及时保全证据，及时委托有资质的机构对损失进行鉴定、评估。

（1）及时委托公证部门对污染、损失的现状进行公证，并出具公证文书。

①公证的内容尽可能详细，具体应包括受污染的养殖面积、受损养殖产品的种类、大小、数量、重量，受损养殖设备如渔排、渔具、网箱等。

②公证部门出具的现状公证书中应附有污染损失现场的彩色图片，最好有现场视频记录。

③公证时，最好能通知被告或排污方等各利害关系人到场。

（2）及时鉴定、评估受污染的经济损失，并出具鉴定、评估报告。

①鉴定、评估应当委托具备相应资质（县级以上）的机构进行。

②鉴定、评估应当包含海水（水域）养殖条件、产品养殖要求、养殖密度等鉴定、评估内容。

③损失鉴定、评估应当包括养殖投入成本（如饲料、人工费用等）、养殖产品损失、养殖设备损失等内容。

④损失鉴定、评估报告应记录养殖面积、受损养殖产品的种类、大小、数量、重量、养殖设备等详细数据。

⑤损失鉴定、评估的价格计算应以物价部门公布的损害发生时的价格为准。

⑥损失的计算最好有各方面条件相仿的养殖户参考比照的资料。

（3）为更详尽证明养殖损失，养殖户最好能进一步提供如下证据：

①养殖投入成本的证据。

如购买养殖产品幼苗、饲料的票据、劳务费用账单、人工支出单据等。

②养殖场地价值的证据。

如果是受让的养殖场地，权利人可以提供场地转让协议，协议中关于养殖场地的面积、转让价格等内容可以作为损失认定的证据。

③养殖设备价格的证据。

如果是自行建造的养殖设备，可以提交购买木桩、渔网等费用的票据；

如果是聘请他人建造，可以提交委托建造合同、工程结算凭证等相关证据材料。

④养殖产品幼苗、饲料、养殖成品的供货合同、销售协议、历史记录等资料。

⑤相邻或相似养殖户的平均养殖收益资料。

法院受理案件后，向当事人送达包括《举证通知书》在内的诉讼文书，当事人应认真阅读，按照要求提交证据：

1、按《举证通知书》的要求，在举证期限内收集、提交证据，逾期提交的，视为放弃举证权利；

2、当事人如不能在举证期限内完成举证，应在举证期限届满前7日内向法院提出延期举证申请；

3、当事人向法院提供证人证言的，应向法院提供证人的姓名、住址、联系电话，并申请证人出庭作证；

4、当事人申请法院调查收集证据的，应在举证期限届满前7日内向法院提交书面申请，是否准许，由法院决定；

5、当事人向法院申请证据保全的，应在举证期限届满前7日内提交书面申请。

八、依法签订船员劳务合同

——签订船员劳动合同的问题和建议

2011年我院审理的船员劳务合同纠纷案件，与上年相比有所下降，但有关船长、轮机长等高级船员不签订书面劳动合同而诉请双倍工资的案件时有发生，其间所反映出来的用工问题乃至法律问题值得关注。

（一）高级船员不签订书面劳动合同的表现

何某持有轮机长证书，于2010年1月受雇于某船东，在从事沿海货物运输的“丰盛油15”轮上担任轮机长。双方约定何某的月工资为人民币29000元，但未签订劳动合同。何某在船上工作期间，船东按时足额向何某发放了工资。2011年3月，何某“跳槽”到另一船公司担任轮机长，月工资人民币32000元。其后，何某聘请律师，以前船东未与其签订书面劳动合同为由，向本院起诉要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，判决前船东向其支付双倍工资。

这是近年来高级船员涉及劳务合同纠纷案件的典型形式。从法院的审理情况来看，由于有《劳动合同法》及其他法律法规的明确规定，在调解无法达成协议的情况下，绝大多数案件以判决船东败诉结案，船东所支付的双倍工资，少则数万元，多则十余万元甚至数十万元。

同时，法院还发现，一些高级船员尤其是船长所持证书与本人实际状况不符，存在冒用他人资格证书的嫌疑。这对船舶的安全航行与海上生产带来重大隐患，一旦发生安全事故造成货物或其他财产损失，船东将面临难以推卸的重大责任和可能的巨额赔偿。

（二）高级船员不签订书面劳动合同的原因

高级船员短缺，劳动力市场缺口大，这是高级船员不签订书面劳动合同的主要原因。改革开放以来，特别是最近十年来，我国海上货物运输业蓬勃发展，对船长、轮机长等高级船员的需求量大增，而此类人才严重不足，因而高级船员的供给是典型的供方市场。高级船员为了实现经济利益的最大化，不愿为一纸劳动合同束缚而影响其寻找更高待遇、更好条件的工作。

船东法律意识淡薄，片面追求经营效益，在法律规定与眼前利益发生冲突时，对法律规定心怀侥幸甚至置若罔闻，亦是高级船员不签订书面劳动合同的重要原因。有一部分船东对《劳动合同法》的规定不了解、不熟悉，按老习惯雇用船员，根本没有签订书面劳动合同的意识。有相当一部分船东明白用工需签订书面劳动合同，但面对高级船员拒绝与其签订书面合同时，担心一时找不到替代的高级船员，船舶面临停航风险，影响已签订的运输合同履行，从而轻率地违背法律规定，不签订书面劳动合同继续用工，最终酿成支付双倍工资的后果。

劳资双方维权意识不对称，也是导致高级船员不签订书面劳动合同的一个原因。从事沿海运输的船东，有相当一部分是得改革开放风气之先而“洗脚上岸”的渔民，缺乏收集、保存证据以维护自身权益的意识。而高级船员往往受过高等教育，懂得收集证据，一到船上工作就将每天的航海日志拍照保存，以作为双方存在事实上的劳动合同关系以及在船上工作时间的证据，为以后的诉讼做好“准备”。

（三）对高级船员签订书面劳动合同的建议

我国《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这一规定并没有对高级雇员与普通雇员签订书面劳动合同加以区别，因此，船东凡是雇请船员到船上工作的，均应签订书面

题于劳务合同纠纷案件，与去年同期相比大幅下降，但有关高级船员未

题于劳务合同纠纷案件，与去年同期相比大幅下降，但有关高级船员未劳动合同，而不论是工资较低的普通船员或者是工资较高的高级船员。《劳动合同法》本质上是一部社会法，着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等侵害劳动者利益的问题，通过加大用人单位的责任、加重用人单位的经济负担，以侧重保护相对弱势的劳动者的合法利益。船东应当认识到，即便高级船员在当下劳动力市场中处于优势地位，量少价高，供不应求，但在现行法律的视野之下，高级船员仍是需要保护的弱势群体，与高级船员签订书面劳动合同是船东作为用人单位的一项法律义务，未履行义务的要承担法律规定的责任。

九、依法用好申请扣押船舶措施

——诉前扣押船舶的问题与建议

（一）合理选择船舶扣押地点

2011年1月，德国某银行因船舶抵押借款合同纠纷，向我院申请扣押某公司所有的、停泊在深圳西部水域的赤湾码头的“第一海洋”轮。我院经审查后，裁定将其扣押在深圳港水域。该轮是一艘超大型集装箱船，可装载8000多个标箱，满载吃水达17米多。船舶被扣押在赤湾码头，严重影响码头和其他船舶的生产，港口方意见很大。为此，被扣押的“第一海洋”轮只能在赤湾码头多次变换泊位，直至被法院解除扣押，才驶离码头，十分被动。

深圳海事局在西部水域没有可供大型船舶抛锚的锚地，船舶不能移泊到锚地抛锚，深圳东部水域虽然有可供大型船舶抛锚的锚地，但从深圳西部港口移泊到东部水域，需经过香港水域，执行船舶扣押会遇到法律障碍。如果移泊到桂山锚地，因桂山锚地属于广州海事局管辖，移泊过程中会遇到扣押手续的移交和监管的交接，一旦产生监管真空，可能会导致严重后果。因此，如果在深圳西部港口扣押大型船舶，只能扣押在码头，由此导致的损失除了船期损失外，还会产生巨额的码头费用，并且会严重影响港口的作业调度和其他船舶的靠泊计划。对于申请扣船人而言，造成的损失除了船期外还额外产生了大量的码头占用费用的损失和其他间接损失，这部分损失亦在反担保范围，如果该部分损失过大超过法院预期，法院可能会随时追加反担保，无疑会大大加重申请人负担。

船舶的流动性大，除班轮运输外，停泊的港口和码头很难掌握。申请人在抓住扣船时机的同时，应考虑避免在船舶扣押期间产生不必要的损失，同时应避免影响港口、其他船舶的正常生产。我们建议：申请人申请扣押船舶特别是大型船舶时，必须合理选择船舶扣押地点，应向法院提供被扣船舶停泊地的基本情况，尤其是可能存在长期扣押的情形，应提前做好准备，选择在合适地点进行扣押。

（二）诉前扣押船舶应严格遵守法律规定30天的期限

我院在受理诉讼前扣押船舶的案件中发现，有的船舶被扣押后，被申请人无法在30天内提交担保或与申请人达成协议，但申请人与被申请人均有意愿进行诉讼外解决纠纷，于是在扣押临近一个月时，申请人提交了申请人和被申请人共同签署的关于同意延长扣押期限的协议，双方同意继续进行诉讼外谈判，并约定申请人无需按照我国《海事诉讼特别程序法》的规定，在船舶被扣押后的30天内提起诉讼或申请仲裁，被申请人同意法院在申请人扣押后超过30天没有提起诉讼的情形下继续扣押船舶。

但是，必须明确，诉讼前扣押船舶的30天期限是我国《海事诉讼特别程序法》规定的期限，不允许当事人协议改变。因为船舶被扣押后，相应的法律后果产生于扣船申请人和被申请人之间，当事人的权利义务随着法律的不同规定而发生变化，被申请人向法院或者申请人提供了担保，或申请人同意释放被扣押船舶，否则申请人应当在此期限内向有管辖权的法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁；申请人不起诉或者不申请仲裁的，海事法院将裁定释放被扣押的船舶。被申请人为了使被扣押的船舶得以释放，应当在规定的扣押期限内，按海事法院裁定中列明的担保数额，向申请人或扣船法院提供担保，再由法院根据法律规定或申请人的申请裁定解除船舶扣押。因此，如果申请人和被申请人愿意进行和解的，务必在扣船期限内达成和解协议，否则法院将依据《海事诉讼特别程序法》的规定处理。

（三）合理提出责令对方提供担保的数额

按照我国《海事诉讼特别程序法》规定，当事人申请扣押船舶，责令对方提供的担保数额应当与其债权数额相当，但不得超过被保全的财产价值。我们发现，在诉讼前扣船中，申请人在责令被申请人提供担保的数额上往往比较随意，有的申请人要求被申请人提供的担保远远高于船舶的价值，致使船舶被长期扣押，加大了保全的费用。

在审判实践中，被申请人的担保一般是向法院提交，或者向扣船申请人提交其认可的担保。《海事诉讼特别程序法》列明了四种担保方式，现实中存在的主要问题是担保数额的确定。由于诉讼前扣押船舶申请时间紧迫，没有充分的措施来核实被扣押船舶的确切价值，但大体的价值还是能估计出来。如果责令被申请人提供的担保超过被扣船舶的价值，被申请人基于商业利益的考虑，不会积极筹集超过船舶价值的担保来换取船舶的解除扣押，最终可能导致船舶被司法拍卖，很难完全实现船舶的市场价值。而且由于船舶扣押后，申请人必须在30天内起诉，提起诉讼的标的一般要与责令被申请人提供的担保相当，否则就不能视为针对相应的保全案件提起的有效诉讼，那么法院会因申请人没有在法定期间内提起诉讼而解除船舶扣押。因此，我们建议：申请人申请扣押船舶时，应当实事求是地提出责令对方提供的担保数额，不要脱离被扣船舶价值提出过高的担保数额，否则不利于其债权的保护和实现。