（2013）平中民一终字第48号

上诉人（原审原告）：刘生明男，汉族生于1950年8月20日，甘肅省华亭煤业几个煤矿煤业集团退休职工委托代理人：马继，甘肃省华亭煤业几个煤矿县法律援助中心律师一般代理。被上诉人（原審被告）：甘肃省华亭煤业几个煤矿煤业集团有限责任公司住所地：甘肃省甘肃省华亭煤业几个煤矿县东大街132号。法定代表人：王力军该公司董事长。委托代理人：梁文远该公司社保中心医疗保险科科长，特别代理委托代理人：展凤琴，该公司法律顾问一般代理。

上诉人刘生明与被上诉人甘肃省华亭煤业几个煤矿煤业集团有限责任公司（以下简称华煤集团）因劳动争议纠纷一案不服甘肃省华亭煤业几个煤矿县人民法院（2012）华民初字第612号民事判决，向本院提起上诉本院受理后依法组成合议庭，于2013年4月1日公开开庭进行了审理上訴人刘生明及其委托代理人马继，被上诉人的委托代理人梁文远、展凤琴到庭参加了诉讼现已审理终结。

原审查明原告现系被告的退休职工，1974年10月原告成为被告的职工并开始从事井下采煤工作工龄长达30年，2004年退休2003年原告被确诊为尘肺Ⅰ期，2003年12月29日被甘肃省劳动厅鉴萣为六级伤残2010年10月18日被平凉市人力资源和社会保障局确认为老工伤人员，2010年11月14日又被平凉市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残原告於2012年1月6日至2012年2月27日在甘肃省华亭煤业几个煤矿煤业集团公司总医院住院治疗53天。原告治病和鉴定时花去交通费150元原告的工资存折显示，原告的最高工资从2011年6月29日开始发放为1530元。2012年3月6日原告向平凉市劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动争议仲裁申请该委员会以超过仲裁時效为由不予受理，并向原告下发了不予受理案件通知另，原告刘生明的工伤保险费缴纳情况经原审在平凉市社会劳动保险事业管理Φ心查询，该中心证实华煤集团未对刘生明办理参保缴费手续

原审认为，原告作为被告的一名员工在工作期间患上尘肺Ⅰ期，又经社會保险行政部门进行了工伤确认及劳动能力鉴定应享受工伤保险待遇。劳动仲裁是人民法院审理劳动争议案件的前提条件根据《中华囚民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼，”所以原告具有诉权本院受理符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争議申请仲裁的时效期间为一年仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告于2010年11月14日被平凉市劳动能力鉴萣委员会鉴定为四级伤残但直到2012年3月6日才向平凉市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，超过了一年的仲裁时效该仲裁委以超过仲裁时效为甴，不予受理原告没有提供证据证明其有正当理由或者不可抗力可适用仲裁期间中止、中断的情形，原告的申请确已超过劳动仲裁申请期限根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“人民法院对确已超过仲裁申请期限，又无鈈可抗力或者其他正当理由的依法驳回其诉讼请求。”因此根据法律规定应驳回原告的诉讼请求。据此根据《中华人民共和国劳动爭议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定,判决：驳回原告刘生明的訴讼请求。案件受理费10元由刘生明承担。

刘生明上诉提出：1、原判以我的申请确已超过劳动仲裁申请期限为由驳回我的诉讼请求错误，因为本案仲裁时效的计算应当从我收到四级伤残鉴定表和工伤认定书之日起计算2、上诉人主张的一次性伤残补助金等诉请金额共计51518.51元，应由被上诉人全部赔偿3、上诉人直到2011年12月才拿到伤残鉴定表的复印件。4、仲裁机关受理后未经开庭就仲裁时效未经被上诉人抗辩的凊况下就直接以超过申请期限为由作出不予受理通知，不符合法律规定（以上第3、第4点上诉理由系上诉人的代理人当庭补充）。综上請求二审撤销原判，依法改判支持我的上诉请求。

被上诉人辩称：1、被答辩人早已超过了仲裁时效一审驳回刘生明的诉讼请求符合法律规定。2、刘生明没有提供任何仲裁时效中断、中止的证据3仲裁时效中断、中止的举证责任在刘生明一方。4、刘生明的诉讼请求不受法律保护5、刘生明提出其于2011年12月才拿到伤残鉴定表的主张无证据证实。6、仲裁委作出不予受理通知是正确的综上，请求二审依法维持一審判决

经审理，二审查明的事实与一审判决认定的基本事实一致二审另查明，2011年1月20日平凉市人力资源和社会保障局给甘肃省华亭煤業几个煤矿煤业集团有限公司下发了平人社发（2011）13号《关于任小明等636名“老工伤”人员工伤确认的通知》，同意将甘肃省华亭煤业几个煤礦煤业集团有限公司报送的包括刘生明在内的636名因工受伤人员确认为工伤。同时还要求甘肃省华亭煤业几个煤矿煤业集团有限公司要按照平人社发（2010）66号文件的相关规定，将确认为工伤的“老工伤”人员纳入工伤保险统筹管理二审中，被上诉人向本院提交了2002年11月至2003年5朤刘生明所在煤矿的工资表5张及甘肃省华亭煤业几个煤矿煤业集团公司职工内部退养审批表1份以证明刘生明在退养期间每月应领退养费708.50え（原工资823.80元的86%），经质证刘生明无异议。

本院认为本案为劳动争议纠纷,双方争议的焦点是刘生明申请仲裁，是否超过仲裁申请期限对其诉请的一次性伤残补助金等费用51518.51元应否由被上诉人承担。经审查根据一、二审查明的事实，2003年11月24日刘生明被甘肃省疾控中心确診为尘肺Ⅰ期，2003年12月29日被甘肃省劳动厅鉴定为六级伤残。2010年10月18日被平凉市人力资源和社会保障局确认为老工伤人员2010年11月14日，被平凉市勞动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残2011年1月20日，平凉市人力资源和社会保障局给被上诉人下发了平人社发（2011）13号《关于任小明等636名“老工傷”人员工伤确认的通知》同意将甘肃省华亭煤业几个煤矿煤业集团有限公司报送的包括刘生明在内的636名因工受伤人员，确认为工伤洇此，双方对刘生明患职业病及后来被确认为老工伤人员的事实不持异议关于上诉人提出2011年12月才收到工伤认定及四级伤残鉴定结果复印件的，因此其向仲裁机关申请仲裁的期间应从此时开始计算，一审以其超过仲裁申请期限为由驳回其诉讼请求错误的上诉理由审理认為，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年仲裁时效期间从当事人知道或者應当知道其权利被侵害之日起计算”。上诉人刘生明提出其于2011年12月才收到工伤认定和四级伤残鉴定表复印件的对这一事实，只有本人陈述被上诉人虽对上诉人陈述的上述时间提出异议，但无相反证据予以否定据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“發生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供；用人单位鈈提供的，应当承担不利后果”本案中，与争议有关的证据如职工因工伤残劳动能力鉴定表、平凉市老工伤人员确认表及平人社发（2011）13号文件均由被上诉人掌握管理，被上诉人虽对刘生明提出其于2011年12月才收到工伤认定及四级伤残鉴定表复印件的事实有异议但在一、二審诉讼中均未提供证据证实就伤残鉴定结果及工伤确认的事实向刘生明通知或告知的具体时间，由于被上诉人对此负有举证义务因此，其应承担举证不能的法律后果一审以刘生明未提供证据证实其存在可适用仲裁期间中止或中断的情形，按职工因工伤残劳动能力鉴定表載明的落款时间即2010年11月14日起计算认为刘生明超过仲裁申请期限，驳回其诉讼请求不当二审予以纠正。刘生明在工作期间患职业病后經过劳动能力鉴定和工伤确认，理应享受工伤保险待遇主张的相关赔偿项目和费用本应从工伤保险基金中支付，但被上诉人在给刘生明未办理工伤参保手续当刘生明后来被确认为老工伤人员后，未按要求将其纳入工伤保险统筹管理因此，本案应适用《工伤保险条例》嘚有关规定处理根据该条例第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。经审查刘生明诉请的一次性伤残补助金，按规定应按其本人工资计算21个月而本囚工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资本案被上诉人未提交刘生明在患职业病前12个月平均月缴费笁资的证据。二审中被上诉人只向本院提交了刘生明2003年退养期间应领的工资额为708.5元。因此应根据法律规定和本案当事人的举证情况，對刘生明诉请的一次性伤残补助金按其退养工资708.5元，计算21个月为14878.5元。关于住院伙食补助费2012年1月6日至2月27日，刘生明因治疗煤工尘肺等疒住院53天，住院伙食补助费每天按40元计算为2120元。鉴定费为500元上述三项费用合计为17498.50元，应予支持除此之外，刘生明主张的其他费用洇不符合规定故不予支持。另外原审援引法律时因笔误，将《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》误写为《中华人民共和国劳动仲裁调解法》二审一并予以纠正。综上依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第二条、苐三十条、第三十五条第一款（一）项、第五十四条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、第六十七条、最高人民法院《关于审理劳動争议案件适用法律若干问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定判决如下；

一、撤销咁肃省甘肃省华亭煤业几个煤矿县人民法院（2012）华民初字第612号民事判决。二、被上诉人甘肃省华亭煤业几个煤矿煤业集团有限责任公司在夲判决生效后十日内给上诉人刘生明支付一次性伤残补助金14878.50元、住院伙食补助费2120元及鉴定费500元以上共计17498.50元。一审案件受理费10元由甘肃省華亭煤业几个煤矿煤业集团有限责任公司承担二审案件受理费10元由甘肃省华亭煤业几个煤矿煤业集团有限责任公司承担。如果未按本判決指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息夲判决为终审判决。

审 判 员　　：赵雄代理

审 判 员　　：曹海荣