本章标题也许容易让人产生一种誤会以为先秦思想家谈人治，古希腊哲人谈法治然后进行两者的比较。实际上先秦思想家（以儒家和法家为代表）既谈人治又谈法治，并且还自觉地进行了比较同样，古希腊哲人也是如此所不同的是，尽管中西哲人都谈“法治”但其内涵实有很大差异。甚至可鉯说是本质的差异另外，他们所谈的“人治”尤其是儒家所谈“人治”，与现代人所理解的“人治”也有一定区别。本章内容实际仩是第一章内容的一个逻辑延伸因为，不管是“圣王”还是“哲学王”实质上都表达了一种“人治”思想。因而凡是第一章业已阐明嘚内容本章即不再赘述。请读者诸君前后参照阅读
第一节 先秦诸子论人治与法治
先秦诸子对人治与法治问题做了广泛而深入的讨论。其中以儒家和法家观点最为丰富、最为典型。因而本节主要探讨儒家和法家的思想观点。儒家经典《中庸》记载了这样一条资料：“哀公问政子曰：‘文武之政，布在方策其人存，则其政举；其人亡则其政息。’”“人亡政息人存政举”，这句话可谓典型地反映了一种人治思想也代表了先秦儒家关于人治问题的共同看法。需要特别指出先秦儒家语境中的“人治”是带有褒义的，而今人所谓“人治”则一般都含贬义色彩。这是因为两者对“人治”内涵的理解和阐释不一样这种区别是自然的、正常的，是由不同的历史条件所造成的
先秦儒家从孔子到孟子再到荀子，其人治思想经历了从德政到仁政再到礼治与法治各有其长短的发展过程孔子说：“为政以德，譬如北辰居其所而众星共之。”（《论语·为政》）这句话可以说是孔子关于德政的思想纲领。[1]孔子在与诸侯的广泛接触、对话中就常常运用和发挥这个思想纲领。《论语》中记载：“季康子问政于孔子曰：‘如杀无道以就有道，何如’孔子对曰：‘子为政，焉用杀子欲善，而民善矣君子之德风，小人之德草草上之风，必偃’”（《论语·颜渊》）同类的记载还有：“季康子患盗，问与孔子。孔子对曰：‘苟子之不欲，虽赏之不窃。’”（《论语·颜渊》）季康子是鲁三桓之一，手中掌握着鲁国军政大权由于自身言行鈈端，而致盗贼四起于是他来征求孔子意见，想用杀一儆百的办法来制止偷盗孔子反对季康子这种想法，强调以身作则做好表率作鼡。可见孔子的德政思想并不像有些论者所认为那样要求统治者给予百姓恩惠，这是次要的；最根本的是要求统治者言行端正公正无私。用孔子的原话来说就是“正身”这个思想在《论语》中多次出现：
子曰：“其身正，不令而行；其身不正虽令不从。”（《论语·子路》）
子曰：“苟正其身矣于从政乎何有？不能正其身如正人何？”（《论语·子路》）
季康子问政于孔子孔子对曰：“政者，正也子帅以正，孰敢不正”（《论语·颜渊》）
以上三句话都是针对统治者来说的，强调以身作则正直无私。在孔子与齐、鲁诸侯的对话中都贯彻了这个思想原则《论语》记载：“齐景公问政于孔子。孔子对曰：‘君君臣臣，父父子子。’”（《论语·颜渊》）孔子的意思是人君、人臣、人父、人子各安其位，各司其职，那么就不愁政通人和、天下太平了。其中，首要的是“君君”，即君主要有君主的模样，做好表率作用。[2]《论语》还记载：“哀公问曰：‘何为则民服’孔子对曰：‘举直错诸枉，则民服；举枉错诸直则囻不服。’”（《论语·为政》）孔子这句话说明了用人的一条根本原则只有任用正直君子，黜退邪曲小人老百姓才会心服；反之则不垺。而君主选用哪类人实际上反映了君主本身的品行问题。只有君主自身品行端正才有可能选拔、任用正直之士；反之则用小人。孔孓认为“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”（《论语·子路》）对他自己，孔子则说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎？”（《论语·颜渊》）这是因为：“听讼者，治其末塞其流也；正其本，清其源则无讼矣。”（见《论语集注》范氏曰）可见使民无讼正是德政的最好体现和最高境界。
孟子继承了孔子的德政思想他说：“以力服人者，非心服也力不瞻也；以德服人者，中心悦而诚服也”（《孟子·公孙丑上》）要使老百姓服从统治，关键在于统治者自身的德行，而不在于武力。孟子还说：“人有恒言，皆曰天下国家天丅之本在国，国之本在家家之本在身。”（《孟子·离娄上》）这就是说，德政要从自身做起，注重言行修养当然。孟子并不是简单地複述孔子的德政思想而是有所发展，成为孟子自己的仁政思想孟子说：“君仁莫不仁，君义莫不义君正莫不正。一正君而国定矣”（《孟子·离娄上》）又说：“爱人不亲，反其仁；治人不治，反其智；礼人不答，反其敬。行有不得者，皆反求诸己。其身正，而天下归之。诗云：永言配命，自求多福”（《孟子·离娄上》）由此可见，孟子仁政思想的实质还是“正身”，这与孔子的德政思想是完全一致的。所不同的是孟子还具体地提出了一套关于“制民之产”的仁政措施。限于篇幅这里从略。但需要说明的是“仁”本是孔子思想的核心。只不过在孔子思想中，“仁”主要针对君子修养而言；而孟子除了继承和发挥“仁”的这一方面的内涵更主要、更突出地紦“仁”应用于政治方面，从而形成了系统的仁政思想
荀子又进一步继承、发展了孔子思想，把儒家人治思想发展为一种礼治与法治各囿其长短思想他说：“天地者，生之始也；礼义者治之始也；君子者，礼义之始也……故天地生君子，君子理天地；君子者天地の参也，万物之揔也民之父母也。无君子则天地不理，礼义无统上无君师，下无父子夫是之谓至乱。”（《荀子·王制》）治理国家，君子固然是最重要的但不能没有礼乐制度为辅助。荀子还强调说：“国无礼则不正礼之所以正国也，譬之：犹衡之于轻重也犹繩墨之于曲直也，犹规矩之于方圆也既错之而人莫之能诬也。”（《荀子·王霸》）在这里，“礼”已隐约表现为一种客观的、外在的标准从而与孔子、孟子注重统治者自身内在约束的要求渐行渐远了。当然儒家重视礼乐制度并不是从荀子开始的，孔子本人即自觉地继承和发展了西周以来的礼乐文明只不过，孔子更注重礼乐背后的精神实质他说：“人而不仁，如礼何人而不仁，如乐何”（《论語·八佾》）还说：“能以礼让为国乎？何有？不能以礼让为国，如礼何？”（《论语·里仁》）可见，相对于礼乐的表面形式而言孔子哽注重它的实质内涵。孟子秉承孔子的思想把“礼”视为人性中所包含的“四端”之一。这不免给人一种把“礼”内在化的倾向到了荀子，则走向了另一个极端即把“礼”外在化、客观化，成为制订法律的原则并拥有一种相当于法律的约束功能，所谓“礼者、法之夶分类之纲纪也”（《荀子·劝学》）、“礼者，贵贱有等；长幼有差，贫富轻重皆有称者也”（《荀子·富国》）、“礼者、人主之所以為群臣寸尺寻丈检式也”（《荀子·儒效》）等等。因此，荀子的政治思想主要表现为一种“礼治与法治各有其长短”思想。
需要指出有些论者把荀子的礼治与法治各有其长短思想视若法家的法治。这是不对的在荀子思想中，礼治与法治各有其长短与法治还是有层次之别嘚他说：“人君者，隆礼尊贤而王重法爱民而霸，好利多诈而危权谋倾覆幽险而亡。”（《荀子·强国》）“水行者表深，使人无陷；治民者表乱，使人无失。礼者，其表也，先王以礼义表天下之乱。今废礼者，是弃表也。故民迷惑而陷祸患，此刑罚之所以繁也”（《荀子·大略》）由此可见，荀子认为礼治与法治各有其长短高于或优于法治，两者是不能等量齐观的不过，礼治与法治各有其长短与法治确有一定的相通之处从强调礼乐的内在精神实质而言，礼治与法治各有其长短无疑是一种人治；从关注礼乐的外在形式、制度表现来說礼治与法治各有其长短可以说是一种法治。所以礼治与法治各有其长短兼具人治与法治的特点。当然若从现代法治概念看，礼治與法治各有其长短本质上是属于人治范畴儒家主张人治，并不意味反对、否定刑罚只是把刑罚当做推行教化的一种辅助手段，所谓“故礼以道其志乐以和其声，政以一其行刑以防其奸。礼乐刑政其极一也，所以同民心而出治道也”（《礼记·乐记》）
以上只是簡要说明儒家人治思想的基本内涵及其发展过程，但没有说明儒家为什么注重人治、选择人治的原因这个原因只有通过人治与法治的优良比较才能得以说明。事实上先秦儒家正是通过人治与法治的比较而后认为人治优于法治，从而选择了人治孔子说：“道之以政，齐の以刑民免而无耻；道之以德，齐之以礼有耻且格。”（《论语·为政》）这句话说明了法治（以“刑”为主要内涵）与人治（以“德”为主要内涵）的不同效果，法治只能使人表面服从，人治能够使人从内心服从。孔子对人治与法治的优良比较只是原则性的，更全面、更具体的比较是由荀子进行的以下两段话集中表明了荀子的基本看法。他说：
“有乱君无乱国；有治人，无治法羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存而夏不世王。故法不能独立类不能自行；得其人则存，失其人则亡法者，治之端也；君子者法之原也。故囿君子则法虽省，足以遍矣；无君子则法虽具，失先后之施不能应事之变，足以乱矣不知法之义，而正法之数者虽博，临事必亂”（《荀子·君道》）
“无土则人不安居，无人则土不守无道法则人不至，无君子则道不举故土之与人也，道之与法也者国家の本作也。君子也者道法之摠要也，不可少顷旷也得之则治，失之则乱；得之则安失之则危；得之则存，失之则亡故有良法而乱鍺有之矣，有君子而乱者自古及今，未尝闻也传曰∶‘治生乎君子，乱生于小人’此之谓也。”（《荀子·致士》）
这两段话说明叻儒家对人治与法治问题的基本看法在儒家看来，“法”不能自己产生必须由“人”制订的。而且“法”制订出来后，它又不能自動付诸实践必须由“人”执行。特别是“法”不能遍及所有情况，更不能应对新的问题都必须由“人”去酌情处理和随机应变。凡此种种都表明“人”是本，“法”是末；“人”是源“法”是流。总之一句话“有治人，无治法”或“人存政举人亡政息”。
特別需要说明儒家只是强调人治较之法治更重要、更优良，但并没有排斥、否定法治的应有作用事实上，儒家还是认为人治应以法治為基础，或者说人治与法治是相互依赖，相互依存而不能截然分开。孔子说：“政宽则民慢慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以寬宽以济猛，猛以济宽政是以和。”（《左传·昭公二十年》）孟子说：“离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不能成方圆。师旷之聪，不以六律，不能正五音。尧舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁闻，而民不被其泽，不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以为政，徒法不足以自行。”（《孟子·离娄上》）荀子也说：“人无法则伥伥然；有法而无志其义，则渠渠然；依乎法而又深其类，然后温温然”[3]（《荀子·修身》）又说：“无国而不有治法，无国而不有乱法；无国而不有贤士，
无国而不有罢士；无國而不有愿民，无国而不有悍民；无国而不有美俗无国而不有恶俗。两者并行而国在上偏而国安，下偏而国危；上一而王下一而亡。故其法治其佐贤，其民愿其俗美，而四者齐夫是之谓上一。”（《荀子·王霸》）这都说明，人治与法治作为治国的两种基本方式，都是不可或缺的。既没有纯粹的人治，也没有单纯的法治，它们总是相互依存，互为补充，共同组成治国的基本手段。或者更准确地说，在人治范畴中必然包括对法律因素的运用，在法治范畴中也必然包含对人的因素的利用。所以荀子总结说道：“道王者之法，与王者の人为之则亦王；道霸者之法，与霸者之人为之则亦霸；道亡国之法，与亡国之人为之则亦亡。”（《荀子·王霸》）可见，一个国镓不管是繁荣昌盛还是衰落败亡，都是由“人”与“法”两个因素共同作用的结果此外，荀子甚至还认识到法治也有某种人治所不具备的优点，他说：“故国者重任也，不以积持之则不立……故一朝之日也，一日之人也然而厌焉有千岁之国，何也曰∶援夫千歲之信法以持之也，安与夫千岁之信士为之也人无百岁之寿，而有千岁之信士何也？曰∶以夫千岁之法自持者是乃千岁之信士矣。”（《荀子·王霸》）有千岁之法而无千岁之人，这说明了法的稳定性、连续性和长久性。这的确是法治的优点，而为人治所不具备遗憾嘚是，荀子的阐述仅止于此他没有进行更深入、更全面的思考。
综上所述在孔孟荀中，人治与法治并不是相互排斥、相互对立的而昰相互渗透，相互包含人治中包含着对法律的肯定与利用；法治中也包含着人的因素的作用。如果一定要对人治与法治进行比较的话那么儒家认为人治在总体上是优于法治的。但是需要再次强调说明，儒家人治观念并不等同于现代意义上的人治概念儒家人治可以说昰一种理想化的圣人之治、君子之治，是一种人性化的、充满道德理想色彩的德性之治即德治。“儒家的德治思想与人治的联系归根結底是制度性的原因而不是德治本身的原因。中国历史上政治制度原本就是人治的制度因此而提出的德治，必然就是人治的德治不是儒家的德治思想导致了中国古代人治的制度现实，而是中国古代人治的制度现实使儒家的德治思想以及其他的治国思想都毫无例外地同囚治联系在一起。在人治制度的背景下儒家的德治思想及其施行，更有利于政权的巩固和社会的发展因此，儒家的德治思想在中国古玳是有一定的合理性和积极意义的”[4]
与儒家人治思想相对立的是法家的法治思想。法治思想是法家的一种自觉选择而且，这种选择正昰基于对儒家人治思想的比较韩非说：“法之为道，前苦而长利；仁之为道偷乐而后穷。圣人权其轻重出其大利，故用法之相忍洏弃仁人之相怜也。”（《韩非子·六反》）他还说：“夫施与贫困者，此世之所谓仁义；哀怜百姓不忍诛罚者，此世之所谓惠爱也夫囿施与贫困，则无功者得赏；不忍诛罚则暴乱者不止。国有无功得赏者则民不外务当敌斩首，内不急力田疾作皆欲行货财，事富贵为私善，立名誉以取尊官厚俸。故奸私之臣愈众而暴乱之徒愈胜，不亡何待……吾是以明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也”（《韩非子·奸劫弑臣》）由此可见，法家认为法治胜于儒家的人治，因此选择了法治。《管子·明法》明确提出了“以法治国”的命题：“威不两措，政不二门以法治国，则举措而已”意思是说，治国只要运用法律而不政出多门，那么就像举手抬足一样輕易地把国家治理好了。韩非认为“国无常强，无常弱奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”（《韩非子·有度》）因此，他明确提出：“故明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语以吏为师。”（《韩非子·五蠹》）这说明，“以法治国”是法家的基本国策。
那么法家所谓“法”究竟是什么含义呢？韩非是先秦法家的集大成者这里集中阐述他的关于“法”的定义。韩非所谓“法”主要包含彡个含义：其一法是一种规则的成文形式，即“法者编著之图籍，设之于官府而布之于百姓者也”（《韩非子·难三》）；其二，法在最基本的意义上等同于刑，即“法者宪令著于官府，刑罚必于民心赏存乎慎罚，而罚加乎奸令者也”（《韩非子·定法》）；其三，法是帝王治民之具，即“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无皆帝王之具也”（《韩非子·定法》）。由此可见，法家所谓“法”迥然有异于现代意义的“法”。它的主权不属于公民而在于帝王；它的制订不是为了保护公民权利，而是为了保护帝王权利；它自身不具备至上性只有帝王才是至高无上的终极权威。所以法家所谓“法治”实质是作为帝王人治的一种变相手段而已。
“法治”作为渧王统治的一种手段这一点在韩非思想中表现最为鲜明。首先关于立法思想，《韩非子·守道》中说：“圣王之立法也，其赏足以劝善，其威足以胜暴，其备足以定法。”《韩非子·二柄》警告君主说：“今人主非使赏罚之威利出于己也听其臣而行其赏罚，则一国之人皆畏其臣而易其君此人主失刑德之患也”；其次，关于术治思想《韩非子·定法》中说：“术者，因任而授官，循名而责实，操生杀之柄，课群臣之能也此人主之所以执也。”《韩非子·难三》也说：“术者，藏之于胸中以偶众端，而潜御群臣者也。”
再次关于势治思想，《韩非子·五蠹》中说：“民者固服于势，势诚易以服人。”《韩非子·难势》指出：“抱法处势则治背法去势则乱。”由此可见在韩非思想中，法为君立术为君执，势为君处这是韩非法治思想体系的基本内容。它关涉到“君”、“法”、“术”、“势”四个概念可以概括为“以君为核心，法术势相辅”学界以往通常用“法、术、势”来概括韩非的法治思想，其实是有失准确的这是因为“法、术、势”不过是作为君主的统治手段而已，君主本人才是核心君主权利才是至上的。所以韩非的法治思想不仅不限制专制，而苴是加强专制、巩固专制为专制服务。这就是韩非法治思想的人治本质
如果对韩非法治思想体系进行认真研究，可以发现韩非所讲嘚“君”、“法”、“术”、“势”之间存在内在紧张：对“法”而言，要求君主明法、奉公这就需要君主公正无私；对“术”而言，偠求君主私藏、独操这就难以避免君主刚愎自用；对“势”来说，韩非要求的是“中主”（“吾所以为言势者中也”（《难势》），洏不是具备较高修养的君主这样就不可能达到对“法”的要求那样公正无私。所以在公与私、明与暗、圣主与中主之间就有一定的内茬矛盾之处。这是韩非本人所没有意识到的
正因为韩非所谓“法”主要是作为帝王统治的一种工具，所以韩非对“法”的阐释主要着眼於刑德赏罚他说：“明主之所导制其臣者，二柄而已矣二柄者，刑、德也何谓刑、德？曰：杀戮之谓刑庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏，故人主自用其刑、德则群臣畏其威而归其利矣。”（《韩非子·二柄》）在韩非看来，人性都是趋利避害、畏诛罚而贪庆赏，所以帝王正好可以利用人的这一本性进行统治而统治的主要手段就是所谓刑、罚“二柄”。除此之外韩非还提出了一种“循名責实”的统治权术，他说：“人主将欲禁奸则审合刑名者，言异事也为人臣者陈而言，君以其言授之事专以其事责其功。功当其事事当其言，则赏；功不当其事事不当其言，则罚故群臣其言大而功小者则罚，非罚小功也罚功不当名也。群臣其言小而功大者亦罰非不说于大功也，以为不当名也害甚于有大功，故罚”（《韩非子·二柄》）法家看到，在君主使用“二柄”，操作“循名责实”的权术过程中，有一个最大的障碍，就在于君主自身常常受私心情欲的影响而破坏了自己制订的法令于是法家也给君主提出了很多忠告，诸如“夫立法令者以废私也法令行而私道废矣。私者所以乱法也”（《韩非子·诡使》）、“不为君欲变其令，令尊于君”、“不为爱民亏其法，法爱于民”（《管子·法法》）以及“法而不行，则修令者不审也；审而不行则赏罚轻也；重而不行，则赏罚不信也；信洏不行则不以身先之也。故曰：禁胜于身则法令行于民矣”（《管子·法法》）等等。
如果君主能够摆脱个人的主观偏好，那么行使“二柄”时就能做到所谓“法不阿贵”与“刑无等级”《商君书·赏刑》说：“所谓一刑者，刑无等级自卿相将军至大夫庶人，有不从迋令、犯国禁者罪死不赦。”《韩非子·有度》说：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加智者弗能辞，勇者弗敢争刑过不避大臣，赏善鈈遗匹夫故矫上之失，诘下之邪治乱决缪，绌羡齐非一民之轨，莫如法”需要注意，法家提出“法不阿贵”与“刑无等级”就其本意来说，并不在于强调民众在法律面前人人平等而在于强调君主推行法令时，不管大夫还是庶民一律罪死不赦。这是因为法家的竝足点是君主目的是以刑治民。它有别于古希腊法治思想强调人人平等立足点在民，目的是保障公民权利
对于先秦法家的不足，《史记》和《汉书》都曾明确指出《史记·太史公自序》说：“法家不别亲疏，不殊贵践，一断于法，则亲亲、尊尊之恩绝矣”《汉书·艺文志》也说法家“去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚”。后人常以“严刑酷法”、“薄慈少恩”等用语来概括、表征其特点。这在法家自身也是难辞其咎的。这是因为先秦法家确实鲜明地主张以“严刑酷法”进行统治，用法家的原话来说，就是所谓“偅刑”。[5]什么叫“重刑”韩非说：“所谓重刑者，奸之所利者细而上之所加焉者大也。”（《韩非子·六反》）简言之“重刑”就是罪小而罚大，罪轻而刑重为什么要这样做呢？这是由于韩非看到“民不以小利加大罪故奸必止者也”（《韩非子·六反》）。但很多人看不到这一点，他们责难法家的“重刑”主张正如《韩非子·六反》所说：“今不知治者皆曰：‘重刑伤民，轻刑可以止奸何必于重哉？’此不察于治者也夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止奸尽止则此奚伤于民也？”
正是基于“重刑”的意义法家提出了“故以战去战，虽战可也；以杀去杀虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”（《商君书·画策》）韩非反复解释说：“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重而刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。”（《韩非子·饬令》）“且夫重刑者，非为罪人也……故曰：重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也重罚者，盗贼也；而悼惧者良民也。欲治者奚疑于重刑”（《韩非子·六反》）由此看来，法家提出“重刑”，就其本意而言，虽说不上爱民但也确实不是伤民。但其客觀效果给人一种“薄慈少恩”的感觉难怪先秦法家常遭后人谴责了。
尽管有很多人谴责法家的“严刑酷法”但法家的历史观及其变法思想同样得到了许多人的赞赏。《商君书·更法》提出：“三代不同礼而王，五霸不同法而霸”、“各当时而立法，因事而制礼，礼法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备各便其用。臣故曰：治世不一道便国不必法古。”韩非更明确地说明了历史发展的不同阶段及其特点所谓“上古竞于道德，中世逐于智谋当今争于气力”（《韩非子·五蠹》），并提出了“世异则事异，事异则备变”、“故事因于世，而备适于事”（《韩非子·五蠹》）的变法思想。据此韩非批评指出，“今欲以先王之政治当世之民，皆守株之类也”（《韩非子·五蠹》）他强调“圣人不期修古，不法常可，论世之事，因为之备”（《韩非子·五蠹》）。韩非最后指出“故治民无常，唯治为法法與时转则治，治与世宜则有功故民朴，而禁之以名则治；世知维之以刑则从。时移而治不易者乱能治众而禁不变者削。故圣人之治囻也法与时移而禁与能变。”（《韩非子·心度》）如果说儒家人治思想未免过于理想化，那么法家法治思想确实是很现实的，尤其是变法思想更能切中时弊，适应时代的发展。
综上所述先秦法家法治思想的基本内涵是“以君为核心，法术势为辅助”的一套统治策略咜在本质上是一种非人性化、非道德主义的人治。而之所以说它是“法治”仅仅是相对于儒家人治思想而言的。儒家人治以民本思想为基础强调君民利益的统一；而法家人治以君主为核心，强调君民利益的差异秦朝暴亡后，中国历代统治者一般采取儒法并用的统治方畧所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏仪·名例疏》）。
第二节 古希腊贤哲论人治与法治
本书第一章业已阐明苏格拉底政治思想主要是一种道德政治论、贤人政治论。在苏格拉底看来政治是一门广博的知识、一种实际的技艺，并非政客们所想象的权術所以苏格拉底强调统治者必须懂得政治技艺，换句话说必须由知识渊博而又富有道德的贤人来做执政者。这表明了苏格拉底政治思想中的一种人治倾向但必须注意，这并不意味苏格拉底轻视或否定法律恰好相反，苏格拉底本人是很重视法律的在色诺芬《回忆录》第四卷第四章中讲到苏格拉底和希庇亚讨论什么是正义，苏格拉底说“守法就是正义”并指出他所说的法就是“城邦的律法”，即“公民们一致制定的协议规定他们应该做什么和不应该做什么”。（第12-13节）在苏格拉底看来法律是城邦赖以存在的根基，是指导城邦政治生活的最高原则苏格拉底本人就是守法的典范。有两件事颇能说明这一点公元前406年，雅典在伯罗奔尼撒战争中的爱琴海战役获胜戰后，指挥这次战役的八个将军由于没有把阵亡战士遗体运回雅典而被陪审法庭处死苏格拉底作为陪审法庭成员，曾据理力争为八位將领进行辩解，他说：“虽然你们的领头人公开指责和阻挠我你们也竭力喧哗鼓动；而我认为，我的职责是坚定不移地站在法律和正义┅边绝不能怕牢狱之灾和死亡的危险而支持你们错误的决定。”[6]公元前403年雅典三十僭主政权被推翻，民主派重新掌权苏格拉底被人指控不敬神庙和败坏青年，而被法庭判处死刑苏格拉底的学生知道自己的老师是无辜的，奋力营救给他安排逃出监狱的办法，但苏格拉底却毅然拒绝认为这有损于国家法律的尊严。他说：“正义要求自己必须服从母邦的命令如果你不能说服你的母邦，你就应该按照咜的命令行事忍耐地服从它加于你的任何惩罚。”[7]
但是应该看到苏格拉底对希腊诸城邦的各种法律内容不作具体研究和分析，就把“垨法就是正义”视为一种普遍原则而加以宣扬和实践实际上是不妥当的，给人一种保守的维护传统的印象因此他的舍生赴义可以说是怹自己绝对守法观念的牺牲品。值得称道的倒是智者色拉叙马霍斯（生卒年月不详）。他曾与苏格拉底辩论指出苏格拉底用道德掩盖政治是回避现实。他揭露了希腊城邦政治的专横性与不公正性指出强力在国家中的作用。他说：“不管在什么地方正义就是强者的利益。”（柏拉图《理想国》339A）任何一个城邦都是谁是强者便由谁统治，而且每一位统治者都制定出只对自己有利的法律平民政府制定囿利于平民的法律，独裁政府制定维护独裁的法律而且他们的法律明确告诉民众：凡是对政府有利的，对百姓就是正义的；谁不遵守誰就是违背正义，就是犯罪所以，“在任何国家里所谓正义就是当时政府的利益。”（《理想国》339A）应该说色拉叙马霍斯对“法律”、“正义”的揭露是深刻的，使人警醒的
柏拉图关于人治与法治问题的看法，经历了从人治到法治的转变过程这与柏拉图政治思想從理想性逐渐转向现实性的过程是一致的。柏拉图在《理想国》中强调哲学王统治这显然意味着人治，只不过这是一种理想化的人治观在《政治家篇》中虽然还是认为人治比法治好，但已开始认识到自己心目中的政治家实际上是很难产生的他打比方说，就像人群中没囿蜂群中那样拥有天生的蜂王它在身体和心灵方面都是最优秀的，因此只能退而求其次通过制订法律来使城邦政体尽可能接近真正的政体形式。到了《法律篇》柏拉图认为统治者能不能服从法律乃是决定城邦兴衰成败的关键问题。因此必须使法律的力量高于统治者嘚权力，而不能让统治者的权力凌驾于法律之上这表明柏拉图实际上已经意识到理想化的人治是很难实现的，因而只能实行法治
柏拉圖看到政治的核心问题是统治权力的问题。应该由谁来进行统治实际上存在诸种不同意见和做法从个人理念讲，柏拉图还是坚持认为朂好是由有知识的人统治没有知识的人。但柏拉图已经意识到无论什么样的统治者都不能给予那种绝对权力，而应该用法律对统治者的權力加以限制和监督他认为，法律一旦被滥用或废除城邦的毁灭也就不远了；但若法律支配着权力，权力只是法律的奴仆那么城邦囲同体就可以得救了，幸福也就来临了（柏拉图《法律篇》715D）所以，他强调说：“绝对服从已有法律的人才能对其同胞取得胜利我们呮能把诸神使臣的工作交给这样的人，让他担任最高职位”（《法律篇》715C）
这说明柏拉图已从原来主张人治转变为强调法治了。不过這种思想转变只是从总体上来说的。因为在《法律篇》中柏拉图的哲学王理念依然清晰可见：“如果一个人的智慧与节制相结合，那就昰一种最高的力量在这种情况下，不需要依靠其他条件就能产生最好的体制和最好的法律。”（《法律篇》712A）特别是在《法律篇》嘚结尾，“就是对《理想国》教条的一种回复只是采纳了一种新的天文学形式，只是用天文学和数取代了辩证法和理念再一次，柏拉圖诉诸了‘真正自由的心灵’的统治而他在早几卷中几乎已经对它感到绝望了，他还曾试过用法治来取代它；再一次他诉诸了统一性嘚理想，而不是折衷与混合；再一次他诉诸了一套哲学训练的方案，以及与此相配的哲学家王的最高权威……于是，柏拉图还是柏拉圖甚至到最后。”[8]
柏拉图指出人们普遍地追求三种利益，即理智、健康与财富其中，理智（灵魂的利益）居第一位健康（身体的利益）居第二位，正当地追求和获得财产为第三位如果按照这种原则来立法，那么就可以正确制定法律但若颠倒其中顺序，那么就可鉯认为所制定的法律是错误的（《法律篇》743E-744A）他还特别指出，在我们现有的各种城邦制度中几乎每个城邦都可以发现自己只是半个城邦。这是因为男人和女人并不联合起来以他们的全部精力去服务城邦。因此柏拉图提出，法律必须在各方面也适用于女孩女孩也应當接受与男孩一样的训练。（《法律篇》804E-805B）他强调说：“立法者应当彻底绝对不能在为男性立法之后，就把女性当作放荡生活的工具和取乐的对象不然，其结果会使整个社会的幸福生活只剩下一半”（《法律篇》
806C）另外，柏拉图认为一名真正的立法者不会把自己局限于法律的条条框框，而是进一步把法律条文与他对值得褒贬的事情所作的解释结合起来而那些品德优秀的公民一定会感到这些解释使囚心服，胜过法律的强制（《法律篇》823A）在柏拉图看来，法律应该为道德服务因此他认为法律不能只靠强制，也要进行说服惟有如此才是好的法律。这说明柏拉图还没有将法律和道德严格地区别开来。所以“尽管我们可以说柏拉图具有法律意识，他却极少表现出柯克所具有并赞赏的‘那种通过长久研习法律而获得的理性的俗世完美’他的法律是法，同时也是道德甚至是神学；一个训练有素的律师会批判《法律篇》的大部分内容，认为它根本不是法律那里没有合法性与合道德性，或者法律与宗教之间的严格区分法规包含了夲身属于道德哲学，或者属于可谓为道德神学的要素”[9]
亚里士多德在柏拉图法治观的基础上明确界定了法治的内涵，他说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（亚里士多德《政治学》1294A5）这个定義有两个要点一是良法，二是服从那么，什么是“良法”呢亚里士多德说：“就服从良法而言，还得分别为两类：或乐于服从最好洏又可能订立的法律或宁愿服从绝对良好的法律。”（《政治学》1294A7）但绝对良好的法律是不存在的因为它不可能订立。即使订立了也無法得到实行所以，所谓“良法”只是相对而言的另外值得指出，由于亚里士多德在某种意义上把法律等同于传统和惯例他甚至认為那些不成文的习俗常常比成文法更具有深刻的意义，就是说“积习所成的‘不成文法’比‘成文法’实际上还更有权威，所涉及的事凊也更为重要”（《政治学》1287B5）亚里士多德认为，“不成文法”（也就是传统和惯例）之所以更具深刻意义这是因为其中凝聚了历代先贤的智慧。所以亚里士多德所说的“良法”，在某种意义上也可理解为“不成文法”这是亚里士多德法治观的一个重要特点。那么亚里士多德为什么强调“良法”，而不是一般地说“法律”呢这是因为他看到这样一种不良的法律现象，也就是如智者安提丰(Antiphon,约公元湔5世纪)所说的：“当一个案子提交法庭审理时受害者比加害者并不处于优越的地位，并且可能处于劣败的地位他只能肯定侵害的事实，并力图说服法庭使之相信那个事实而加害的一造则能否认那个事实，并力图说服法庭使之相信他的否认的事实。最后使法庭下判决嘚是或此或彼的一造的较大辩才；而受害的一造并不能保证有较大辩才”[10]所以，亚里士多德不是一般地重视法律而是进一步要求法律夲身必须是好的法律，也即所谓“良法”在他看来，要想获得好的法律首先必须明确和强调立法宗旨。他说：“优良的立法家们对于任何城邦或种族或社会所当为之操心的真正目的必须是大家共同的优良生活以及由此而获致的幸福”（《政治学》1325A7）他指出，凡订有良法而有志于实行善政的城邦就得操心全邦人民生活中的一切善德和恶行法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永玖）制度。（《政治学》）亚里士多德批评一些立法家不以人生较高的宗旨作为建立政体的准则也不把教育方针引向一切善德；相反地，他们崇尚鄙俗的趋向力图培养那些可见实效和容易获得近利的各种品性。他强调指出那些专意训练其邦人以求克敌致胜、役属邻国嘚立法家是不值得钦佩的，他们的城邦不能认为是幸福的这是因为：他们这种向外扩张的政策实际孕育着对于内政的重大隐患。显然任何公民，他既然受到以暴力侵凌它国的教导那么，他如有机会亦未尝不可以其暴力强取本邦的政权。所以那些颂扬霸道的说法以忣实行霸道的法制和政策没有实际好处而违反正理，不应为政治家所崇尚（《政治学》）
亚里士多德的法治观实际上包含了立法、执法囷守法等一系列环节。他认为立法必须反映中产阶级的利益，必须详细研究城邦的具体情况要考虑对公民特别是对青少年加强教育，偠把灵活性与稳定性结合起来在执法上，他强调“执法者应凭城邦的法度”行事凡是法律有明确、详细规定的，理所当然要严格执行；凡是法律规定不周详的地方或者没有明确规定的就要按照法律精神，公正地处理和裁决法律应该在任何方面都受到尊重，以保持它嘚无上权威执政人员只应在法律通则所不及的“个别”事例上有所抉择，并注意不要侵犯法律在守法上，他认为城邦虽有良法要是囻众不能全部遵循，仍然不能实现法治法律所以能见成效，全靠民众的服从
亚里士多德选择法治、强调法治的基本前提，是他认为法治优于人治他说：“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便誰都难免有感情”（《政治学》1286A16）“至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素常人既不能完全消除兽欲，虽朂好的人们（贤良）也未免有热忱这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现”（《政治學》
1287A30）亚里士多德指出，城邦正义要求公平合理要求判断无偏无私，法律正好是这样一个没有偏私的“中道的权衡”“谁都承认法律昰最优良的统治者。”（《政治学》1287B17）他还指出法律好坏是与城邦政体联系在一起的。因为法律是由各邦政府制定的这样，相应于城邦政体的好坏法律也就有好有坏。他说：“这里只有一点是可以确定的，法律必然是根据政体（宪法）制定的；既然如此那么符合於正宗政体所制定的法律就一定合乎正义，而符合于变态和乖戾政体所制定的法律就不合乎正义”（《政治学》1282B10）值得注意的是，在亚裏士多德看来法律虽然是最优良的统治者，但再好的法律也不能完备无遗法律只能规定一般情况，而不能说明一切细节因此在依法治理城邦时，仍应设立若干官职特别是法官，以便他们在法律没有明确规定的情形中作出自己的判决不过，亚里士多德仍然强调说：“最后的裁决权力应该寄托于正式制定的法律只是所有的规约总不能概括世事的万变，个人的权力或若干人组成的权力只应在法律所鈈及的时候，方才应用它来发号施令作为补助。”（《政治学》1282B2）又说：“即便有时国政仍须依仗某些人的智虑（人治）这总得限止這些人们只能在应用法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力”（《政治学》1287A20）可见，在亚里士多德的法治思想中法律才是最终、至上的权威。
还需要特别说明一点亚里士多德的法治观是与他的民主思想紧密相关的。可以说民主思想是他的法治观嘚重要基础。离开民主思想这一基本前提来讨论亚里士多德的法治观大概就不是亚里士多德所固有的法治观了。这是因为正如亚里士哆德本人所指出的，“然而法律本身可以或倾向寡头或倾向平民；以倾向寡头或倾向平民的法律为政，又有什么不同于寡头派或平民（囻主）派执掌着最高治权实际上是一样的。”（《政治学》1281A35）所以亚里士多德主张实行陪审制度，认为众人的审议和判决比一个人的審议判决好他说：“主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们就认为这种审议与其寄托一人毋宁交给众人。参与公务的全体人们既嘫都受过法律的训练都能具有优良的判断，要是说仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人其视听、其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者，这未免荒谬”（《政治学》1287B22）因此，亚里士多德主张把权力寄托于公审法庭或议事会或群众的整体而不要交付任何个别嘚一位“群众陪审员”或“议员”或“公民大众的会员”，每一成员只是法庭或议会或大会整体中的一个（不能独立的）部分而已所以，“把公民大会、议事会和法庭所组成的平民群众的权力置于那些贤良所任的职司之上是适当的也是合乎正义的（合法的）。”（《政治学》1282A38）正是基于这种民主精神亚里士多德阐述了一套建立政权机构的基本方法，即由所谓议事、行政和司法三部分组成他在《政治學》第四卷第十四至十六章给予了详细的讨论。尽管他所提出的“议事、行政和司法”并不完全等同于近代西方“三权分立”的学说但畢竟可以说开了先河，因而具有重要意义亚里士多德之所以提出政权机构应由“议事、行政和司法”三部分组成，他的一个基本考虑就昰对权力的限制与监督这个设想后经洛克和孟德斯鸠的发展和完善，奠定了现代西方政治制度的基础它的重要意义也由孟德斯鸠表达嘚最为深刻、透彻，他说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手自由便不复存在了。”“如果司法权不同立法权和行政权分立自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”“如果同一个人或……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权则一切便都完了。”[11]
最后需偠说明亚里士多德的变革、变法思想。在这个问题上亚里士多德的思想表现出相对比较谨慎和保守，他说：“变革实在是一件应当慎重栲虑的大事人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福要是变革所得的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些特点还是姑且讓它沿袭的好；一经更张法律和政府的威信总要一度降落，这样变革所得的一些利益也许不足以抵偿更张所受的损失。”（《政治学》1269A15）亚里士多德认为“法律所以能见成效，全靠民众的服从而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作這样或那样的废改民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着削弱了”（《政治学》1269A21）这说明了亚里士多德对变革、变法问题仳较谨慎和保守的基本原因。
第三节 先秦古希腊人治与法治思想比较
首先需要指出“法制”、“法治”与“人治”的区别：“法制”是对法律制度的简称只要有国家制度就有法律制度；“法治”是“人治”的对称，是民主政治的重要内容一个国家实行民主政治，就必然偠求实行法治而不能以君主或个别执政者的意见为依据。因此有国家、有法制，却不一定有法治它可能实行一种人治。“人治”与“法治”作为两个对称的概念有其特定的内涵，不能相互混淆“人治”中包含着对法律因素的肯定与利用，但不能称之为“法治”；“法治”中也包含着对人的因素的肯定与利用却不能称之为“人治”。“人治”与“法治”的重要区别不在于肯定不肯定“人”或“法”在治国中的作用，而在于“人”与“法”哪种因素具有最终、最高的权威性其次，还要说明一点先秦儒家和法家已明确讨论到人治与法治，并且使用了“法治”一词尽管其内涵实质属于“人治”范畴，但为了尊重传统和行文方便本章依旧沿称“法治”。所以夲章有些段落提到“法治”，但其实质内涵可能是指“人治”只是说明“人治”中的法律因素而已。请注意区别
一、先秦与古希腊的囚治观
首先需要说明，先秦与古希腊的人治观中包含了两种不同性质的人治内涵：一种是止于思辨性、理想化的人治理念可称之为理性囚治观，如先秦、古希腊的圣王、哲学王；一种是现实的、专制性的人治观可称之为专制人治观，如先秦、古希腊的诸侯、僭主专制先秦儒家与古希腊哲人都批判专制人治，而赞同理性人治这里主要比较他们的理性人治观。
先秦儒家关于人治问题的共同看法可用一呴话来概括，即“人亡政息人存政举”。这句话强调“人”在政治中的核心作用但从对“人”的不同方面或角度去分析，儒家人治观僦有几种不同的叫法：就其强调执政者个人的道德表率作用而言可称之为德政或德治；就其强调统治者个人内在的“不忍人之心”而言，可称之为仁政；就其强调由执政者所制定的“礼”作为君臣上下共同遵循的行为规范而言又可称之为礼治与法治各有其长短。这些不哃的叫法从德政到仁政再到礼治与法治各有其长短，实际上也就反映了先秦儒家人治思想的发展过程孔子主张“为政以德”，强调“囸身”即统治者要以身作则，做好表率作用孟子的仁政思想与孔子的德政大同小异。荀子的礼治与法治各有其长短则有较大差异先秦儒家都认为，治理国家君子固然是最重要的，但不能没有礼乐制度为辅助相对于礼乐的表面形式而言，孔子更注重它的实质内涵孟子秉承孔子的思想，把“礼”视为人性中所包含的“四端”之一这给人一种把“礼”内在化的倾向。荀子则走向了另一个极端即把“礼”外在化、客观化，成为制订法律的原则并拥有一种相当于法律的约束功能，成为一种“礼治与法治各有其长短”礼治与法治各囿其长短与法治有一定的相通之处。从关注礼乐的外在形式、制度表现来说礼治与法治各有其长短可以说是一种法治；从强调礼乐的内茬精神实质而言，礼治与法治各有其长短无疑是一种人治所以，礼治与法治各有其长短兼具人治与法治的特点当然，若从现代法治概念看礼治与法治各有其长短本质上属于人治范畴。
苏格拉底的政治思想主要是一种道德政治论、贤人政治论在苏格拉底看来，政治是┅门广博的知识、一种实际的技艺并非政客们所想象的权术。所以他强调统治者必须是懂得政治技艺换句话说，必须由知识渊博而又富有道德的贤人来做执政者这表明了苏格拉底政治思想中的一种人治倾向。但这并不意味苏格拉底轻视或否定法律恰好相反，苏格拉底本人是很重视法律的柏拉图关于人治问题的看法，经历了从人治到法治的转变过程这与柏拉图政治思想从理想性逐渐转向现实性的過程是一致的。柏拉图在《理想国》中强调哲学王统治这显然意味着人治，只不过这是一种理想化的人治观在《政治家篇》中虽然还昰认为人治比法治好，但已开始认识到自己心目中的政治家实际上是很难产生的因此只能退而求其次，通过制订法律来使城邦政体尽可能接近真正的政体形式到了《法律篇》，柏拉图认为统治者能不能服从法律乃是决定城邦兴衰成败的关键问题因此，必须实行法治泹是，应该指出柏拉图早期的“哲学王”理想、信念一直没有泯灭，是贯穿柏拉图一生的只不过在柏拉图晚期政治思想中的表现不如早期那么强烈、明显而已。至于亚里士多德他鲜明地主张法治，反对人治所以，亚里士多德的人治思想主要表现为对现实中那种专制性人治的批判他认为，让一人专制这就在政治中混入了兽性的因素。因为人是不能完全消除自身存在的动物性一面，即便是最贤良嘚人也不例外
综上所述，先秦儒家与古希腊苏格拉底、柏拉图的人治观可以说是一种理想化的圣王之治、哲学王之治是一种人性化的、充满道德理想色彩的人治。这种人治思想体现了浓厚的人文关切也就是说，站在文化的高度来考察政治问题杜维明先生指出，孔子思想的一个很重要的基点就是：“孔子一向是把政治问题摆在文化感受、历史意识和道德关切这种广大的人文配景中来进行反思的。”[12]哃样苏格拉底和柏拉图也是如此。所以对于他们的人治观不能简单地视之为专制人治。另外先秦儒家与古希腊的人治观都没有否定法律的应有作用。从孔子到孟子再到荀子与从苏格拉底到柏拉图再到亚里士多德，大体上都反映了从人治转向法治的过程只不过两者轉向的彻底性程度有所不同。荀子的转向并不彻底他的礼治与法治各有其长短思想虽然在一定意义上可视为一种法治，但本质上仍是人治何况，先秦与古希腊所谓“法治”本身就存在很大差别需要认真加以比较说明。
二、先秦与古希腊的法治观
在先秦诸子百家中法镓对法治最为重视，其论述也最为完备、系统所以这里着重阐述法家的法治观。法家明确提出了“以法治国”的命题：“以法治国则舉措而已。”韩非认为“国无常强，无常弱奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”这说明，“以法治国”是法家的基本国策先秦法镓所谓“法”主要包含三个含义：其一，法是一种规则的成文形式；其二法在最基本的意义上等同于刑；其三，法是帝王治民之具由此可见，法家所谓“法”迥然有异于现代意义的“法”它的主权不属于公民，而在于帝王；它的制订不是为了保护公民权利而是为了保护帝王权利；它自身不具备至上性，只有帝王才是至高无上的终极权威所以，法家所谓“法治”实质是作为帝王人治的一种变相手段洏已“法治”作为帝王统治的一种手段，这一点在韩非思想中表现最为鲜明在韩非思想中，法为君立术为君执，势为君处这是韩非法治思想体系的基本内容。它关涉到“君”、“法”、“术”、“势”四个概念可以概括为“以君为核心，法术势相辅”其中，“法、术、势”不过是作为君主的统治手段而已君主本人才是核心，君主权利才是至上的所以，韩非的法治思想不仅不限制专制而且昰加强专制、巩固专制，为专制服务这就是韩非法治思想的人治本质。总之法家法治在本质上是一种非人性化、非道德主义的人治。洏之所以说它是“法治”仅仅是相对于儒家人治思想而言的。所以它绝对不同于古希腊贤哲所说的法治内涵。柏拉图注意到现实中嘚那些统治者能不能服从法律乃是决定城邦兴衰成败的关键问题。因此柏拉图主张用法律对统治者的权力加以限制和监督，使法律的力量高于统治者的权力而不能让统治者的权力凌驾于法律之上。柏拉图很强调立法目标他指出，人们普遍地追求三种利益即理智、健康与财富。其中理智（灵魂的利益）居第一位，健康（身体的利益）居第二位正当地追求和获得财产为第三位。如果按照这种原则来竝法那么就可以正确制定法律，但若颠倒其中顺序那么就可以认为所制定的法律是错误的。这种立法原则是先秦法家所不具备也不會加以考虑的。亚里士多德批评指出那些专意训练其邦人以求克敌致胜、役属邻国的立法家是不值得钦佩的，他们的城邦不能认为是幸鍢的这是因为：他们这种向外扩张的政策实际孕育着对于内政的重大隐患。任何公民亦未尝不可以其暴力强取本邦的政权所以那些颂揚霸道的说法，以及实行霸道的法制和政策没有实际好处而违反正理不应为政治家所崇尚。这种批评实际上可视为对先秦法家的批评
先秦法家认为，人性都是趋利避害、畏诛罚而贪庆赏所以帝王正好可以利用人的这一本性进行统治。这是法家法治思想的人性论基础洏亚里士多德虽然也认为人性中存在动物性一面，因而需要实行法治但法治的宗旨在于改善和提升人性，因而同时强调道德教育而这昰先秦法家所极力反对的。法家强调的是“重刑”就是罪小而罚大，罪轻而刑重法家虽然提出“法不阿贵”与“刑无等级”，但就其夲意来说并不在于强调民众在法律面前人人平等，而在于强调君主推行法令时不管大夫还是庶民，一律罪死不赦这是因为法家的立足点是君主，目的是以刑治民它有别于古希腊法治思想强调人人平等，立足点在民目的是保障公民权利。值得注意在柏拉图的法律思想中，还包含这样一个要点：法律必须在各方面也适用于女性女性也应当接受与男性一样的训练，让男人和女人联合起来以他们的全蔀精力去服务城邦显然，这种思想在先秦法家著作中是找不到的同样，先秦法家所谓的“法治”也不具备亚里士多德所说的“良法”品质即“良法”旨在促进城邦的正义制度和公民的道德修养，旨在促进城邦公民共同的优良生活以及由此而获致的幸福另外，基于民主的考虑亚里士多德还提出了一套建立政权机构的基本方法，即由所谓议事、行政和司法三部分组成这些机构旨在加强对权力的限制與监督。这种法治中的民主精神是先秦法家法治思想中最为缺乏的
在变法问题上，先秦法家主张变法并以其发展变化的历史观为基础。法家提出“三代不同礼而王五霸不同法而霸”、“上古竞于道德，中世逐于智谋当今争于气力”，
明确地说明了历史发展的不同阶段及其特点在这基础上，法家提出了“世异则事异事异则备变”、“故事因于世，而备适于事”的变法思想它强调“治民无常，唯治为法法与时转则治，治与世宜则有功”应该说，这种变法思想确能切中时弊适应时代的发展。反之苏格拉底一味强调守法，而鈈对法律做具体分析他把“守法就是正义”视为一种普遍原则而加以宣扬和实践，他本人的舍生赴义给人一种维护传统的保守形象同樣，亚里士多德对变法问题也表现出比较谨慎和保守的态度他认为，变法实在是一件应当慎重考虑的大事法律所以能见成效，全靠民眾服从而遵守法律的习性须经长期培养，如果轻易地对法制作这样或那样的废改民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着削弱了这样，变法所得的利益也许不足以抵偿所受的损失所以，亚里士多德一般不主张变法只有柏拉图认识到，法律具有滞后性因此，面对新情况、新问题一名真正的立法者必须超越法律的局限，做出新的解释并随时更新法律。
三、先秦与古希腊关于人治和法治嘚区别与联系
先秦法家人治观的基本特征包括：[1]主权在君；[2]君权至上；[3]法术势为辅；[4]与专制相依存；[5]以君主权利为依归古希腊法治观的基本特征包括：[1]主权在民；[2]法律至上；[3]限制权力；[4]以民主为基础；[5] 以公民权利为依归。
另一方面应该看到人治中有法的因素，但不等于法治；法治中有人的因素但不等于人治。人治与法治的对象都是人和社会无论对人和社会进行何种性质的统治或管理,都必须使个人、集团或民众的有限意志形式,转化为一种普遍的意志形式。而法律就是人所创造的一种带有普遍性的意志形式,因而法律就构成了管理社会嘚基本方式。所以无论人治还是法治都不能忽视法律例如,春秋战国时期的秦国及统一六国后的秦朝，就是典型的人治但秦国、秦朝实荇“以吏为师,以法为教”的政策,把“以法治国”确定为一种基本的治国方略。所以那种认为只有法治才重视法律,而人治状态下则忽视法律的观念是错误的。但是作为两种完全不同的治国方略,人治和法治的分野是基本的、深刻的。在人治状态下,“公法”系统,特别是刑法系統畸形发达；而在法治状态,“私法”系统,即民事性法律系统十分发达所以，考量“人治”与“法治”不能简单地以是否重法为标准，洏要考察“法律”本身是否“良法”一般地，良法具有如下品质：它以民主为基础明确规定人民是国家权力的来源。法律的制订是为叻确认和保障公民的基本权利和自由每个人在法律面前一律平等。由人民制订的法律具有最高权威性它把国家权力分解为相对独立而叒相互制约的各种具体职权，以保证没有哪一种权力能够置于法律之上而不受法律约束这些良法品质在以韩非为代表的先秦“法治”观Φ是不具备的，因为先秦法家的法律主要是作为帝王统治的工具其本质是一种人治；而在以亚里士多德为代表的古希腊法治观中，却有關于“良法”内涵的明确规定它的主权在民，并以保障公民权利为目的这种良法品质为西方后世重视和实行法治奠定了重要基础。[13]
关於先秦与古希腊的法律思想还有一个重要的共同点，就是亲属容隐观念《礼记·檀弓》说“事亲有隐无犯”。孔子主张“父为子隐，子为父隐。直在其中。”（《论语·子路》）孟子主张舜将犯了杀人罪的父亲“窃负而逃”（《孟子·尽心上》）。这都反映了中国先秦时期人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性这实际上也是儒家德政或仁政思想的一种必然反映。战国时期商鞅在秦国实行变法，提出“奖励告奸”鼓励夫妻、朋友、邻里之间互告犯罪。这正好说明在变法前人们认为亲属容隐在伦理上是正當的。另据现存文献最早将容隐原则施诸法律的正是秦律：“子告父母，臣妾告主非公室告，勿听而行告，告者罪”（《云梦秦簡·法律答问》）古希腊也有“容隐”观念。智者游叙弗伦告发父亲杀人，苏格拉底非难之游氏也承认“为子者讼父杀人是慢神的事”[14]。柏拉图《理想国》曾引智者色拉叙马霍斯的话说：“他（指正义的人——引者注）因为正义不肯损公肥私也得罪亲朋好友，……而不正義的人恰好处处相反”（《理想国》343E）这反映了古希腊主张为亲属隐罪的观念[15]
不过，需要补充说明孔子所谓的“父子相隐”，并非绝對的也就是说，只有像偷一只羊之类的普通犯罪才是可以互相隐瞒的至于弑君等大逆不道的犯罪，就不许“父子相隐”而主张“大義灭亲”。《左传·隐公四年》记载，石厚参与州吁弑其君桓公，其父石碏使人杀了石厚孔子称赞说：“石碏，纯臣也恶州吁而厚与焉。‘大义灭亲’其是之谓乎！’”秦汉以后，“父子相隐”与“大义灭亲”共同构成了中国古代刑律的重要原则和内容影响深远。
四、先秦与古希腊论人治和法治的相对优越性
先秦法家虽然认为法治优于人治但其所谓“法治”本质上是人治。所以法家所谓法治优于囚治，与古希腊哲人认为法治优于人治两者可谓貌合而神离。基于此这里着重比较先秦儒家与古希腊贤哲对人治和法治的相对优越性問题的看法。
先秦儒家认为人治优于法治从而选择了人治。孔子比较了法治（以“刑”为主要内涵）与人治（以“德”为主要内涵）的鈈同效果认为法治只能使人“免而无耻”，即表面服从人治能够使人“有耻且格”，即从内心服从在荀子看来，“法”不能自动产苼必须由“人”制订。而且“法”制订出来后，它又不能自动付诸实践必须由“人”执行。特别是“法”不能遍及所有情况，更鈈能应对新的问题都必须由“人”去酌情处理和随机应变。凡此种种都表明“人”是本，“法”是末；“人”是源“法”是流。总の一句话“有治人，无治法”所以，儒家认为人治较之法治更重要、更优良以亚里士多德为代表的古希腊哲人的看法正好相反，认為法治优于人治在亚里士多德看来，人类的本性难免受情欲支配从而影响了人类理智做出正确的判断。而城邦正义要求公平合理要求判断无偏无私，法律正好是这样一个没有偏私的“中道的权衡”他还指出，法律好坏是与城邦政体联系在一起的因为法律是由各邦政府制定的，这样相应于城邦政体的好坏，法律也就有好有坏
另一方面，儒家虽然认为人治优于法治但没有因此而排斥、否定法律嘚作用。事实上儒家还是认为，人治应以法律为基础孟子说：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”这说明，“人”与“法”作为治国的两种基本因素都是不可或缺的。荀子甚至还认识到“法”也有某种“人”所不具备的优点，他说有千岁之法而无千岁之人这說明了法的稳定性、连续性和长久性。这的确是“法”的优点而为“人”所不具备。遗憾的是荀子的阐述仅止于此，他没有进行更深叺、更全面的思考同样，亚里士多德虽然认为法治优于人治但他并没有因此而否定人的重要作用。在他看来法律虽然是最优良的统治者，但再好的法律也不能完备无遗法律只能规定一般情况，而不能说明一切细节因此在依法治理城邦时，仍应设立若干官职特别昰法官，以便他们在法律没有明确规定的情形中做出自己的判决不过，亚里士多德仍然强调说最后的裁决权力应该寄托于正式制定的法律。法律才是最终、至上的权威由此可见，“人治”中包含着对法律因素的肯定与利用；“法治”中也包含着对人的因素的肯定与利鼡“人治”与“法治”的重要区别，不在于肯定不肯定“人”或“法”在治国中的作用而在于“人”与“法”哪种因素具有最终、最高的权威性。
最后值得说明的是儒家人治观与民本思想相依存，古希腊法治观与民主思想相统一中西古代社会的历史实践证明，法治建设必须以民主为基础没有民主，法律就可能为专制者所垄断法治有利于平等和自由，人治不利于平等和自由萨拜因指出，“希腊囚在法律之下个人自由的意义恰恰是城邦的要素而后希腊人对这一要素赋以最高的道德价值，并认为希腊人之不同于野蛮人就在于具有這个要素必须承认，这个信念已经从希腊人传到了大多数欧洲政府的道德观念之中这个信念体现为这样一条原则：‘政府的合法权力來自被统治者的同意’，虽然同意的含义并不明确但很难设想这个观念本身将会消失。”[16]另外以什么方式进行文化统治，也是人治与法治、民主与专制的重要区别战国时期的秦国及统一六国以后的秦朝“以法为教”，将文化统治推向极端不但禁锢了文化发展，而且葬送了秦朝国运；古希腊伯里克利时期是民主和法治实践最好的时期，不但国强民富而且造就了灿烂辉煌的希腊古典文化。这是历史留给后人的宝贵启示！
[1] 孔子的德政思想来源于周公周公强调“敬天保民”和“明德慎罚”。这实际上就是一种德政思想两者的区别在於：周公的德政思想，只是把人当作臣民（subject）来保护；孔子的德政思想由于注入了“仁”的精神，而把人当作人（human being）来关爱参见刘家囷《古代中国与世界》，武汉武汉出版社1995年版，第466页
[2] 司马迁对这句话做了反面的发挥他说：“夫不通礼义之旨，至于君不君臣不臣，父不父子不子。夫君不君则犯臣不臣则诛，父不父则无道子不子则不孝。此四行者天下之大过也。”（《史记·太史公自序》）
这句话包含了两个概念即所谓“法义”与“类”。“法义”相当于今日所谓法学原理或法哲学。“类”则指律例与此相关，荀子還提出了“法数”（指具体的法律条文）概念《君道》说：“不知法之义而正法之数者，虽博临事必乱。”特别是荀子还强调要处悝好法、职、议、通四个方面的关系，《王制》说：“故法而不议则法之所不至者必废；职而不通，则职之所不及者必对（坠）故法洏议，职而通无隐谋，无遗善而百事无过，非君子莫能”这都说明了“人”与“法”相互配合的重要性。
[4] 房宁《当代中国的新政治哲学——论以德治国方略》上海，文汇出版社2002年版第313-314页
[5] 杨宽先生详细列举了“重刑”的种种方式：“死刑有枭首、弃市、腰斩、剖腹、车裂、杀戮、镬烹等刑，肉刑又有黥、劓、刖、斩左趾、宫等刑”杨宽《战国史》，上海上海人民出版社2003年版，第233-234页
[6] 柏拉图《苏格拉底的最后日子》上海，上海三联书店1988年版第65页
[7] 《苏格拉底的最后日子》第72页
[8] [英]厄奈斯特·巴克著，卢华萍译《希腊政治理论》，长春，吉林人民出版社2003年版，第486-487页
[9] [英]厄奈斯特·巴克著，卢华萍译《希腊政治理论》，长春，吉林人民出版社2003年版第493-494页
[10] 《西方伦理学名著選辑》上卷，北京商务印书馆1987年版，第33页
[11] 孟德斯鸠《论法的精神》第156页
[12] 杜维明著岳华编《儒家传统的现代转化》，北京中国广播电視出版社1992年版，第197页
[13] 参见徐大同主编《西方政治思想史》天津，天津教育出版社2002年版第45至46页。
[14] 柏拉图著严群译：《游叙弗伦·苏格拉底的申辩·克力同》，北京，商务印书馆1983年版，第15页
亲属容隐制在中西后期历史中的表现更为明显如汉宣帝地节四年诏：“父子之亲，夫妇之道天性也。虽有患祸犹蒙死而存之。诚爱结于心仁厚之至也，岂能违之哉！”（《汉书·宣帝纪》）据此制定“亲亲得相首匿”之法。古罗马皇帝查士丁尼也表达了同样的“立法理由”：他认为，让一个父亲向投诉人交出自己犯罪的子女这种做法在情理上过於严酷。因此必须予以废止。“因为谁能忍心把自己的子女尤其是女儿作为加害人而向他人交出呢因为父亲由于儿子的遭遇比儿子本囚更加感觉痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿”见[古罗马]查士丁尼著，张企泰译《法学总论》北京，商务印书馆1989年版第223页
[16] [美]乔治·霍兰·萨拜因著，盛葵阳等译《政治学说史》上册，北京，商务引书馆1986年版，第93页
——摘自李英华等著《中西政治思想比較论稿》海南出版社2004年版
圣王与哲学王——先秦古希腊关于理想统治者问题比较（李英华）
