【内容摘要】上海市高级人民法院印发《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（简称“《解答》”）细化了承租人异议程序及救济程序，与《民事诉讼法》及其司法解释执行异议的相关规定在程序上一脉相承。但是笔者认为
《解答》关于租赁权对抗抵押权的审查标准可能歪曲解释了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款之规定，甚至与《物权法》第一百九十条规定的标准不符。
2015年3月9日，上海市高级人民法院印发《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（简称“《解答》”），《解答》系上海市高级人民法院总结过去执行工作中存在的障碍，归纳执行工作中的难点，是对执行程序中租赁权存在的一系列问题所作出的解答，供上海各法院在实践中参照执行。笔者结合不良贷款清收实务经验对《解答》进行解读与分析，并为银行等担保物权人今后的维权提供参考意见。
一、《解答》的主要内容
（一）细化承租人异议程序及救济程序
1. 承租人必须书面提出异议，否则应承担相应的不利法律后果
《解答》中明确，执行法院裁定拍卖、变卖房屋之后委托评估之前，应当在房屋上张贴公告，告知被执行人以及占有房屋的案外人应当自公告之日起十五日内迁出该房屋。案外人认为对房屋享有合法有效的租赁权而合法占有的，应当公告之日起十五日内向执行法院提出书面异议。若案外人未提出书面异议，或者逾期提出书面异议的，执行法院应当在房屋不负担租赁权的状态下对房产进行处置。
但前述十五日的异议期也并非绝对，《解答》明确，在承租人因正当原因（但《解答》未列举说明）未能在公告之日起十五日内向执行法院提出书面异议的，应当至迟在执行法院就房屋作出拍卖成交、以物抵债等变现裁定送达买受人、接受抵债的申请执行人之前提出，逾期提出的，不予支持。
2. 明确承租人提出异议时应当提交的材料
《解答》明确承租人提出书面异议的，应当提供一定的证据，以证明其享有的合法租赁权。具体应包括如下材料：
第一，出租合同、转租合同等租赁合同。其中，租赁期限为六个月以上的，应当提供书面的租赁合同；租赁合同办理过备案登记的，还需要提供相应的证明材料。
第二，占有房屋的凭证。如出租人与承租人签订的租赁房屋交接书、承租人在物业部门办理的装修或者入住手续证明，以及缴纳水费、电费、燃气费、通信费等公共事业费用的凭证。
第三，租金支付凭证。包括支付租金的银行转账凭证、第三人代付租金的证明以及出租人出具的收款证明等材料。
3. 对当事人及案外人的救济程序予以进一步明确
对于案外人提出书面异议主张对房屋享有租赁权的，执行法院立案审查之后所作出的裁定案外人或当事人不服时，可以向执行法院提起执行异议之诉。
若法院裁定支持承租人书面异议的，申请执行人表示不服的，自裁定收到之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉，请求对房产不负租赁权予以变现或者依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称“《拍卖规定》”）第31条第2款的规定对房屋予以变现。
若法院裁定驳回承租人书面异议的，承租人表示不服的，自裁定收到之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉，请求对房屋负担租赁权予以变现或者依据《拍卖规定》第31条第2款的规定对房屋予以变现。
（二）为执行法院审查异议提供了指引
1. 明确了执行法院审查异议的形式
执行法院对案外人所提出的对房屋享有租赁权的异议原则上采用书面形式进行审查，必要时询问执行当事人和案外人；情况复杂的，应当采用听证形式进行审查。进行听证审查的，原则上由负责听证审查的执行法官独任进行，必要时组成合议庭。
2. 明确了案外人异议成立的标准
《解答》出台之前，执行法院审查租赁权是否可以对抗申请执行人问题，实践中不同法院存在不同的认定标准。《解答》在总结司法实践经验的基础上，进一步明确了承租人异议成立所需同时具备的两个条件：
第一，出租人与案外人之间的租赁关系真实有效。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称“《查封规定》”）第26条第1款的规定，已经查封的房产设定租赁权的不得对抗申请执行人的债权。因此，书面租赁合同或者口头约定的时间必须发生在查封之前。合法转租的情形下，转租的事实和出租人同意转租的时间亦必须在房产查封之前发生。
第二，承租人占有房屋时间必须在查封房屋之前。若租赁合同双方当事人仅签订租赁合同，但承租人未实际占有房屋或在房产查封后再占有房屋，那么租赁权亦不能对抗申请执行人的合法债权。
3.明确了租赁权可对抗申请执行人时执行法院如何处理租金
案外人对房屋享有租赁权且可以对抗申请执行人的异议成立，其又主张已经支付全部或者部分租金，或者出租人以租金抵偿其所欠案外人的债务的，《解答》明确了执行法院的处理办法：
第一，案外人（即承租人）主张已经支付全部或部分租金的，执行法院应当对案外人提供的租金支付凭证、有关证人证言等材料进行审查。经审查认为证据确实充分，且案外人支付租金的行为发生在执行法院向其送达冻结租金的裁定书和协助执行通知书之前的，执行法院应予支持。另外，《解答》强调支付租金数额在人民币五万元以上的，必须提供第三方书面证据或者证人证言加以证明，否则执行法院对案外人已经支付了相应租金的主张不予支持。
第二，案外人主张出租人以租金抵偿其所欠案外人的债务的，应当对案外人与出租人之间的基础债权债务关系和案外人或者出租人主张抵销的行为进行审查。经审查认为基础债权债务关系和债务抵销的行为确实存在，且基础债权债务关系和抵销行为发生在执行法院向案外人送达冻结租金的裁定书和协助执行通知书之前的，执行法院应予支持。同样，《解答》对此也强调仅有基础债权债务关系确认书或者欠条等而无其他证据加以证明的，或者抵销的金额在人民币五万元以上但没有第三方书面证据或者证人证言加以证明的，执行法院对于出租人和案外人之间以租金抵销债务的主张不予支持。
（三）明确了租赁权与担保物权或者其他优先受偿权冲突时的处理结果
在租赁权与担保物权或者其他优先受偿权出现冲突的情形下，实践中各法院的处理结果并不完全一致，甚至可能存在截然相反的处理结果。对于案外人主张对房屋享有租赁权的，在租赁权合法有效的前提下，《解答》以租赁权设立或发生时间为标准，明确了冲突处置的三种方案（但对于《解答》的标准，笔者持有不同观点，详见后文论述）。
1. 租赁权设立早于抵押权的
执行法院经审查认定签订租赁协议和占有房屋均发生在担保物权或其他优先受偿权设立之前的，应当裁定承租人异议成立，中止对房屋不负担租赁权的变现。
2. 租赁权设立晚于抵押权，但早于法院查封的
若经审查签订租赁协议和占有房屋均发生在执行法院查封之前但签订租协议或者占有房屋发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后的，法院应当裁定驳回案外人异议，依据《拍卖规定》第31条第2款的规定对房屋予以变现。
3.租赁权不能有效成立或租赁权设立晚于法院查封的
若经审查认为案外人对房屋所主张的租赁权依法不能成立，或者签订租赁协议或者占有房屋发生在执行法院查封之后的，执行法院应当裁定驳回案外人异议。
（四）明确了执行法院处理案外人尚未支付租金的方案
若案外人对房屋享有租赁权且可以对抗申请执行人的主张成立的，若案外人的租金尚未支持，执行法院应当按不同情形分别作出处理。
1. 租金尚未到期的情形
对于未到期的租金，执行法院可以向案外人送达冻结租金的裁定和协助执行通知书，待租金到期后按照第三人到期债权的程序进行执行。案外人在收到冻结租金的裁定书和协助执行通知书之后向出租人支付租金的，不论其是否就冻结租金的裁定书和协助执行通知书提出过异议，执行法院均可以依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（简称“《执行规定》”）第44条的规定责令案外人限期追加或者承担相应的赔偿责任。
2. 租金已经到期的情形
租金已经到期的，执行法院可以按照第三人到期债权的程序进行执行。执行法院向承租人送达冻结租金的裁定和协助执行通知书后，若承租人擅自向出租人支付租金的，执行法院可以依据《执行规定》第67条的规定裁定其在已履行的范围内与被执行人承担连带清偿责任。
（五）加强对虚假租赁的惩治力度
实务中，被执行人与案外人通过签订虚假租赁合同，对抗法院执行的案例不胜枚举。本次《解答》不仅通过细化执行异议的审查要求和标准，还重点强调了对虚假租赁关系的惩戒力度。
对于在执行审查、执行异议之诉等确认被执行人与承租人通过虚假租赁合同对抗执行的，法院应当依据《民事诉讼法》第一百一十三条的规定对相关责任人予以罚款、拘留。构成拒不执行判决裁定罪、非法处置查封扣押财产罪等犯罪行为的，依法移送追究刑事责任。申请执行人因被执行人与案外人虚构租赁关系，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行致使申请执行人受到损害的，可以依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》（简称“《民诉法解释》”）第三百一十五条的规定提起诉讼，要求被执行人、案外人予以赔偿。
二、《解答》可能存在的问题
（一）《解答》与《物权法》第一百九十条精神不符
《解答》第7条在回答案外人所提出的对房屋享有租赁权且可以对抗申请执行人的异议成立的条件时，明确依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称“《查封规定》”）第二十六条第一款的规定，即“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”因此，《解答》第7条明确案外人异议成立的两个条件：一是租赁协议签订时间在执行法院查封房屋之前，二是案外人占有房屋的时间必须发生在执行法院查封房屋之前。
但是，《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据该规定，判断租赁权能否对抗抵押权的标准是出租时间与抵押权设立时间的先后。
笔者认为，《查封规定》由最高人民法院颁布于2004年，其第二十六条第一款的规定本身并没有任何问题，与2007年出台的《物权法》规定也并不冲突。依据《查封规定》，执行法院查封房屋之后设立的租赁权不得对抗申请执行人，但不等于执行法院查封房屋之前设立的租赁权就一定能对抗申请执行人。然而，《解答》却将案外人异议成立的标准确定为租赁协议与占有房屋均发生于执行法院查封房屋之前。显然，这与《物权法》第一百九十条的规定所体现的精神不符。
（二）案外人异议、执行异议之诉可能导致案件长期无法执结
根据《解答》，执行法院应当对案外人的异议进行审查，形式上可书面审查也可以采用听证形式进行审查，但未规定应当在案外人异议之日起多久内审查完毕。在此情况下，执行法院何时审查完毕可能更取决于申请执行人与执行法官的沟通以及执行法官个人勤勉与否。
更重要的是，无论是案外人还是申请执行人不服执行法院就案外人异议所作出的裁定的，均可在收到裁定之日起十五日内提起执行异议之诉。根据《民诉法解释》第三百一十五条之规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。因此，执行异议之诉可能会使申请执行人的权利长时间无法得到落实。因为执行法院的裁定作出之后，必然是有利于一方而不利于另一方，无论是案外人还是申请执行人提起执行异议之诉，对于申请执行人来说无疑都会雪上加霜。在此情况下，当裁定出现不利于申请执行人时，申请执行人可能被动接受裁定，有可能不敢或不愿提起执行异议之诉。
由上可见，虽然案外人异议、执行异议之诉可以从程序上保障各方当事人的权利，但申请执行人可能不得不为此支出大量的时间成本。
（三）可能使司法拍卖房屋的潜在买受人减少
根据《解答》，案外人提出执行异议的时间最迟为执行法院就房屋作出拍卖成交、以物抵债等变现裁定送达买受人、接受抵债的申请执行人之前。该规定对于通过司法拍卖购买房屋的买受人来说，将成为一个更大的风险。一方面，在拍卖成交裁定送达之前一旦有案外人提出执行异议，则执行程序将因此而不得不暂停。另一方面，后续还可能出现无尽的执行异议审查、执行异议之诉等程序，买受人可能迟迟无法取得房屋或取得房屋所有权证，其权利将可能长期处于不定状态。在此情况下，无论是投资的买受人还是拟自住的买受人，都可能为了规避这一潜在的风险而拒绝参与司法拍卖，潜在的买受人数量可能减少，最终也会损害申请执行人的权利。
（四）《解答》关于已支付全部租金及以租抵债部分的规定，变相使案外人的租赁权优先于担保物权或其他优先受偿权
《解答》第14条规定，当案外人对房屋享有租赁权且可以对抗申请执行人的异议成立时，如果租金支付行为及以租抵债行为发生于冻结租金的裁定和协执送达之前的，执行法院应予支持。结合《解答》第7条（见前文介绍）可得出结论：如果租赁合同签订时间及占有房屋时间早于执行法院查封房屋之前，并且租金支付行为及以租抵债行为发生于冻结租金之前的，执行法院应予支持。
笔者认为，根据该规定，如果在房屋抵押权设立之后且执行法院查封房屋之前承租人一次性支付长期租金或承租人与出租人协议以租抵债，意味着承租人将长期占有抵押房屋而使抵押房屋无法进行司法变现（因为负担租赁权并且没有租金收益）。因此，该规定相当于变相使案外人的租赁权优先于担保物权或其他优先受偿权。
（五）被执行人阻挠执行的情形可能会更多
如前所述，虽然《物权法》规定房屋设立抵押之后出租的，租赁权不得对抗抵押权人，但根据《解答》只要房屋租赁合同签署时间、房屋占有时间早于执行法院查封的，所产生的租赁权、以租抵债行为等都可能获得法院的支持。笔者非常担心，在《解答》实施之后被执行人恶意骗贷、贷款诈骗、阻挠执行的手段会更多并且更加隐蔽，不仅申请执行人的权利将因此而受到损害，法律的权威也将受到挑战。尽管《解答》最后一条规定了对被执行人与案外人通过虚构租赁关系对抗执行时执行法院的处理办法，但笔者认为该规定本身并未创造打击虚假租赁的新手段，其能否落实基本上还是依赖于执行法院的魄力。
三、房屋的担保物权人今后应如何维护自身权益
《解答》的出台是上海市高级人民法院为解决实践中担保物权等优先受偿债权与租赁权冲突而努力的结果，其积极性理应得到肯定。但从银行等担保物权人的角度而言，更应看到其存在的问题，尤其是其中哪些问题可能会对银行等担保物权人的权利造成直接影响。笔者以银行为例，为房屋的担保物权人今后维权提出参考意见。
首先，在审贷阶段加强对抵押房屋实际使用情况的审查，对于抵押房屋已经出租的，由承租人签署书面承诺，承诺不提前支付租金、不以租抵债、放弃优先受偿权等。特别需要注意的是，实践中银行因为业务员繁忙等原因，仅要求抵押人出具一份承租人签署的承诺函，而业务员本人未上门调查抵押房屋实际使用情况，也未当面看到承租人签署承诺函。该种办法虽然提高了放贷效率，但有可能为银行的后续维权埋下祸根。如果抵押设立之前房屋已经出租的，可能直接影响到银行将来抵押权的实现。
其次，在申请强制执行之前或程序开始之初，银行应再次调查清楚抵押房屋的实际使用情况，并将此情况及时汇报予承办法官。银行应安排员工或委托律师前往抵押房屋现场调查，了解清楚抵押房屋的实际使用情况，是空置还是有人居住，如果有人居住，那么是自住还是出租。银行将调查了解到的情况及时汇报予承办法官之后，便于承办法官对于具体案件采取有针对性的执行方案。
再次，银行应与法院沟通，尽早在抵押房屋上张贴公告。根据《解答》，承租人提出异议的时间是公告之后十五日，如果早点贴公告，有利于早日处理抵押房屋涉及的租赁问题，以便加快推进执行程序。
最后，如果承租人提出执行异议之诉，银行应尽量争取与承租人和解。但对于承租人的无理要求，银行应予拒绝。如果租赁权成立时间是在抵押设立之后查封之前，而执行法院作出的执行异议裁定不利于银行的，银行在必要时应提起执行异议之诉。
