2008年9月18日，温家宝总理签署第535号国务院令，公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下称实施条例），自公布之日起施行。实施条例的公布施行，对于更好地贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下称劳动合同法），具有重要意义。

　　劳动合同法是我国新时期调整劳动关系的一部重要法律，对于进一步完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人的权利义务、保护劳动者的合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系、推动经济社会可持续健康发展，具有重要而深远的意义。

　　劳动合同法的颁布实施涉及到广大用人单位和亿万劳动者的切身利益，受到社会各界的广泛关注。为进一步推进劳动合同法的贯彻实施，指导用人单位和劳动者正确理解和贯彻执行劳动合同法，推进和谐稳定劳动关系的构建与发展，国务院公布了实施条例。

　　一、关于制定实施条例的基本原则

　　在起草实施条例的过程中，主要遵循了以下三个基本原则：

　　一是一致性原则。实施条例不突破劳动合同法的规定，与劳动合同法的制度相一致。实施条例作为劳动合同法的下位法，必须坚持劳动合同法确立的立法宗旨和基本制度，不与劳动合同法相抵触。

　　二是协调性原则。实施条例根据劳动合同法的规定，妥善处理好经济发展和社会就业的关系、企业发展和维护劳动者合法权益的关系、保护劳动者利益的长远目标和现阶段目标的关系，准确体现劳动合同法的立法宗旨，维护劳动者的根本利益，努力实现用人单位和劳动者双方权利、义务关系的协调。

　　三是可操作性原则。对劳动合同法中比较原则的规定和社会上容易产生误解的条款，作出具体、细化的规定和必要的衔接，增强劳动合同制度的可操作性。

　　二、关于订立书面劳动合同

　　实施条例在推进劳动关系双方订立书面劳动合同方面作出了更为具体的规定：

　　（一）用人单位不签订书面劳动合同

　　实施条例在劳动合同法的基础上，明确了用人单位超过法定时限不订立书面劳动合同的责任：

　　一是规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”。

　　二是规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。

　　（二）劳动者不签订书面劳动合同

　　在实践中，有的劳动者与用人单位建立劳动关系后拒绝订立书面劳动合同，使劳动关系处于不稳定状态，易产生劳动争议。为此，实施条例对劳动者订立书面劳动合同也提出了相应的要求：

　　一是规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。

　　二是规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。

　　三、关于无固定期限劳动合同

　　为了较好地处理劳动者就业稳定性与人力资源市场流动性之间的关系，劳动合同法第十四条强化了用人单位应当订立无固定期限劳动合同的义务。同时，第三十九条至第四十一条规定了用人单位解除劳动合同的条件，使用人单位自主用工权与劳动者稳定就业权之间实现平衡。为了进一步贯彻落实劳动合同法这一规定，实施条例又规定了具体措施：

　　（一）对实施中的有关情形进行了细化规定

　　一是规定“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限“。二是规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限“。

　　（二）重申用人单位和劳动者双方均可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各类劳动合同实施条例第十八条规定，符合劳动合同法规定情形的，劳动者可以依照劳动合同法规定的条件、程序，与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　实施条例第十九条规定，符合劳动合同法规定情形的，用人单位可以依照劳动合同法规定的条件、程序，与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　（三）根据劳动合同法立法原意并结合实际情况作出操作性规定

　　一是规定“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行”。也就是说，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同；双方在约定除劳动合同期限以外的其他劳动合同内容 （如劳动报酬）时，应在法律法规、集体合同规定的制度框架内，遵循法律规定的原则协商确定。

　　二是规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

　　根据劳动合同法的宗旨和实际情况，实施条例对劳务派遣做出了进一步明确的规范：

　　一是为了规范用人单位在系统内自我派遣的违法行为，明确了劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位，规定“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”。

　　二是条例进一步强调了“用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益”。劳动合同法第六十二条明确规定了用工单位在劳务派遣中应当履行的义务，如执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位等等，此外，劳动合同法还规定了用工单位的其他义务，用工单位均应当严格履行各项法定义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

　　三是为了防止劳务派遣单位利用非全日制用工形式规定规避法律，损害被派遣劳动者合法权益，规定劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

　　四是进一步明确规定了劳务派遣单位应当承担的法律责任，规定“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行”，“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行”。

　　五是进一步明确规定了用工单位一方的法律责任。规定“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。

　　五、关于用人单位分支机构的用工主体资格

　　实践中，一些大型用人单位在全国各地依法设立取得营业执照、登记证书的分支机构开展业务活动，但这些分支机构不具有独立的法人资格。如果要求这些分支机构用工时必须由上级法人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，则不便于用工管理和劳动行政部门开展监察执法等。同时，实践中也有一些用人单位中未依法取得营业执照、登记证书的分支机构，以分支机构的名义与劳动者订立劳动合同，违反了有关规定，不利于维护劳动者合法权益。为此，实施条例分别进行了规范：

　　一是规定用人单位设立的分支机构，“依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。也就是说，这类分支机构可以作为用工主体直接用工，以分支机构的名义依法订立、履行、变更、解除、终止劳动合同，在劳动保障监察、劳动争议处理中以分支机构的名义作为行政相对人、当事人。同时，根据民法通则、公司法等法律规定，分支机构不能独立承担全部法律责任的，由设立的用人单位承担。

　　二是规定用人单位设立的分支机构，“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。也就是说，这类分支机构不能作为用工主体直接用工，只能受用人单位委托，以用人单位的名义依法订立、履行、变更、解除、终止劳动合同，在劳动保障监察、劳动争议处理中，以用人单位作为行政相对人、当事人，由此产生的法律责任，由设立的用人单位承担。

　　为了保护用人单位对本单位劳动者进行专业技术培训的积极性，劳动合同法第二十二条规定用人单位可以依法与劳动者约定服务期。为更好地实施劳动合同法有关服务期的规定，实施条例对一些问题进一步予以明确：

　　一是规定“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。

　　二是规定“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定”。

　　三是规定“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金”。

　　四是规定劳动者有劳动合同法第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项规定情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。

　　为了更好地实施劳动合同法中有关经济补偿的规定，实施条例对劳动合同法中一些内容予以了进一步明确：

　　一是明确经济补偿与用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿金的关系。劳动合同法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。实施条例对此补充规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。其含义是：

　　（1）用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，则用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　（2）依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。因为支付经济补偿是用人单位依法解除或终止劳动合同的义务，而支付赔偿金是用人单位违法解除或终止劳动合同应承担的法律责任。为了处理好用人单位违法解除或终止劳动合同的法律责任与依法解除或终止劳动合同的义务之间的关系，劳动合同法规定赔偿金为经济补偿标准的二倍，其中已经考虑了依法解除或终止劳动合同时支付经济补偿的义务，以及对违法解除或终止劳动合同的惩罚。

　　二是明确经济补偿与工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的关系。规定“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。即经济补偿与工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不能相互抵扣，应当分别按照劳动合同法及工伤保险条例等规定执行。

　　三是明确计算经济补偿的工资基数。规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资”。

　　四是明确终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同的经济补偿支付。规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四、十七条的规定向劳动者支付经济补偿”。

　　八、关于劳动保障监察

　　为了加强监察执法，更好地推动劳动合同法的实施，实施条例进一步明确了劳动行政部门的有关执法职责：

　　一是规定“用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付”。即：执行劳动合同法第八十二条、第八十三条或者第八十七条，既是劳动争议处理机构的职责，也是劳动保障监察机构的职责。

　　二是规定“对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理”。即县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》有关管辖、程序、职责等方面的规定，做好劳动合同法和本条例的监察执法工作。

　　三是规定“用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款”。

　　九、对其他有关问题的进一步明确

　　除以上重点问题外，实施条例对劳动合同法中一些其他规定也予以了进一步明确，以增强操作性：

　　一是明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

　　二是明确代通知金支付标准。规定用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

　　三是明确劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时应当执行的地区劳动标准。规定“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定”。

　　四是明确试用期工资的下限。规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

　　近年来，劳动争议类案件数量不断增多，在法院审理案件中所占比例居高不下，且呈现出矛盾尖锐化、影响扩大化和诉讼集团化的趋势。尤其是《劳动合同法》和《调解仲裁法》（以下统称两法）先后于2008年1月1日和5月1日起施行以来，客观上对于当前的劳动关系、企业管理、经济发展乃至整个社会关系产生了不同程度的冲击和影响。为了更妥善地处理劳动争议，尽快定纷止争，恰当维护企业与劳动者的合法权益，为了能全面、系统地了解两法实施以后成都地区法院审理劳动争议纠纷案件的具体情况，市中院民一庭特对全市法院近年来审理劳动争议类案件的现状，包括案件的审理情况、纠纷的特点和纠纷产生的原因，尤其是对两法实施以来此类案件在审理中出现的疑难问题及具体法律适用方面的新情况、新变化进行了分析、疏理，并在总结审理此类案件经验的基础上，提出了处理劳动争议案件的原则性思路及意见、建议。

一、劳动争议类案件的发展趋势及特点

（一）劳动争议纠纷案件数量增长明显

据统计，2007年度第一至三季度，全市法院共受理劳动争议类案件2409件，比2006年度同期递增了121件，比2005年度同期递增了287件，平均增幅为6.56％。其中，一审案件为2018件，比2006年度同期递增了206件，比2005年度同期递增了285件。两法实施前后，即自2007年12月6日至2008年8月5日，全市法院共受理劳动争议纠纷一、二审案件2379件，审结1480件，调解结案679件。

（二）劳动争议案件的纠纷类型更趋多元

以前，劳动争议类案件的纠纷类型主要集中在劳动报酬纠纷上，纠纷类型比较单一。近年来，新类型的纠纷不断出现，劳动争议类案件的纠纷类型还包括了劳动合同纠纷、工伤待遇纠纷、追索养老金纠纷、经济补偿金纠纷、社会保险待遇纠纷等。两法实施以后，劳动者要求签订劳动合同、支付赔偿金的纠纷开始出现。纠纷类型的增加，既给劳动立法提出了新的问题，也给法院的审判工作提出了新的要求。

（三）劳动争议纠纷案件中群体性纠纷案件增多

劳动争议纠纷案件社会敏感度高，极易形成群体性纠纷。就近期来受理的劳动争议纠纷案件来看，群体性的案件明显增多，当事人一方（劳动者一方）动辄几十人、上百人的群体性劳动争议诉讼已屡见不鲜。

（四）出现上诉和上访情况的劳动争议纠纷案件增多

就全市法院近期审理的劳动争议案件来看，当事人双方，即用人单位和劳动者之间的矛盾日趋激化，由此导致在已处理的劳动争议案件中，上诉和上访的情况明显增多，这易形成社会不稳定因素。

二、引发劳动争议案件的主要原因

（一）用人单位无故拖欠、克扣劳动者工资

因追索劳动报酬而引发纠纷，一直是形成劳动争议案件的重要原因。近年来，用人单位无故拖欠、克扣劳动者工资现象仍很突出。就行业来看，这一现象多发生在建筑、餐饮服务、制衣、美容等劳动密集性行业，尤以建筑行业和餐饮服务业最为集中。就用人单位来看，国有企业、集体企业、股份制公司、私营企业和个体工商户等均不同程度地存在这一现象，尤以私营企业和个体工商户最为严重。

（二）技术型人才单方违约频繁跳槽

因劳动者违反劳动合同而引发的劳动争议案件，主要集中在高新技术行业和特殊行业中。在这些行业中，用人单位由于自身的经营特点，普遍重视对商业秘密的保护和对人才的竞争。如果劳动者单方违约，用人单位往往提出高额违约金之诉。典型案例，包括谭氏官府菜有限公司诉吴林一案、西南航空公司诉其公司飞行员一案。

随着我国推进国有企业改革力度的加大，因企业改制所引发的劳动争议案件也越来越多，矛盾也越来越大。在市中院近年受理的劳动争议案件中，因企业改制所引发的劳动争议案件约占50％左右。就此类案件的审理情况来看，主要是因为企业改制中的遗留问题太多。另外，也有个别是因劳动者在安置费上满天要价造成。

（四）用人单位没有依法给予劳动者应有的福利待遇

客观地说，在某些行业，主要是劳动密集型行业中，劳动力过剩现象是普遍存在的。少数用人单位利用劳动者多且求职心切的特点，降低福利待遇，不按规定为劳动者购买养老保险、医疗保险、工伤保险等等。

（五）用人单位的劳动安全保障不足

随着劳动者法律意识和自我保护意识的提升，劳动者提起诉讼要求用人单位给予应有的劳动安全保障或承担劳动者工伤责任的劳动争议案件也越来越多。

三、法院审理劳动争议案件的难点

按照相关法律规定，在劳动争议案件中，往往由用人单位负举证责任。用人单位在举证时，则往往只会举出对其有利的证据。劳动者在这方面常处于被动、弱势的地位。

目前，我国从上至下关于劳动争议的法律法规很多，存在很多相互抵触甚至矛盾的规定。有的法律法规甚至与劳动法的基本规定相悖。两法的实施，一方面对相关问题做了更具体、详细的规定，更具操作性，另一方面也在司法实践中反映出立法预期不足及成文法固有的滞后性（关于两法实施的现实意义，及存在的问题、修改意见和建议等，详见后文论述）。

劳动争议案件的执行情况不容乐观。在实际生活中，常常发生因用人单位负责人下落不明或用人单位无执行能力而无法执行的情况。在这些情况下，裁判结果往往很难兑现。

四、两法实施以来对经济发展和企业经营的影响

与《劳动法》相比，新实施的《劳动合同法》和《调解仲裁法》最突出的特点，就是立法更关注对处于弱势地位的劳动者权益的保护，在制度规范上进一步向劳动者一方倾斜，对用人单位的用工自主性予以更多限制，这对劳动者、用人单位及经济发展的影响分别体现为：

（一）对劳动者权益的保护更为细致、周延，劳动者的地位有所提升

在过去一段时间，相当一部分用人单位的用工行为极不规范，包括利用用人单位的优势地位拖欠劳动报酬、超时工作、劳动条件恶劣、不签订书面劳动合同、擅自终止劳动关系、恶意不为劳动者办理社会保险及不提供应有的福利待遇等问题普遍存在，这一情况在中小企业尤为突出。用工状态的随意性和规范的缺失导致了劳动关系的不稳定性，往往令劳动者处于不利的劣势地位。一方面，劳动者的合法权利得不到用人单位应有的尊重和保护，更有用人单位将自身发展建立在对劳动者合法权益的侵害上。另一方面，由于工作和收入直接影响着劳动者的基本生存，故即便合法权利被侵害，多数劳动者为保住“饭碗”，往往也是敢怒不敢言，不敢主张权利，这无形中又令用人单位更有优越感。《劳动合同法》对工资工时、休息休假、安全防护、保障福利等劳动者的合法权益作了全方位规定，有利于改善劳动者的处境，平衡劳资双方的地位，劳动者权益受到侵害等现象有望得遏制。

（二）对用人单位用工自由的限制更多，用工成本有所增加

就我国相当长一段时间的用工状况而言，低劳动成本绝对是一种优势，这种优势成为很多企业发展的巨大助力之一。两法的实施，严格了对用人单位的限制，包括用工条件、程序、义务及相应的惩罚制度。这客观上导致了用人单位用工成本的增加，包括支付报酬及福利的成本增加、终止劳动关系的成本增加及违法成本的增加。很多用人单位抢在《劳动合同法》实施以前紧急裁员、撤资、使用劳务派遣工之风盛行等，就很能说明问题，其中以七千员工集体辞职再竞争上岗的深圳华为公司“辞职门”事件最有代表性。这也是导致两法实施前后法院受理劳动争议纠纷案件数量急剧增多的直接原因之一。客观而言，两法在注重保护劳动者权益的同时，并未忽视对企业合法权益的保护。例如，在缺乏稳定劳动关系的情况下，用人单位因双方劳动关系的不稳定性而不愿加大培训投资，这令用人单位无法获得自有、固定的人力资源。而《劳动合同法》在着力维护劳动关系的稳定性的同时，也特别规定了接受单位培训的劳动者应承担的服务期及违约金。两法的实施，有利于促使用人单位修正其对劳动力成本的传统观念，重新确立更符合现代企业发展之路的经济增长方式。

（三）为经济可持续性发展构筑更加合理、牢固的劳资关系

合理平衡用人单位与劳动者的利益，构建和谐、稳定的劳动关系，是促进并保持经济持续发展的必要条件。两法实施后对经济发展的影响，应从短期的直接效应和长期的扩展效应综合加以评判。从短期来看，两法的实施，客观上限制了用人单位用工的自主性和灵活性受到了限制，在一定时期内会影响用人单位的自我发展及发展进度。而用人单位为在不触犯法律法规的前提下尽量维护其既得利益，很可能会缩减用工、严格招工条件，这客观上会影响劳动者的就业，与立法者的初衷相悖。但应看到，这只是暂时的，因为经济发展的水平才是决定劳动力供求关系的根本因素。从长远来看，两法的实施，有利于用人单位改变原依赖低劳动成本的发展模式，实现劳资双方的地位平等和利益均衡；有利于构建和谐稳定的劳动关系，合理设定用人单位的社会责任；有利于促进用人单位管理的规范化、科学化，引导健康、健全劳动力市场秩序的形成；有利于促进用人单位的人力资源的优化配置，实现用人单位和劳动者的双赢互利。可见，两法的实施，实际上是对既有劳动关系的调整，并促进、引导良性劳动关系的形成。在这一打破旧秩序、形成新秩序的过程中，虽会在某些方面会遭遇困难，但总的发展方向是积极的、向前的。

五、审理劳动争议纠纷案件的疑难问题及意见建议

两法对于构建和谐、稳定劳动关系，促进经济发展的积极意义，已在前述调查及分析中予以充分说明。为了更好地理解两法的立法精神，更好地在审判工作中执行两法，我们本次调研活动的侧重点更多集中于发现两法实施中存在的疑难问题、亟待解决的法律适用问题及个别立法疏漏，并提出初步意见和修改建议，以积极的态度实现静态立法与动态执法之间的互动。现将主要问题详述如下：

（一）劳动争议纠纷的范围

哪些纠纷属于劳动争议纠纷，是处理劳动争议纠纷必须首先明确的问题。现有法律法规虽从多方面对劳动争议纠纷的范围作了界定，但仍有一些纠纷有待界定。具体包括：

1.关于住房公积金的问题。根据国务院关于公积金问题的相关制度，用人单位为劳动者购买公积金是一项强制性义务，同时也是劳动者享受的一项福利待遇。但我国住房公积金制度并不完善，在案件审理过程中，法院很难依审判权确定公积金的金额，也很难直接运用强制执行权予以执行。建议法院暂不受理此类案件。

2.关于办理参加社保及缴纳社保费用的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第一条的规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议。除此以外的其他追索社会保险费的纠纷是否属于劳动争议呢？我们认为，此类纠纷不应作为劳动争议案件受理。一方面，按劳动法、劳动合同法、社会保险费征缴暂行条例的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，故因社会保险金的交纳必于法律规定的行政强制交纳的范畴,用人单位不按法律规定为劳动者交纳社会保险金,社保管理部门可依法强制征缴。由此可见，社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政关系，故因缴纳社会保险费引发的纠纷不宜列入人民法院民事案件的受案范围。另一方面，法院在处理此类问题时，对相关政策的掌握和适用不如社保部门专业。即便法院作出裁决，但具体能否办理社保，以及具体缴纳社保费用的数额、类型等，均需社保部门依据相关政策予以审核确认，这就很可能导致法院裁判不能实际得到执行。建议法院暂不受理此类案件。

3.关于用人单位要求劳动者赔偿损失的问题。对于因劳动者利用职务之便侵占用人单位财产或给用人单位造成损失，用人单位主张赔偿损失的纠纷，从性质上分析，此类纠纷系在双方履行劳动合同过程中发生的纠纷，故应属于劳动争议。但实践中，劳动仲裁机关往往以此类纠纷不属劳动争议为由不予受理，用人单位往往就以侵权之诉提起民事损害赔偿。法院应将纠纷作为劳动争议处理，还是作为侵权纠纷处理，有待明确和同意。我们倾向后一种意见。

4.关于农民工与建筑公司的关系问题。在建筑工程施工过程中，作为承包人的建筑公司往往将工程分包给包工头，由包工头以建筑公司项目部的名义组织农民工进行施工。在这种情况下，农民工与建筑公司之间是否形成劳动关系？从理论上讲，农民工是与包工头形成了雇佣关系，即包工头应对农民工承担雇主责任。但由于包工头的履行能力没有建筑公司强，故在纠纷发生后农民工往往主张其与建筑公司形成了劳动关系，并据此要求建筑公司承担责任。我们认为，是否将此类纠纷作为劳动争议案件处理，应根据双方之间事实上是否形成了劳动关系而定，包括审查建筑公司与包工头之间是承包关系还是委托关系，以及报酬的计算和支付方式等。

（二）劳动者“连续工作满10年”的认定

《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可签订无固定期限劳动合同，但对10年工龄的计算方式未作明确。

1.关于起算点问题。如果双方劳动关系在《劳动合同法》实施以前已存在，并存续至该法实施以后，则起算点应自双方劳动关系建立之日起连续计算呢，还是依据法不溯及既往的原理，自2008年1月1日起重新计算？

2.关于“连续”的理解。在此期间，如果双方劳动关系短暂中断，是应连续计算，还是自中断恢复之后重新计算？

3.劳动者在关联企业工作的工龄计算。如果劳动者先在一单位工作，后在未与原单位解除劳动关系的情况下，到原单位的关联企业工作，则其工龄是否连续计算？例如，金堂法院受理的刘宗素等45人与金堂县市容环境卫生管理局劳动争议纠纷集团诉讼案，就涉及这一问题。

（三）灵活掌握对约定试用期的限制

《劳动合同法》第十九条第二款规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，旨在防止用人单位以试用的方式招用劳动者，损害劳动者的合法权益。但忽视了客观必要性，在某些情况下对用人单位有失公允。例如，劳动者从原单位一部门离职后再次被原单位另一部门招用，而这两个部门的工作性质不一样。在此情况下，如果不允许用人单位在与其约定试用期，则不但有碍用人单位的合理用工，而且令用人单位在招工时存在顾虑，易引发双方。我们认为，对此问题应从设立试用期制度的目的进行考量，建议对不同工作性质的不同岗位作区别对待。

（四）达到退休年龄的人员是否是劳动关系的劳动者

根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。据此判断，劳动者一方如系有权领取基本养老保险金的人，则其不属于与用人单位具有劳动关系的劳动者。但在实践中，仍有不少退休人员因要求用人单位按劳动法规定给予经济补偿金、加班费等而诉至法院。这就提出一个问题：达到退休年龄的人员是否是劳动关系的劳动者？对此，我们认为，判断退休人员是否是劳动关系的劳动者，不应以其是否达到退休年龄为依据，而主要应以其是否实际享受了养老保险待遇为判断条件。也就是说，如果用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，则双方形成的用工关系可按劳动关系处理；如果用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，则双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

（五）关于签订书面劳动合同

1.劳动者拒不签订书面劳动合同的后果。《劳动合同法》规定用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，否则将承担相应的责任，这是本为了保护劳动者的利益，规范用工关系。但如果是劳动者拒不签订书面合同，则不应追究用人单位的责任。在此情况下，如果劳动者明确以书面形式表明不愿意与用人单位签订书面合同，可否视为是劳动者对其民事权利的处分，并据此认定双方之间形成了事实劳动关系？当然，对劳动者拒不签订合同的事实，应由用人单位负举证责任。

2.劳动者诉请签订书面合同的，法院是否应如何处理？《劳动合同法》实施以后，已有劳动者根据该法第10条规定，在诉讼中提出了要求用人单位与其签订书面劳动合同，法院是只认定是否应当签订劳动合同即可，还是应确定双方所要签订劳动合同的主要内容？前一种情况所导致的问题是，如果双方不能就合同达成合意，则应由何方承担责任？后一种情况又涉及以下一系列问题：第一，合同应基于双方当事人之间的合意，法院在判决中作出确定是否恰当？第二，即便要确定，该如何表述？另外，如果法院认定应签订书面劳动合同，但当事人未主动履行，则法院对签订书面劳动合同这一行为本身该如何强制执行？

（六）集体合同的生效条件

按照《劳动合同法》第五十四条的规定，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到劳动合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。从字面理解，报送劳动行政部门备案似乎是集体合同的生效要件。据此，如果集体合同未履行报送手续未生效，则该合同就不能作为审理案件的依据，如此并不利于对劳动者合法权益的保护，也不利于解决双方的纠纷。我们认为，只要集体合同系提交职代会或全体职工讨论通过，程序合法，内容未违反法律禁止性规定，则应认定其法律效力，即集体劳动合同应自签订之日起成立并生效，而不以报送劳动行政部门备案为生效要件。

（七）用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的争议解决

《劳动合同法》第六十五条规定，在具备法定情形时，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照有关规定可以与劳动者解除劳动合同。在用工单位将劳动者退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位是否应先对用工单位解除用工行为的合法性进行审查，还是可以直接解除与劳动者的劳动合同？我们倾向前一种意见，即劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位应负有审查的义务，以防止用工单位随意解除用工关系。劳动者及劳务派遣单位与用工单位就解除用工关系的合法性产生的争议，应属于劳动争议。主体方面，如果劳动者主张权利，则劳动者为申诉人，用工单位为被申诉人，劳务派遣单位为第三人。但如果劳动者不主张权利，劳务派遣单位是否可以直接起诉用工单位呢？

（八）劳动者主张权利是否适用诉讼时效

1.关于追索劳动报酬。用人单位与劳动者的劳动关系终止后，劳动者主张被拖欠多年的工资的，是否适用诉讼时效？一种意见认为，只应保护从确定的劳动争议发生之日起按诉讼时效期限倒推时间段的权益。另一种意见认为，既然当事人的诉请在时效内，就应支持当事人的全部主张。我们同意第二种意见，主要理由为：在双方劳动关系存续期间，劳动者有理由相信用人单位会向其补发拖欠的报酬。例外的情形是，在此期间，如果用人单位明确告知劳动者不补发或不足额补发报酬的，而劳动者未在法定期间主张权利的，则劳动者关于此部分的主张不能得到支持。

2.关于追索社保费用。根据法律规定，用人单位与劳动者均负有缴纳社保费用的义务。据此，如果用人单位未按时或未足额未劳动者缴纳社保费用，劳动者当时就应当知道。因此，劳动者关于社保费用的主张，有别于其关于劳动报酬的主张，其时效起算点应为用人单位未按时或未足额未劳动者缴纳社保费用时。如果劳动者超过时效提出主张，不能得到支持。

（九）如果仲裁中遗漏了必要共同诉讼人，是否需要重新仲裁

《劳动合同法》中规定了特定情形下承担连带赔偿责任的问题。在法院受理经过仲裁的此类案件后，如果发现仲裁中未将符合规定的相关用人单位列为当事人的，是否需要根据仲裁前置程序重新进行仲裁？我们认为，对于这种情形不需要重新仲裁。主要理由为：第一，双方的劳动纠纷已经经过了仲裁程序，解决了其前置程序要件，法院在诉讼中直接追加仲裁遗漏当事人并不违反法定程序。第二，如果重新仲裁，会拖延处理纠纷的时间，不能及时解决劳动争议，容易激化双方矛盾，甚至导致群体性上访事件。

（十）对不同用人单位劳动者应予以同等保护

《劳动合同法》第十四条的立法目的是旨在鼓励和强制用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。但该条第二款第（二）项相对于该款第（一）项规定而言是特别条款，其实质是对初次实行劳动合同制度的用人单位和改制的国有企业的保护，而不是对劳动者的保护。这有悖立法精神，且对此类用人单位的劳动者不公平。建议修改该条规定。

（十一）以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同应作为可撤销合同

《劳动合同法》将以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同规定为无效，这不利于保护受害方的合法权利，也不利于保持劳动关系的稳定，建议将此类合同规定为可撤销的合同。理由为：将是否撤销此类合同的选择权赋予受害方，受害方将占有主动地位，受害方可以选择撤销合同，也可以认可合同的效力，这既有利于保护受害方的合法权益，也有利于维护既有劳动关系的稳定性，与合同法的基本规定也保持了一致。

（十二）关于《调解仲裁法》第四十七、四十八和四十九条存在的问题

《调解仲裁法》第四十七条规定了适用一裁终局制度的纠纷类型，第四十八条的规定却排除了一裁终局制度对劳动者一方的适用，第四十九条又规定了适用一裁终局制度时对用人单位在特定情况下的权利救济。立法者的本意是为了保护劳动者的权益，限制用人单位的权利，但在实践运作中却出现了衔接不严甚至互相矛盾的情况，缺乏可操作性。具体包括：

1.一裁终局制度使用人单位面临救济权缺失的尴尬。对符合四十七条规定的争议，对用人单位实行一裁终局制度，即用人单位如对裁决有异议，不能象劳动者一样通过诉讼寻求救济。在具备四十九条规定的情形时，用人单位虽可申请撤销仲裁裁决，但对用人单位合法权益的保护是有缺失的。首先，用人单位只能就四十九条规定的情形行使撤销权，尚有部分情形不能得到救济。其次，立法关于撤销事由的规定，仅仅是从仲裁裁决的合法性予以审查，而不审查仲裁裁决内容的合理性。如果仲裁裁决在实体处理方面确有错误，用人单位该如何主张权利呢？

2.对适用一裁终局制度劳动争议的审查条件。关于审查条件，主要涉及以下问题有待明确：第一，《仲裁调解法》于2008年5月1日起施行。如果劳动争议发生在2008年5月1日之前，当事人诉至法院的时间是在2008年5月1日之后，则此类案件是否适用一裁终局制度？第二，第四十七条规定的“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”，是指当事人申请主张的金额，还是仲裁裁决的金额？是按单项金额计算，还是按累计金额计算？“当地”的范围？第三，如果当事人的请求中不但有四十七条规定的争议，还有其他劳动争议，则如何处理？

3.劳动者和用人单位分别主张权利时的处理。如果双方对属于一裁终局的同一仲裁裁决均不服，劳动者按照第四十八条向基层法院起诉，用人单位按照第四十九条向中级法院申请撤销，如何处理？第一，劳动者起诉后，原仲裁裁决并不生效，在此情况下，用人单位行使撤销权的对象并不存在，提起撤销之诉也就缺乏基础和依据。而两个诉讼并存，岂非矛盾？第二，事实上，两案并不能同时进行审理，只有中止劳动者起诉一案的审理，待用人单位撤销之诉一案审理完毕之后再恢复审理。这势必会拖延诉讼时间，不利于纠纷的及时解决。第三，中级法院审理撤销之诉一案，审限应为多久？

在调查中，多数法院建议删改《调解仲裁法》关于一裁终局制度的规定。