【作者简介】汤维建(1963—)，男，江苏丹阳人，中国人民大学法学院教授，博士生导师。中国人民大学法学院，北京 100872
审判范围乃是人民法院在上诉审程序中对民事案件行使上诉审判权的权力界限，这个范围是由诉权和审判权交互作用划定而成的。具体来说，模式论、制度论、结构论、原则论都属于确定二审审判范围的论题。其中原则论、模式论、制度论从定性和定量两个角度确定了二审审判范围的横向内容，也就是划定了二审审判范围的宽度，结构论则从定量的视角确定了二审审判范围的纵向内容，也就是划定了二审审判范围的深度。它们的有机结合，共同综合作用，二审审判范围得到最终确定。
【关 键 词】二审程序/审判范围/审判权
我国对民事案件的审判实行二审终审制，此外附之以一个特殊的再审程序。诉讼程序的性质不同，人民法院对民事案件的审判范围也相应地有所差异，由此便形成了一审程序的审判范围、二审程序的审判范围以及再审程序的审判范围①。从诉讼程序的整体态势看，随着诉讼程序的层层递进，人民法院的审判范围越来越窄②；最大的可能性便是三者的完全一致。这就是学理上通常所说的“程序紧缩现象”，也有人称之为“程序的作茧自缚效应”。本文主要探讨二审程序中的审判范围问题。
二审程序中的审判范围乃是人民法院在上诉审程序中对民事案件行使上诉审判权的权力界限，这个范围是由诉权和审判权交互作用划定而成的。人民法院只能在这个范围内行使上诉审判权，当事人也只能在这个范围内行使上诉审的诉权，二审程序中的审判范围既对人民法院的审判权形成制约，也对当事人的诉权形成制约。当事人超越审判范围行使诉权，会受到人民法院审判权的控制；同样，人民法院超越审判范围行使审判权，也会受到当事人诉权的制约，同时也影响到该审判权行使的有效性问题——再审程序之所以设立，一个重要的机能就是对上诉审判权范围的恰当控制行使监督权。可见，确定二审的审判范围是上诉审法院行使上诉审判权的逻辑前提，应当首先予以解决。
由于我国实行二审终审制，因此，二审的审判范围实际上就是终审的审判范围，由于终审程序是一种特殊的上诉审程序，它具有通常或一般上诉审程序所具有的程序功能和制度使命，因而意识到这一点，是确定我国二审的审判范围时所特别要考虑的因素。
笔者认为，二审的审判范围的确定问题，存在着这样几个理论：模式论、结构论、原则论、制度论、机制论等等。以下分别作出论述。
确定二审审判范围的原则可以划分为两个层次：一个层次是确定二审审判范围的质的原则，此为主要原则；另一个层次是确定二审审判范围的量的原则，此为辅助原则。主要原则又有两个：一是不告不理原则；二是职权干预的原则。前者是调整诉权作用的原则，后者是调整审判权作用的原则。这两项原则之间的此消彼长关系，规定了二审的审判范围。
先看不告不理原则。不告不理是民事诉讼中的一项基本原则，也是处分原则在审判范围确定上的具体表现，它决定着一审、二审以及再审——公权力发动的除外——的审判范围。这个原则是比较好理解的。在二审中，该原则具有这样几层含义：其一，要不要上诉，从而要不要引发二审程序，是由当事人决定的，法院不依职权发动二审程序，一般情况下，人民检察院也不发动抗诉从而引起二审程序。其二，二审程序在什么范围内进行，也是由当事人决定的。如同并非所有受到败诉并且心怀不满的当事人都会上诉一样，提出上诉的当事人也未必针对所有的败诉部分而均提出上诉；它们是否会被提出上诉，或者说是否会被上诉请求所覆盖，最终还要看当事人的意愿。其三，当事人通过上诉所提出的请求，原则上对法院行使上诉审判权构成约束，法院的审判权应受当事人上诉请求的制约，而不得超出上诉请求的范围任意行使。可见，不告不理原则在二审中的体现集中表现在二审审判权是否有必要行使以及在何范围内行使这两个方面。这个原则的目的在于：在二审程序中强调和重申私权自治的重要性和基础性，这是对当事人诉权给予尊重的表征和结果。
再看职权干预原则。职权干预原则在一审、二审和再审中的表现是不尽相同的。在一审中，职权干预原则所存在的空间很小，如追加必要的当事人、不同意撤诉请求等等，是仅仅能够见到的少数几例。同样的原则体现在二审中则有了更加宽阔的表现，其中一个表现就是对上诉请求范围进行职权化扩张。例如，对涉及公益的、国家利益的以及案外人利益的一审错误裁判，主动加以纠正，即便没有任何当事人指出这些错误的存在。而这一点在一审中是不存在的：如果案件涉及公益等等，则应由检察机关、案外第三人提出诉讼或参与诉讼来予以代表，法院不能自诉自审。
就其本质而言，职权干预原则乃是对不告不理原则的某种软化和突破。一般而言，职权干预原则不能缩减基于不告不理原则所提出的上诉请求，以及由上诉请求所划定的二审审判范围，而只能在尊重上诉请求的基础上，通过职权干预的过程，扩大二审的审判范围。表现在二者关系上的乃是“加号”而不是“减号”，由此更加彰显了不告不理原则的基础作用。
如果说上述主要原则是用以确定二审审判范围的性质的话，那么，这里所说的辅助原则则是用以确定二审审判范围的数量的。这里包括两个原则：一是上诉不利益变更禁止原则；二是相反的原则即：利益变更禁止原则。
所谓上诉不利益变更禁止原则，乃是一项类似于刑事诉讼法上上诉不加刑的原则，意指在当事人提起上诉的情形下，上诉人不应受到比原裁判更不利的结果；也就是说，对于上诉人的上诉，最不利的结果也就是驳回上诉请求、维持原裁判，而不会因为自己的上诉而导致更加不利的裁判。这项原则是用来确保当事人的上诉权的，旨在消除当事人提出上诉的思想顾虑，因而属于诉权保障的制度范畴。不仅如此，这项原则对于二审审判范围也有确定之功：一方面，在当事人的上诉请求范围外，二审法院不得作出对其不利的裁判，这就限定了二审法院的裁判范围；另一方面，在当事人的上诉请求范围内，二审法院也不得在上诉请求的水平线以下作出裁判，这也限定了二审法院的裁判范围。然而，在当事人的上诉请求范围外，二审法院是否可以做出对上诉人有利的裁判呢？回答是也不可以。这是由另外一项辅助原则所决定的，这就是：利益变更禁止原则。
所谓利益变更禁止原则，指的是在上诉人上诉请求范围之外，虽然存在可以对上诉人做出更加有利裁判的可能，但由于上诉人的上诉请求没有涉及这些事项，因而二审法院也无权对此加以变更，做出对上诉人有利的裁判。这对二审审判范围也同样做出了限定。
可见，上述两项确定二审审判范围的辅助原则，与主要原则相比较，存在两大区别：其一，调整的主体不同。主要原则调整的主体包括当事人和法院两个方面，不告不理原则是从当事人诉权出发，通过上诉请求这个中介范畴，确定了二审法院的审判范围；职权干预原则则从审判权的角度出发，扩张了二审法院的审判范围。而辅助原则则都是用来规范和制约法院行使审判权的，调整的主体是二审法院，而不是当事人。其二，调整的方式不同。主要原则调整二审的审判范围采取的是积极的正面肯定的方式，不告不理原则的作用机理实际上是“告什么理什么”，职权干预原则就是对审判范围的简单添加。而辅助原则则采用消极的反面否定的方式，来调整二审法院的审判范围。正因为主要原则与辅助原则的相异性，它们才相辅相成地设定着二审法院能够行使审判权的最大范围及其行使方式。
二、确定二审审判范围的“模式论”
二审的审判范围在不同的诉讼体制中有不同的体现，自古及今，二审的审判范围并非一成不变的，相反，这个范围从来就是变化的，由这种变化可以分解为或归类为这样四种模式：
审判权和诉权是一对矛盾，在这种模式中，审判权对二审的审判范围之确定起着主导的乃至决定性的作用。这个模式的典型例证便是我国于
1982年3月8日通过实施的《民事诉讼法》（试行）。该法第一百四十九条规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”这就是所谓的“全面审查”原则。根据此项原则，只要当事人提出了上诉，无论其上诉所针对的事项是什么，二审法院都可以无视这种上诉请求，而对由上诉所引起的二审案件进行全面审查；并且，通过全面审查，进行重新裁判（当然也可以维持原裁判）。在这种模式中，二审的审判范围不是由作为诉讼主体的当事人通过行使诉权而确定的，而是由法院根据立法者的规定而加以宣布的。因而，当事人的上诉请求在此种模式中的全部意义有两个：一是作为二审的诱因；二是对二审法院行使上诉管辖权提供某种启示。在此意义上，上诉请求对二审法院具体地行使审判权是不具有约束力的。二审的审判范围与一审的审判范围构成了竞合态势，事实上，再审的审判范围也复如此。根据此一模式，所有的上诉审案件在最终的审判范围上乃是一致的。
与审判权确定模式完全相反，诉权确定模式是一种根据当事人的上诉请求确定二审审判范围的诉讼体制。在这种诉讼体制中，二审的审判范围并非一律地等同于一审的审判范围，而是在一审的审判范围的基础上，根据当事人的诉讼需要以及由这种需要所决定的上诉请求加以确定的。换而言之，在这种模式中，二审的审判范围是由当事人的主观意愿来决定的，审判权对该范围的确定并不发挥干预性作用。西方国家，如英美德日等国家，所实行的就是此种模式，如日本《新民事诉讼法》第296条第1款规定：“控诉审口头辩论仅在当事人请求变更的限度内进行”；法国《新民事诉讼法》第562条规定：“向上诉法院上诉，仅使其明示或默示攻击的判决要点以及这些要点所依赖的事由，提交上诉法院审理。”就立法字面含义而言，我国1991年4月9日通过实施的现行《民事诉讼法》所实行的也是此一模式。该法第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现行民事诉讼法采取的做法实际上就是对试行民事诉讼法所采用的审判权确定模式的一种否定或扬弃，这说明，当事人的诉权受到了立法者的高度重视，同时也体现了诉权对审判权的作用范围的某种制约。当然，仅从字面上解说我国目前所实行的二审审判范围确定模式是不够的，也是会引起误解的。因为对该条规定的真实含义还有待于立法者所授权的最高法院的司法解释加以最终明确。这就产生了下面所说的“混合确定模式”。
混合确定模式就其实质而言乃是对上述两种各处一端的模式的某种折中或综合。在此种模式中，二审的审判范围是由当事人的上诉请求和法院的职权干预相结合而形成的，体现了诉权和审判权的有机统一。显而易见，采用此种模式或者说之所以形成此种模式，其根本的原因乃在于试图在确定二审的审判范围时克服上述两种模式中的某种极端化的偏颇，因而从理论上说，混合模式似乎更加合乎理性和实际，也更加显示出某种现代性。然而，在此种模式的大框架中，又可以按照其侧重点的不同，将它细分为两种具体的模式：一种是以法院的审判权为主导的混合模式，一种是以当事人的诉权为主导的混合模式。这两种模式在我国最高法院的司法解释中都能找到。先看第一种混合模式。
最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日通过）第一百八十条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”其第一百六十三规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”这两条的规定，重心完全置于法院的职权干预上，或者说，因为法院职权干预的无限制的存在，使得当事人的上诉请求发挥不了最终的确定二审审判范围的作用。因此，这种模式看上去重视了当事人的上诉请求，但实际上又从后门否定了这种请求的控权作用，因而属于前述以“法院的审判权为主导的混合模式”。这种模式较之“审判权确定模式”无疑具有进步作用，因为它受到了当事人上诉请求的一定制约和影响；然而包含于这种模式中的法院职权是非常强势的。
再看第二种混合模式的规范化表述：最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年6月19日）第三十五条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”这是典型的“以当事人的诉权为主导的混合模式”。在这个模式中，当事人的上诉请求对二审的审判范围具有原则上的决定意义，换而言之，除了立法规定的例外情形外，二审法院必须在当事人上诉请求的范围内行使审判权。相比较而言，此种混合模式较之前种混合模式更加重视了当事人的诉权自主作用。
就我国立法（含司法解释）沿革步骤来说，上述四种模式都是实际存在过或实际存在着的二审审判范围的确定模式。首先是与超强职权主义诉讼体制相适应的“审判权确定模式”，随着审判方式的改革深化，“诉权确定模式”成了立法者的选择。然而似乎有矫枉过正之嫌，纯粹的“诉权确定模式”不符合中国的司法属性和司法实际，因而在实践的层面上遭到了反弹，于是以“法院的审判权为主导的混合模式”随之形成。然而以“法院的审判权为主导的混合模式”却从实质上返回到了“审判权确定模式”的老路上去了，只不过以较为隐蔽和温和的形式出现罢了。这也同样是不符合变化了和变化着的司法实践需求的，因而又遭到了实践自身的调适和修正，变成了“以当事人的诉权为主导的混合模式”。应该说，目前的此种“以当事人的诉权为主导的混合模式”是比较符合中国的司法实际的，也因其富有辩证因素而更加契合民事诉讼的发展规律。
三、确定二审审判范围的“制度论”
对二审审判范围的确定，除需要依循上述主原则外，还需要建构几项重要的上诉制度加以配套，它们主要包括：上诉利益制度、同时上诉制度、交叉上诉制度、附带上诉制度等等。以下分别述评：
上诉利益是学理上通过解释论所表现出来的制度[1]。比如德国民事诉讼法第519条在关于“控诉理由”时规定：“控诉理由书应记明下列各点：/')">中国社会科学网
