法院在处理涉外民商事案件时如何确立准据法... 法院在处理涉外民商事案件时如何确立准据法
根据民商事法律纠纷的不同有不同的规定。
合同纠纷有约定按约定，没有约定，按与有合同最密切联系原则援引准据法。
离婚诉讼适用婚姻缔结地法律为准据法。
侵权行为纠纷适用侵权行为地法。
法院审理涉外民商事案件首先应当进行识别。如果适应中华人民共和国以外的法律的，就应当查明。查明的方式可以由当事人提供、法院依职权查明等等。
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如果当事人国籍国均签订共同的国际公约或者条例 涉外民事案件就用国际公约或者条例为依据
没有国际公约、条例调整。一般优先适用争议地所在法律
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涉外民商事案件在管辖权问题上和国内民商事案件没有本质的区别，因此《民事诉讼法》及其司法解释关于管辖权的规定一般也适用于涉外民商事案件。
但是，和国内民商事案件的管辖权相比，在确定涉外案件管辖权时要特别注意以下问题。
1.因合同纠纷提起的诉讼，只能由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
2.因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中国领域内，或者被告在中国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
此项规定的目的是尽可能扩大我国法院对被告住所在中国领域外的涉外合同或财产权益纠纷的管辖权，此种纠纷中，只要在我国境内能找到有联系的点，该有联系点所在地人民法院均可行使管辖权。
这在司法实践中的形象说法是“沾边就管"。
举例：甲国某航空公司在中国设有代表处，其一架飞机从中国境内出发，经停甲国后前往乙国，在乙国发生空难。
关于乘客向航空公司索赔的诉讼管辖和法律适用，根据中国相关法律：
A.中国法院对该纠纷具有管辖权
B.中国法律并不限制乙国法院对该纠纷行使管辖
C.即使甲国法院受理了该纠纷，中国法院仍有权就同一诉讼行使管辖权
1.对书面协议管辖的规定国内、涉外民商事案件书面协议管辖的依据
（1）合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
（2）书面协议管辖权的行使有三点限制：
①限于合同或者其他财产权益纠纷；
②协议选择的法院应与争议有实际联系（不是最密切联系）；
③不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
（3）书面协议管辖权受实际联系原则的限制，但实际联系原则不是最密切联系原则，不要混淆。
举例：德国英海公司与韩国致远公司协议将商事合同纠纷提交中国国际商事法庭管辖。
依中国相关法律规定及司法实践，如合同争议与中国无实际联系，该法庭无管辖权。
2.“意思自治原则”在管辖权和法律适用中适用的区别
书面协议管辖权实际上是“意思自治原则”在管辖权方面的适用。
但是，要特别注意“意思自治原则”在管辖权和法律适用中的适用的区别：
（1）可突破实际联系原则的限制
协议选择管辖法院受实际联系原则的限制，协议选择法律适用可突破实际联系原则的限制。
①营业地在日本的甲公司和营业地在新加坡的乙公司签订买卖合同，合同的签订地、履行地、标的物所在地等都不在中国。
如果甲乙公司发生买卖合同纠纷，协议选择中国法院管辖，中国法院原则上无权受理，因为中国法院和案件没有实际联系。
②营业地在中国的甲公司和营业地在日本的乙公司签订买卖合同，合同的签订地、履行地、标的物所在地等都不在新加坡。
甲乙公司在买卖合同中约定争议适用新加坡法，该法律选择有效，因为选择法律可以突破实际联系原则的限制。
（2）必须采用书面形式
协议选择管辖法院必须采用书面形式，协议选择法律适用不受书面与否的限制。
3.《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》对书面协议管辖的区别
（1）根据《民事诉讼法》，书面协议管辖必须受实际联系原则的限制。
（2）但是，《海事诉讼特别程序法》第8条在一定程度上突破了实际联系原则的限制。
海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。
（3）根据特别法优先于一般法的原则，《海事诉讼特别程序法》的此项规定优先于《民事诉讼法》。
举例说明：希腊甲远洋运输公司与韩国乙公司签订运输合同，由甲公司的“罗拉号”将乙公司的货物从法国运往韩国。
乙公司收货后检验发现，由于“罗拉号”管货不当，货物部分损失。
若甲乙两公司达成书面管辖协议，选择中国某海事法院管辖其海上货物运输合同纠纷，我国该海事法院可依《海事诉讼特别程序法》第8条受理案件。
不方便法院原则（不方便管辖原则）：我国法院对涉外民商事案件原本有管辖权，但从当事人与诉因的关系以及法院的便利等情形看，审理该案是极不方便的，而由外国法院审理更为适当，因而放弃管辖权的情况。
1.我国2015年最新《民事诉讼法解释》在涉外民商事案件管辖权问题上纳入了不方便法院。
涉外民事案件同时符合下列情形的，法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：
（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；
（2）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；
（3）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；
（4）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；
（5）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；
（6）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”
2.该法条的关键点是：“同时”和“可以”。
（1）“同时”是指《民事诉讼法解释》第532条所列举的6个条件必须同时满足，我国法院才可能放弃管辖；
（2）“可以”是指即使《民事诉讼法解释》第532条所列举的6个条件同时都满足，我国法院也仅仅是“可以”放弃管辖权而非“必须”放弃管辖权。
我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》都有专属管辖的规定。
1.下列案件，由本条规定的法院专属管辖：
（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
2.因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
3.下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：
（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；
（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；
（3）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
4.从上述规定可以看出，涉外民商事争议和国内民商事争议在专属管辖上基本上一致，需要特别掌握的就是《民事诉讼法》第266条关于“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖”的规定。
属于中国法院专属管辖的这三种与外资有关的合同必须同时满足两个条件：
（1）合同履行地在中国；
（2）至少有一方当事人为中方。
5.专属管辖意味着选择诉讼方式解决争议时，该案件只能由某些法院管辖。
6.但专属管辖的规定并不影响当事人通过达成有效的仲裁协议向仲裁机构提起仲裁。
举例说明：中国薄晓公司和法国fairy公司签订合同，约定各出资50%在中国设立合资经营企业生产化妆品，现双方因履行合营合同发生纠纷。
若采用诉讼的争端解决方式，只能由中国法院管辖。
若双方签订仲裁协议约定以仲裁方式解决争端，仲裁议可以选择中国仲裁机构，也可以选择外国仲裁机构。
7.《公约》第12条规定，只有下列情况下，才能拒绝执行请求书：
（1）在执行国，该请求书的执行不属于司法机关的职权范围；
或（2）被请求国认为，请求书的执行将会损害其主权和安全。
执行国不能仅因其国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为理由，拒绝执行请求。
理论上讲，我国《民事诉讼法》只能解决涉外民商事法律纠纷我国法院有无管辖权的问题，外国法院对同一涉外民商事案件能否管辖不受我国《民事诉讼法》的影响，而由其本国诉讼法决定。
因此，同一涉外民商事纠纷完全可能出现一方当事人向我国法院起诉，另一方当事人向外国法院起诉的“平行诉讼”现象。
1.不排斥同一涉外民商事纠纷的“平行诉讼”，但要(适用在先原则)避免在我国产生冲突性的判决。
2.对于涉外民商事纠纷的“平行诉讼”（在先原则）
（1）中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，法院可予受理。
（2）我国已判决，同一纠纷的外国判决“不认”
判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；
但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。
（3）外国判决已承认(或已受理承认申请)，同一纠纷的起诉“不理”
外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
3.从上述法律规定可以看出，除非另有条约约定，我国对涉外民商事纠纷“平行诉讼”的调整可概括为如下几点：
（1）我国法院对某一涉外民商事案件有管辖权，并不排斥其他国家法院依据其本国法对同一案件行使管辖权；
同样的，外国法院对某一涉外民商事案件有管辖权，也并不排斥我国法院依据我国法律对同一案件行使管辖权。
（2）如果我国法院已经作出判决，有权拒绝承认与执行同一纠纷的外国法院判决。
（3）若外国法院判决已经被我国法院承认，当事人就同一争议向我国法院起诉的，法院不予受理。
（4）若我国法院作出了拒绝承认外国法院判决的裁定，当事人再申请承认的不予受理，但当事人可就同一案件事实向人民法院起诉。
（5）案件虽经外国法院受理并作出了判决，但当事人未申请承认的，可就同一案件事实向人民法院起诉。
例1：中国薄晓公司和甲国fairy公司签订买卖合同出口一批纺织品，后因履行合同双方发生纠纷。
①中国薄晓公司向中国法院起诉，甲国fairy公司向甲国法院起诉，中甲两国法院均可依据各自的《民事诉讼法》受理案件并作出判决。
②我国法院已受理薄晓公司的起诉并作出判决，甲国fairy公司请求承认与执行甲国法院判决的，我国法院有权拒绝。
③甲国fairy公司请求我国法院承认与执行甲国法院判决，我国法院已经受理申请并且作出承认裁定。
中国薄晓公司就同一争议向我国法院起诉，我国法院不予受理。
④甲国fairy公司请求我国法院承认与执行甲国法院判决，我国法院经审查认为不符合条件作出了拒绝承认裁定。
中国薄晓公司就同一争议向我国法院起诉，我国法院有权受理。
⑤甲国法院受理了fairy公司的起诉并作出了判决，但fairy公司并未就该判决向中国法院请求承认与执行。
中国薄晓公司就同一争议向我国法院起诉，我国法院有权受理。
例2：上海的谭某和浙江的温某在上海结婚，婚后谭某定居美国旧金山，温某定居中国上海。
温某向上海某法院起诉离婚，谭某以美国旧金山法院已在3个月前受理其离婚诉讼，且自己已定居美国，主张中国法院无管辖权。
根据我国《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定：不管美国法院是否有管辖权，中国法院都有管辖权，且不受美国法院判决的影响。
中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，法院可予受理。
1.已受理外国判决承认申请或已作出承认裁定：再诉不予受理
2.已裁定不予承认外国判决：无权再申请承认，但可以就同一案件事实向法院起诉
3.未申请承认外国判决：可就同一案件事实向法院起诉
为依法及时公正审理国际商事案件，根据2018年7月1日起施行的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》，最高人民法院在广东省深圳市设立第一国际商事法庭，在陕西省西安市设立第二国际商事法庭，最高人民法院民事审判第四庭负责协调并指导两个国际商事法庭工作。
（1）国际商事法庭是最高人民法院设立的专门处理国际商事纠纷的常设审判机构，案件审理由3名或者3名以上法官组成合议庭进行。
①合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。
②少数意见可以在裁判文书中载明。
（2）国际商事法庭实行一审终审制，作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，无权上诉。
（3）当事人对国际商事法庭作出的已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，可以向国际商事法庭申请执行，也可以依照民事诉讼法的规定向最高人民法院本部申请再审。
根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第2条的规定，国际商事法庭受理下列案件：
（1）当事人选最高院且标的额在3亿以上
当事人依照《民事诉讼法》第34条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件；
（2）高院报请且最高院准许
高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件，认为需要由最高人民法院审理并获准许的；
（3）全国范围内有重大影响
在全国有重大影响的第一审国际商事案件；
（4）最高院选定的国际商事仲裁机构需要“帮忙”
依照该规定第14条（最高人民法院选定的国际商事仲裁机构审理的仲裁案件）申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的；
（5）最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。
根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条的规定，国际商事法庭审理案件应当适用域外法律时，可以通过下列途径查明:
（2）由中外法律专家提供
（3）由法律查明服务机构提供
（4）由国际商事专家委员提供
（5）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供
（6）由我国驻该国使领馆提供
（7）由该国驻我国使馆提供
通过上述途径提供的域外法律资料以及专家意见，应当依照法律规定在法庭上出示，并充分听取各方当事人的意见。
（当家机协使领馆，外驻我领非途径）
（1）有关证据的特殊规定
国际商事法庭审理案件时，在调查收集证据和组织质证上有如下三个方面的强调或突破：
①强调质证程序不可或缺
当事人向国际商事法庭提交的证据材料系在中华人民共和国领域外形成的，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，均应当在法庭上质证。
②证据材料系英文且经对方当事人同意的，可以不提交中文翻译件
当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的，可以不提交中文翻译件（但在法庭审理、判决作出方面仍然要求使用中文）；
③可以采用视听传输技术及其他信息网络方式
国际商事法庭调查收集证据以及组织质证，可以采用视听传输技术及其他信息网络方式。
（2）有关判决的特殊规定
①国际商事法庭审理案件，由3名或者3名以上法官组成合议庭。
②合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则，少数意见可以在裁判文书中载明。
此规定的特殊点在于“少数意见可以在裁判文书中载明”，这很显然是引入了英美法系裁判文书的做法，突破了我国民事诉讼裁判文书的传统。
举例：德国英海公司与韩国致远公司协议将商事合同纠纷提交中国国际商事法庭管辖。
依中国相关法律规定及司法实践：如合同争议与中国无实际联系，该法庭无管辖权。
导读：首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
第八、如果在适用中国法时，发现中国法律的规定与中国参加或缔结的国际条约相抵触，则应适用相关的国际条约。
第九、如果对案件争议的问题，中国法律中没有规定，国际条约中也没有规定，法院可以决定参照适用相关的国际惯例
