对方愿意算侵犯嘛?

以私下录音可以作为民事证据来论证它不侵犯隐私,逻辑上是有问题的。因为证据所关心的“合法性”,不是一个法理层面的问题,而是一个实务层面的问题。而实务有两个会影响对这个问题准确判断的因素:1、因现实取证困难而在合法性问题上所做的妥协;2、对取证行为合法性评价与使用证据内容合法性评价的混淆。

就前一个方面来说,曾经刑讯取得的口供可以作为定案的关键证据,但这不说明其在任何时候应该被认定为在法理上是合法的。同理可知,即使私下录音侵犯隐私,不导致它被当然排除在有效证据形式之外。事实上,对于此类证据的效力实践中是有疑问的,一般尽量不作为认定关键事实的唯一证据。

而就后一个问题来说,私下录音这个取证行为不当然违法,不代表所有的录音内容都可以被合法公开。事实上就这种区别来说,实务中也是明确的,涉及隐私的录音一般不可以作为证据使用。

有回答认为只要是合法得知的信息,就不构成侵犯隐私,这个有点混淆隐私和商业秘密了。商业秘密的价值在于不被使用,而隐私的价值在于不被知晓,所以相对商业秘密,隐私所需受保护的程度更高一些。

所以回归到隐私这个概念的本义。它代表一种不愿被他人知道的个人信息,这种不愿被他人知道包括了不愿被他人以特定的形式知道。换言之,如果对一个人判断某种信息是否不愿被他人知道时,是否被录音会导致区别,那么就意味着在此时信息的形式对隐私而言是一种实质性的构成要素。这个问题可以参照肖像的再现权来理解。一个显见的例子,人们在公共浴室不免赤裸相见,你看到别人的裸体不算侵犯隐私,因为他不介意被以这种形式看见,但如果你掏出手机录上一段,性质就完全不同了。

同时,侵犯隐私除了对隐私的实质侵犯,还应包括构成隐私被实质侵犯的威胁,例如偷拍没成功。

所以,综合来说,我倾向于认为未经告知的录音一定程度上是侵犯隐私(仍然要结合内容来判断)的,而长期反复这么做从形式本身来说就应该被认为一般性地构成对隐私的侵犯。

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