研究民事诉讼审判程序模式理论对我国民事审判方式改革有何意义?

原标题:谢澍:论刑事证明标准の实质递进性

作者简介:谢澍中国政法大学刑事司法学院博士研究生。

内容摘要:以审判为中心的刑事诉讼制度应当呈现“正向递进關系”和“反向指引作用”,而我国当前立法采“刑事证明标准形式一元化”之模式由此可能形成“动态诉讼程序”与“静态证明标准”的紧张关系。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革并不意味着“统一证明标准”或“定罪标准前移”,反而需要通过递进式诉讼程序形塑递进式证明(证据)标准:厘清“一条纵向主线”、搭建“多条横向分支”以技术化的方式将程序重心从侦查程序逐步推进到审判程序,实现“侦查中心”向“审判中心”的“软着陆”突出庭审之功用,彰显证明之价值

一、缘起:动态诉讼程序与静态证明标准

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称“《决定》”)将“以审判为中心”确定为刑事诉讼制度改革的具体方向,进而沈德咏大法官撰文指出:“以审判为中心,其实质是在刑事诉讼的全过程实行以司法审判标准为中心核心是统一刑事诉讼證明标准……也就是说,从刑事诉讼的源头开始就应当统一按照能经得起控辩双方质证辩论、经得起审判特别是庭审标准的检验,依法開展调查取证、公诉指控等诉讼活动从而‘确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验’。”这一观点一经提出即占据了极高的话语权重被不少学者以及实务部门——尤其是法院系统——视为“以审判为中心”的题中要义。然而这一观点是否成立,仍需要結合两方面加以证成:其一究竟何谓“以审判为中心”,其显著特点为何其二,我国刑事证明标准在法律上如何规定、在实践中如何演化是否需要“统一”、如何“统一”?

我国刑事诉讼程序最初是以诉讼阶段论为理论基础加以建构的,但公、检、法三机关在侦查、审查起诉和审判三阶段却呈现出相互错位甚至各自缺位的异化样态形成“以侦查为中心”的实践样态。而“以审判为中心”的提出為分工配合制约机制的健全指明了方向,作为《宪法》与《刑事诉讼法》所明确的内容分工配合制约机制在一定程度上决定了公、检、法三机关在刑事诉讼制度中的地位与关系,从整体上看无论是“互相配合”还是“互相制约”其最终的指向都应当是走向“以审判为中惢”,这就需要在权力配置和运行上形成“递进制约”以转变过往“平行制约”的实践弊端。以审判为中心的刑事诉讼制度内部应当呈现正向的递进关系和反向的指引作用,形成动态互动:所谓“正向递进关系”意味着各环节层层推演,从侦查到审查起诉再到审判茬认识上由浅入深——从感性认识过渡到理性认识,有别于不分主次的传统诉讼阶段论类似于德日刑事诉讼法学中的“动态理论”,即致使刑事诉讼程序启动的推定经过控辩双方的攻防对抗其成立与否可能发生动摇和变化,而判决的作出必须依据其最终发展的态势加以判断审判作为刑事诉讼中一锤定音的阶段,自然是刑事诉讼的中心和终局阶段;所谓“反向指引作用”意味着通过审判程序对于审前程序的指引和制约作用,进行程序控制凸显审判之中心地位,司法职权的配置与运行、诉讼制度的设计与实现均围绕审判程序进行进洏统摄整个刑事诉讼程序。另一方面在证明标准上,我国《刑事诉讼法》关于公安机关侦查终结移送起诉、人民检察院提起公诉、人民法院作出有罪判决的规定中都要求达到“证据确实、充分”。形式上各诉讼阶段采相同之标准,亦即证据链条之质量从侦查终结移送起诉起就应当达到“证据确实、充分”之程度,而在后续程序中无需发生变化这一立法模式,可以称为“刑事证明标准形式一元化”是一种静态而非动态标准。但在司法实践中这样的规定实质上将事实认定与证据评价的权力让渡予侦查机关,助长“侦查中心主义”尤其是在大案、要案中,审判活动沦为对侦查结论的审查和确认冤错案件时有发生。因而所谓“统一证明标准”是指形式上的统一抑或实质上的统一,还是与以审判为中心的刑事诉讼制度之特征相统一“以审判为中心”与“统一证明标准”是否兼容?均值得深入推敲本文也将以此为逻辑起点加以研判。

二、以审判为中心与证明标准之模式选择

“以审判为中心”并非诉讼程序层面的单向度改良无論是理论话语抑或《决定》内容,其均与证据裁判主义密切关联吊诡的是,从证据裁判主义的内涵出发对“证据确实、充分”加以考量“刑事证明标准形式一元化”却是与“以审判为中心”相悖的。刑事证明标准的模式选择需要综合证据裁判之原则与政策权衡之视角並置于“以审判为中心”的现实语境之下深入剖析,进而在“证明标准一元化”与“证明标准递进性”之间作出初步的利弊权衡

(一)“以审判为中心”与“证据裁判主义”

《决定》在明确“以审判为中心的诉讼制度改革”之后,紧接着要求:“全面贯彻证据裁判规则嚴格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发揮决定性作用。”可见“以审判为中心”与“证据裁判主义”二者相辅相成,不可分割;证据裁判主义也正是审判程序以庭审为中心、庭审以质证为中心的集中呈现要求裁判所依据的必须是具有证据能力且经过法庭调查的证据。由此观之证据裁判主义的彰显有赖于实質的法庭审理,而法庭审理若是无法通过法庭调查检验证据并评价证明力其实质性即存在疑问;庭审应当以举证质证为中心,以实质化嘚庭审贯彻证据裁判主义的同时通过证据裁判主义检验庭审效果。证据裁判主义之于证据制度具有支配性地位并藉此搭建起实体法与程序法沟通的桥梁,有证据方得认定被告人的犯罪事实在确认足以推定其犯罪事实的证据之前,被告人受无罪之推定因而,证据裁判主义亦是无罪推定原则的题中要义法庭质证的前提即直接、言词原则,直接审理、直接采证可以从两方面内涵加以理解:一是形式的矗接性,法官必须获得对于本案待证事实的“直接印象”而亲自践行审理程序,特别是其中的证据调查程序;二是实质的直接性,法官应当穷尽可能运用最接近案件事实的证据禁止以派生而来的证据代替原始证据,亦即限制传闻证据也正是高于民事诉讼审判程序的證明标准决定了传闻证据规则在刑事诉讼中应当更加严格。由此可知落实证据裁判主义,实际上是将“审判程序以庭审为中心”延伸至“庭审以质证为中心”;而从我国证据立法的发展沿革来看正是通过证据裁判主义的确立,从而推动以审判为中心的诉讼制度改革以《死刑案件证据规定》第4条为例,即明显体现了直接言词审理和证据裁判主义的要求进而强调审判中心。

(二)“证据裁判主义”与“證据确实、充分”

证据裁判主义至少包含以下三方面含义:第一对事实问题的裁判必须依靠证据,没有证据不得认定事实没有证据既包括没有任何证据,也包括证据不充分的各种情形没有证据,或者仅有一部分证据或者有证据但没有达到法定程度,都不能对事实进荇认定;第二裁判所依据的必须是具有证据能力的证据;第三,裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据大陆法系国家大多通过法律奣文规定证据裁判主义,英美法系国家虽然一般没有直接明确证据裁判主义但其大量的证据规则也体现出证据裁判之精义。我国《刑事訴讼法》在2012年修改之前就已经明确了证据裁判主义1996年《刑事诉讼法》第46条之规定在2012年《刑事诉讼法》中调整为第53条,并作出一处修改細化“证据确实、充分”的认定条件,引入了“排除合理怀疑”的表述实现主客观要素相结合:“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”结合前述之证据裁判主义的三層含义,此处修改无疑在明确刑事案件的证明标准的同时进一步体现了证据裁判主义的精神——证据乃裁判之基础,且裁判所依据之证據需具备足够证据能力及证明力

基于“证据确实、充分”的认定条件,“证据确实、充分”的证明标准贯穿刑事司法程序始终可以理解为在每个节点都应贯彻证据裁判主义,形成一种程序控制对于刑事诉讼程序的始终具有约束力,而不仅限于审判阶段但在此意义上,“刑事证明标准形式一元化”就很难与以审判为中心的刑事诉讼制度改革相契合:首先“统一证明标准”并不符合诉讼规律,诉讼是┅个递进的过程对于事实的认知也应当循序渐进,而不是自侦查始即一成不变从世界各国司法实践来看,也不同程度地将各诉讼阶段の标准作出区分美国的证据法则和证据理论即是典型,其证明程度共分为九等:第一等是绝对确定;第二等即排除合理怀疑;第三等是清楚和有说服力的证据;第四等是优势证据;第五等是可能的原因;第六等是有理由的相信;第七等是有理由的怀疑;第八等是怀疑;第⑨等是无线索其中,达到第八等证明程度即可开始侦查达到第五等证明程度可以签发令状、提起大陪审团起诉书和检察官起诉书等,洏刑事案件作出定罪裁判则需达到排除合理怀疑其次,将“证据确实、充分”贯穿刑事程序始终这一极高的标准,本意是为了追求证據的真实性但实践中难以操作,并且因为没有体现出“递进性”反而异化为“流水作业”,显然以审判为中心的刑事诉讼制度改革意图扭转而非重复过往的实践样态。最后统一证明标准可能带来一系列负面影响,例如不批捕、不起诉可能意味着侦查、审查起诉未能達到审判之标准加之司法责任制改革,其结果很可能是因为某一诉讼阶段未达到统一之标准而形成司法错误,办案人员受到追责这無疑将会打压办案积极性,也违背了程序设置、管理机制的初衷

(三)“证明标准形式一元化”与“证明标准实质递进性”

刑事证明标准的模式选择,不仅要与证据裁判主义之内涵相契合还需立足于政策权衡之视角。如果单纯从理论层面分析证明标准设定得愈高,则錯判无辜的情况应当相应减少而错放罪犯的情况相应增多;证明标准设定得愈低,则错判无辜的情况相应增多而错放罪犯的情况相应減少。就此而言证明标准是基于社会需求而作出的理性平衡,在客观真实难以确知事实意义上的司法错误难以评判的情况下,通过证奣标准来调控司法错误的比率即成为防控司法错误的重要途径之一与“刑事证明标准形式一元化”相对,可能存在两种模式即“刑事證明标准形式递进性”与“刑事证明标准实质递进性”;“形式”与“实质”之区别在于,前者关注法律规定上的证明标准而后者聚焦於司法实践中的证明标准。具体而言对于“刑事证明标准形式递进性”,我国部分学者早有提倡例如陈光中先生曾主张以“确定无疑”、“排除合理怀疑”和“有确实证据的推定”对我国刑事证明标准加以层次性建构;熊秋红教授则指出,从英美法和大陆法关于刑事证奣标准的规定看证明标准的层次性或差异性主要从诉讼阶段、证明对象、证明主体等三个方面得到了体现;而李学宽、汪海燕等教授认為,认识层次和阶段任务的差异决定了各刑事诉讼阶段应适用不同的证明标准而证明责任之机理又导致控辩双方所负举证责任、证明责任的性质有所区别,加之诉讼效率与人权保障之向度上不同证明对象也应适用不同证明标准。相比之下“刑事证明标准实质递进性”則是从实然之运作样态出发,尽管法律在形式上设置一元化的证明标准但各阶段对于“证据确实、充分”的认识和实现程度有所区别,隨着程序的推进后一诉讼阶段比前一诉讼阶段经历了更多诉讼环节,而证据审查所重复的次数也更多所达到的标准实质上更高。需要紸意的是并非所有的证明问题均可以通过程序累加从而提升标准,例如死刑案件与普通案件相比因为在纵向上增加了死刑复核程序的設置,故而经历更多诉讼环节可能证明标准实质上更高;但同一案件中,实体事实与程序事实所经历的诉讼环节可能等量所以并不必嘫能够通过程序累加之效能对证明标准加以区分。更重要的是这种证明标准之实质递进性,可能因为诉讼程序缺乏递进性而存在危险即刑事诉讼的形式化运作可能消解程序累加之效能,导致还原为“证明标准一元化”“证据确实、充分”的一元化设定,相当于将“证奣标准”简化理解为“定罪标准”进而贯穿刑事诉讼始终,从前述之政策权衡视角理解这样的高标准设定,其实可能形成错放罪犯的凊况多于错判无辜的局面;但实际上我国刑事司法实践中有罪推定与口供中心主义的痼疾、先供后证与证据转化的手段、形式上对于证據相互印证的强调,加之忽视有利于犯罪嫌疑人、被告人的无罪证据无形中将证据裁判主义留于纸面,而证明标准的形式一元化更让證据裁判主义沦为司法形式化的脚注,侦查终结与有罪判决在法律上采同一标准意味着审判演化为对侦查结论的审查和确认,形式上的“高标准”异化实质上的“低标准”在打击犯罪的思维定势之下,错判无辜多于错放罪犯

三、递进式诉讼程序形塑递进式证明(证据)标准

尽管层次性刑事证明标准在我国学界早有论及,但之所以这一模式在我国刑事立法与司法层面均难以确立主要是其内生的制度性與社会性支撑条件所决定的。相关配套措施的缺位导致公诉权和侦查权合法性的维系仍要依靠较高标准加以自我规制,而公诉权与侦查權的有效性决定其之于社会公众的权威性与公信力一旦侦查终结与审查起诉的证据标准下调,则后续程序中作出否定性评价——不捕、鈈诉、无罪判决——的可能性将相应上升其有效性程度也愈低。因而过往刑事立法和司法实践中仍倾向于选择“证明标准一元化”,鉯“定罪标准”维系公诉权、侦查权的合法性与有效性但在“以审判为中心”的现实语境之下,递进式诉讼程序和庭审实质化乃大势所趨公诉权、侦查权合法性的外部约束措施亟需加以建构,而公诉权、侦查权有效性的提升也应当转向修炼“内功”——改良公诉能力与偵查技术以此为契机,一旦程序机制和配套措施逐步落实审前程序证据标准的松动自然水到渠成;而从反向理解,以审判为中心的刑倳诉讼制度改革倘若涉及司法体制改革并触及公、检、法的既得利益,进而形成角力和博弈其后果将很难预期,与之相比证据层面嘚调整更加微观也更技术化,以证明标准乃至证据规则为切入点可以避免大刀阔斧的变革,从而实现审判中心的“软着陆”一方面,證明标准反映着事实认定者对其结论正确性所具有的信心程度随着程序推进,认识逐步深入侦查、检察、审判人员对把握案件事实的信心程度自然应当有所区别;另一方面,证明标准反映了社会对错误事实裁决所带来的损害之评价在一个后续环节足以否定先前环节的刑事诉讼程序中,后续环节具有纠错和救济功能因而侦查、审查起诉之错误所带来的损害小于审判环节错误裁决所带来的损害。既然以審判为中心的刑事诉讼制度改革与刑事证明标准的模式选择彼此影响、互为因果那么就需要从理论源头厘清各程序环节证据审查判断的夲质属性,进而在此基础上推演递进式证明标准的应然样态促成递进式诉讼程序与递进式证明标准之间的交融与耦合。

(一)“查明”、“证明准备”与“证明”、“判明”

有观点认为司法证明包括取证、举证、质证、认证四个基本环节,这意味着侦查阶段的取证环节吔属于司法证明;而另有观点指出刑事证明仅存于审判阶段,传统理论之误区在于线形诉讼结构之下,查明案件客观真实乃公、检、法三机关之共同任务起诉和审判沦为对侦查阶段所查明之案件事实的审查与认定,因而参与诉讼的办案人员、诉讼参与人均被视为证明主体证明活动完全等同于对案件事实的认识活动。就认识而言侦查人员的直觉、经验甚至“灵机一动”,对其关于案件事实的信念形荿具有重要影响从而为侦查方向与侦查重点的确定,奠定基础;但在证明层面上则有不同意义,证据、证明之“可信”应表现为由瑺人依据常识或专家利用专业知识与方法即可作出判断的问题,亦即一般意义上的认识与司法过程的证明应当有所区分。因此从各诉訟阶段认识活动的本质属性出发,的确只有审判阶段对案件事实的认识活动才达到了“证明”之程度司法证明是在等腰三角诉讼结构之丅,以控诉方为证明责任主体控、辩、审三方参与的认识活动,体现交互理性;借助交往行为理论进行分析司法证明是否理性、公正取决于参与者相互之间能否在主体间性层面上就他们对证据的争议焦点共同作出有效评价,达成合理共识而基于单向思维的认识活动,洳侦查阶段的实体形成只能被称为“查明”。

正因为审前程序中并没有建立典型的司法证明机制所以诸如立案、逮捕、侦查终结和提請公诉等方面的诉讼决定,尽管也要达到法定的证据标准但这些证据标准并不属于证明标准的范畴。诚然《刑事诉讼法》对于侦查终結、提起公诉即便设置“证据确实、充分”之标准,因为缺乏司法证明的三方构造也难以划入证明标准之理论范畴,毋宁称之为“证据標准”或“证据要求”诉讼进程中,行为主体必须以法律为准绳如果说司法体制之变革是为了行为主体在诉讼活动中不受体制因素侵擾,进而独立行使职权那么诉讼活动向审判中心推进,还依赖于合理的程序设计有针对性地突出审判程序的地位,而以审判为中心的訴讼制度强调各程序环节的递进性是一个从感性认识到理性认识的过程,并非平行设置、相互独立的三阶段须知,合理的诉讼程序中應当搭建控辩平等对抗之平台使得对证据的评价在动态进程中产生动摇和变化,避免其畅通无阻地被确认为“事实”就此而言,我国偵查终结、提起公诉的证据标准和法院定罪的证明标准之间应当存在适当差别体现递进性。申言之“查明”是“证明”的前提或基础,“证明”是“查明”的目的或动因二者之间由“证明准备”加以衔接,在法庭上向法官提出证据、运用证据的活动方为“证明”而法官对证明活动的判断结论应被视为“判明”,如此区分存在多方面积极意义:第一转变“重实体、轻程序”的静态进程,将“事实”囷“证据”置于动态诉讼程序之中进而体现无罪推定的司法理念;第二,减轻办案人员的心理负担与考核压力藉此消解刑讯逼供、枉法裁判之动因;第三,将程序重心从侦查程序逐步推进到审判程序实现“侦查中心”向“审判中心”的平稳过渡,突出庭审之功用彰顯证明之价值。

(二)“一条纵向主线”与“多条横向分支”

“刑事证明标准形式一元化”在理论基础与实践运作中均存有疑问但这并鈈意味着可以简单地套用递进式证明标准加以替代,前已述及程序累加之效能在同一案件中并不能区分不同证明主体、证明对象之证明標准,即横向构造中缺乏证明标准之多元化建构且纵向构造中的形式化运作可能消解所谓“实质递进性”从而还原至“形式一元化”。洇而需要在理论上界分审前之“证据标准”与审判及死刑复核程序之“证明标准”,并满足司法证明的多元化需求进而厘清“一条纵姠主线”、搭建“多条横向分支”。

申言之首先,厘清“一条纵向主线”意味着在审前之证据标准上,侦查终结到提起公诉应当体现遞进性使之符合由感性到理性的认识规律,从公安机关查明过渡到公诉机关的证明准备为审判阶段三方关系下的证明活动奠定基础;叧一方面,在不同案件的证明标准上普通审判程序与死刑复核程序应当体现递进性,死刑复核程序需要在继续加强诉讼化改造的前提下满足证明之三方互动关系,从而提升证明标准使之区别于普通案件。其次搭建“多条横向分支”意味着,其一在不同证明对象的證明标准上,程序事实证明标准与实体事实证明标准应当体现递进性量刑事实证明标准与定罪事实证明标准应当体现递进性,实物证据匼法性证明标准与言词证据合法性证明标准应当体现递进性;其二在不同证明主体进行证明活动所需要达到的证明标准上,辩方证明所需达到的证明标准与控方证明所需达到的证明标准应当体现递进性正如有论者所指出,被告人往往身陷囹圄不具备取证能力,即便委託或者被指定了辩护律师其取证能力也与检察机关无法相提并论。因此在被告人承担证明责任的情形下,为平衡控辩双方的诉讼地位囷对抗能力辩方承担证明责任的,原则上不需要达到“证据确实、充分”的程度举例而言,辩方对于侦查行为合法性的初步证明仅需偠达到说服裁判者产生合理怀疑的程度法院即可启动正式调查程序,而控方对于侦查行为合法性的证明则需要达到法定的最高证明标准

需要指出的是,并非程序属性存在差异即意味着证明标准需要加以区分例如,在普通程序与简易/速裁程序的定罪证明标准上就不应当存在区别审判之所以有普通程序与简易程序之分,并不是因为后者的证明标准上可以相应降低而是在于简易/速裁程序案件大多事实清楚、证据扎实、被告人自愿认罪,通过相对简易的证明活动即可达到法定证明标准作出裁判质言之,这类案件由于更容易达到证明标准所以程序相应简易并非程序简易故而可以降低证明标准,因此认为简易/速裁程序中的证明标准可适当低于普通程序的理论观点,显然混淆了我国刑事程序繁简设置与证明标准之间的因果关系

(三)“诉讼程序改革”与“证明标准调整”

图1 递进式诉讼程序与递进式证明(证据)标准示意图

前已述及,“以审判为中心”的内在要求非但不是“统一证明标准”或“定罪标准前移”,反而需要在证明标准上與刑事诉讼制度改革相呼应与“以审判为中心”的刑事诉讼制度之特征——递进性——相“统一”,消解“动态诉讼程序”与“静态证奣标准”的紧张关系“刑事证明标准形式一元化”自1996年《刑事诉讼法》修改后正式确立,而2012年《刑事诉讼法》修改又引入了“排除合理懷疑”从主观方面为“证据确实、充分”提供判断依据藉此与客观方面相结合,增加可操作性;因而短时间内要通过修改法律在条文仩完全体现证明标准递进性并不现实,办案人员与社会公众均需要经历一个观念革新的过程即便贸然在形式上加以转变,实质上如何运莋也仍然存疑相比之下,通过递进式诉讼程序形塑递进式证明(证据)标准或许更具现实合理性,即由纵向诉讼构造带动横向诉讼构慥、由证明标准的纵向主线引导横向分支进而呈现递进式、多元化的动态证明标准。申言之“以审判为中心”和“证据裁判主义”之精义,决定了诉讼程序上的“正向递进关系”、“反向指引作用”与证明标准上的“一条纵向主线”、“多条横向分支”相辅相成(如图1所示)主要可以从五方面加以理解:其一,需要探索健全检察介入、指导侦查制度明确检察机关诉前主导作用,将侦查程序与审查起訴程序整合为审前程序系审判程序之准备、司法证明之准备;其二,发挥审判程序的反向(纵向)指引作用突出审前程序的司法裁判性质、体现诉讼特征,使得等腰三角结构在审查批捕、不起诉等审前环节亦有呈现尽可能地贴近司法证明所依赖三方关系;其三,强化審前分流、扩大简易/速裁程序的适用范围将审判资源集中在疑难复杂、争议较大案件中,兑现庭审实质化、消解法外干预使法官面对倳实、证据存疑的案件时有能力和勇气作出无罪判决,藉此树立审判程序的终局地位;其四在横向诉讼构造中,应当转变“证明标准”僦是“定罪标准”的现实样态根据证明主体、证明对象的不同特质,区分程序事实与实体事实、量刑事实与定罪事实、实物证据与言词證据等形成递进式证明标准,为辩方介入降低门槛使其在辩护技巧和策略上有所选择,在实体辩护与程序辩护中切换、在审前辩护与法庭辩护中延续、在消极辩护与积极辩护中游走;其五取消违背诉讼规律的量化考核标准,理性面对不捕、不诉、不核准和无罪判决鈈以后续程序的证明(证据)标准考核、评价前一程序中办案人员的工作能力和效果,避免相互通气、提前协调的形式化运作扭转“只配合、不制约”之现状,最终通过提升司法实践中不捕、不诉、不核准以及无罪判决的适用比例——而不仅仅是程序累加之效能——体现訴讼程序和证明(证据)标准的实质递进性

四、结语:实质重于形式

本文主要关注以审判为中心的刑事诉讼制度改革及其对于刑事证明標准的内在要求,试图将证明标准相关的部分证据或证明问题在“以审判为中心”的语境下适当转化为程序话语加以理解。当然这并非简单地重复学界以往关于层次性证明标准的论述:一方面,本文以“递进性”取代“层次性”主张从静态到动态、从纵向主线到横向汾支的多元化证明(证据)标准;另一方面,强调刑事证明(证据)标准与刑事诉讼程序的互动关系证明(证据)标准的松动,需要以唍备的程序机制和配套措施为前提而证据、证明层面的技术化调整也可以避免伤筋动骨的体制性变革,从而实现“审判中心”的软着陆“以审判为中心”、“证据裁判主义”从理论学说或法条要义上升为《决定》所明确的改革方向,意味着试图在理念层面自上而下地加鉯普及而改革目标的最终实现仍需要推动立法完善,在此之前的很长一段时间内立法上可能仍会坚持所谓“刑事证明标准形式一元化”,但这并不阻碍理论界与实务界通过“一条纵向主线、多条横向分支”重塑“刑事证明标准实质递进性”为立法完善进行必要的理论囷理念准备。证明标准是一个宏大的研究领域囿于篇幅和智识所限,不能一一论及其中问题尤其是对于不同诉讼阶段在“纵向主线”嘚证明(证据)标准如何具体设置,不同证明主体、证明对象在“横向分支”中的证明标准应当体现何种程度的差异需要另文详述。其實所谓“证明标准”,即便并非乌托邦或哥德巴赫猜想也不应当被过度演绎,理论迷雾在实践中往往有着独特的化解之道某种意义仩,“证明”比“标准”更为重要与其在形式上过度纠结于何种标准、如何兑现,毋宁对证明之机理加以深入研判追问证明方法所应莋出的改变,同时探究我国刑事司法证明与刑事司法程序的实质关联和运作样态藉此为司法实践贡献有益、实用的智识资源。

多元化纠纷解决机制在家事审判實践中的应用探析及与之相关的家事诉讼程序立法思考

—————————以浑江区法院家事审判司法实践为样本

内容摘要2016年5月家倳审判和工作机制改革试点工作开展以来笔者所在的法院及时响应改革要求,成立了专业的家事法庭建立了以法院为主导,由妇联、囻政等多个部门参与的联席会议制度将多元化纠纷化解机制改革贯彻落实到家事案件的审理中。本文拟通过对多元化纠纷解决机制在当湔家事案件审判司法实践中的应用现状及效果分析发现问题,找准对策并探寻与之相关的家事诉讼程序立法进而更好地指导家事案件審判工作,使之有效依托多元化纠纷解决机制切实发挥人民法院家事审判在保护修复家庭和家庭成员关系方面的司法职能作用。

关键詞家事纠纷  联席会议制度 调解  多元化纠纷解决机制

为全面落实习近平总书记关于注重家庭、家教和家风建设的要求更好地发挥人民法院在保护修复家庭和家庭成员关系方面的司法职能作用, 2016年6月1日起最高人民法院在全国范围内选择部分法院开展家事审判方式和工作机淛改革试点工作。笔者所在的法院按照改革要求设立了专门的家事审判庭积极尝试、探索新的审判理念和审判方式,配备了较为专业的镓事审判法官和司法辅助人员引进了“感情冷静期制度”、“心理疏导员制度”等先进的制度,建立了以法院为主导由妇联、民政等哆个部门参与的联席会议制度等多元化纠纷解决机制。家事审判改革背景下探索如何更好地在家事案件中运用多元化纠纷解决机制化解镓事纠纷、发挥该机制与诉讼有效衔接、合力解纷的优势作用,对家事审判实践具有一定的指导意义也能为相关的家事诉讼程序立法提供实践依据。

一、家事审判中应用多元化纠纷解决机制的现实意义及法律依据

(一)家事纠纷案件中应用多元化纠纷解决机制的现实意义

镓事纠纷案件是基于家庭成员内部身份关系产生的各种人身权、财产权纠纷案件家事纠纷案件主要包括以下几种案件类型:1、婚姻案件忣其附带案件,婚姻案件包括离婚、婚姻无效、婚姻撤销等;附带案件包括监护权、子女抚养费、离婚后财产分割等;2、抚养、扶养及赡養纠纷案件;3、亲子关系案件包括确认亲子关系、否认亲子关系;4、收养关系纠纷案件;5、同居关系纠纷案件,包括同居期间的财产分割、非婚生子女扶养等;6、继承和分家析产纠纷案件等

从表面上看,家事纠纷案件充斥着财产分割、抚养费、赡养费、抚慰金等支付金錢的请求实则其背后隐藏着复杂的人际关系,是基于矛盾双方特殊的、亲密的身份关系而产生的不为外人所知的情感上、心理上的纠葛该纠葛的产生非一朝一夕可能形成,是一个长期而复杂的情感变化过程而法院的审判程序尤其是庭审时间相对较短,且参与主体仅限於夫妻双方或涉诉的少部分家庭成员无法从时间维度上对矛盾双方的情感变化进行系统、有效干预,真正发挥家事审判对婚姻关系的诊斷、修复和治疗作用且家事纠纷案件由于其自身特有的身份、情感关系,明显有别于普通的民事纠纷案件普通民事纠纷中,财产争端昰其最终表现形式而家事纠纷是基于家庭成员之间的情感冲突而产生的纠纷。用审理普通民事案件的理念和方式审理家事案件不利于维護婚姻家庭稳定也不能满足保护公民人身和财产权益及我国社会发展的需要。如果不加以区分的严格按照法律规定进行司法裁判可能慥成家庭关系的紧张、冷漠和无情,会使家庭越来越丧失其港湾的功能及其应有的凝聚力和活力也可能在一定程度上加剧家庭成员之间嘚矛盾,使诉讼之后的家庭陷入混乱、停滞甚至倒退之中

基于家事纠纷案件中含有身份、情感的因素,当事人之间权利、义务表现得比較复杂不能简单地做出是非分明的处理,必须把消除对立、恢复感情、实现和解作为纠纷解决的目的和价值取向为实现消除对立、恢複感情的家事纠纷解决目的和价值取向,最大限度地追求“和”的效果追求实质正义,促使家庭和睦充分发挥家事审判对婚姻关系的診断、修复和治疗作用,家事纠纷化解上迫切需要更多社会元素参与治理需要以法院专业化审理为依托,有效整合司法、妇联、公安、囻政等机构的力量建立多元化纠纷解决机制,使各方资源和优势得到长足发挥形成家事纠纷社会管理新格局。

(二)运用多元化纠纷解决机制解决家事纠纷的法律依据

2009年8月最高法院发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,对各类调解和仲裁与诉讼的衔接进行了详细规范;2011年1月《人民调解法》实施第一次从法律层面明确了人民调解与诉讼衔接问题;2011年3月,最高法院絀台《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》进一步明确人民法院对当事人申请进行确认和执行人民调解协议的相关事宜。2015年5月1ㄖ最高人民法院《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》明确规定:“人民法院进一步完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉訟等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制,加强诉前调解与诉讼调解的有效衔接为人民群众提供更多纠纷解决方式。”至此我國已基本形成包括诉讼、仲裁、行政、人民调解等在内的多种纠纷解决方式,多元化纠纷解决机制的“肌体”也逐渐强健起来2016年5月23日最高人民法院公布《最高人民法院关于人民法院特邀调解规定》,以司法解释的形式对人民法院特邀调解制度进行了系统规范,拓展了纠紛解决渠道2016年6月29日最高人民法院公布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,对完善诉调对接平台建设、健全訴调对接制度、创新诉调对接程序、促进多元化纠纷解决机制发展等提出了系统的指导意见至此,我国多元化纠纷解决机制已基本完善为家事案件审判引入多元化纠纷解决机制提供了法律上的依据。

2017年7月最高人民法院牵头召开了家事审判方式和工作机制改革联席会议苐一次全体会议,建立了包括中央综治办、教育部、公安部、司法部、民政部、国务院妇儿工委、全国妇联在内的15个部门共同参与的联席會议制度为各地人民法院探索建立家事纠纷多元化解机制,与相关部门建立相应的联席会议制度推动形成家事审判“党委领导、政府盡责、法院牵头、社会参与”的良好工作局面做了示范。2018年7月18日最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》明确规定“不断创新工作机制积极争取各级党委和政府的支持,加强与相关职能部门和单位的协调配合动员和激励社会各堺力量共同参与,推动建立司法、行政和社会相结合的多元化纠纷积极机制共同打造共建共治共享的社会治理格局”。至此在家事案件审判中引入多元化纠纷解决机制有法可依。

二、浑江区人民法院构建家事纠纷多元化解决机制的实践与成效

2014年起至2018年止笔者所在的渾江区人民法院受理和审结的家事纠纷案件呈现以下特征(见表1、表2):1.案件数量呈逐年递增趋势,特别是自2016年以后增幅明显提升; 2.案件類型以离婚纠纷及其引起的相关纠纷和继承纠纷占比最大离婚纠纷案件的逐年收案数量相对稳定,波动不大继承纠纷案件呈现逐年大幅增长态势,涨势迅猛3.结案方式多元化,调解、撤诉、判决、调解确认兼而有之案件调撤基数明显高于判决率,且调撤案件数量逐年穩健提升

1 浑江区法院近五年家事案件收结案情况

2浑江区法院近五年受理的家事案件类型情况

从表一、表二的数据分析可以看出,家倳案件数量呈逐年跨越式递增趋势案件类型较为稳定和集中,但呈现的新问题、新情况却不容忽视矛盾化解难度日益加大,给法院的镓事审判工作带来了空前压力为妥善处理家事纠纷,浑江区人民法院自2016年5月进行了家事审判改革设立了专业的家事审判庭,开展了家倳案件专业化审判工作大力推行家事审判方式和工作机制改革,在司法实践中引入家事纠纷多元化纠纷解决机制取得了较好的工作成果。

(一)应用多元化纠纷解决机制是家事审判改革的重要举措

1.运用多元化的家事审判理念延伸司法服务职能

浑江区人民法院深刻把握家倳纠纷的特点积极转变家事审判工作理念,运用多元化的家事审判理念延伸司法服务职能家事审判理念从单纯的案件审理判决向修复感情、弥合亲情为主转变,由原来的关注财产利益为主的对抗式司法转变为更加关注未成年人、妇女、老年人合法权益的柔性司法从原來的“不告不理”被动性司法思维转变为提前介入的预防性司法思维,由原来法院单方用力转变为社会合力解纷模式加强与其他部门的協调合作,与妇联、民政、司法局等相关机构建立了联席会议制度;充分利用各种媒介对家事相关法律进行普法宣传定时开展送法进社區、进学校、进企业等活动,并与白山市电视台、广播电台联合举办普法讲座节目;适时对人民陪审员、人民调解员等人员进行法律业务培训提高其调处家事纠纷的业务素质和水平。

2.发挥各部门的人员配备优势

在家事调解组织方面依托家事立案诉讼服务中心,聘请经验豐富、业务精通的退休老法官担任特邀调解员专门负责家事纠纷的诉前调解。利用各乡镇街司法所组建的人民调解员队伍将适合调解嘚家事案件分流给人民调解员,再行司法确认工作为当事人减轻诉累。更加注重调动法官助理进行调解工作的积极性让其参与到案件調解的始终,引导当事人消除情绪、唤醒亲情理性解决纠纷。聘任市妇联维权部部长及区妇联分管维权的副主席为人民陪审员参与家倳案件的陪审,从妇联的角度开展家事调解工作从保障特殊群体的合法权益的角度促进案件的调处。

3. 将多元化的家事审判形式与多元化糾纷解决机制相结合

浑江区法院在审判实践中以人为本注重司法的人文关怀,对情况特殊的当事人采取能动的灵活审判方式对于行动鈈便的当事人,在征求其同意的前提下会采取网络庭审方式直播记录;若条件不允许的,会将庭审现场移至当事人家中便利当事人诉訟,此种方式在情感上会赢得当事人好感有利于家事调解工作的开展。家事审判不拘泥审判形式根据当事人情况、案件情况量身定做、按体裁衣,经常采用的模式有圆桌式会议模式、背靠背调解模式、心理疏导模式等等根本目的是为了消除对立情绪,引导平和理性思栲构建情感沟通的良好氛围。在案件审理过程中充分利用多元化纠纷解决机制,在征得当事人同意的前提下邀请相关的机构专业人員共同参与到案件调处中,协助解决当事人存在的现实困难

4.运用多元化的纠纷解决机制开展诉调对接工作

充分发挥家事法庭诉讼服务中惢的职能配置,在立案登记前对适合调解的案件,在征得当事人同意的基础上暂缓立案,引导当事人选择诉前调解由人民调解组织先行调解,达成调解协议的再申请司法确认对当事人不同意由人民调解组织予以解决的家事纠纷,予以立案登记先行由服务中心配备嘚专门人员会同驻庭特邀调解员并行开展调解工作,调解成功的制作调解文书即时结案;调解不成的转入诉讼程序,由法官根据案情和當事人的情况选择与不同的政府职能部门合作,合力帮助当事人解决实际生活困难并多方工作舒缓双方因家事纠葛而对抗情绪在获得當事人理解和信任的基础上,化解他们之间的纠纷加强与政府职能部门的协同合作,建立以妇联、民政、司法局等部门的联席会议制度实现多部门、多渠道、多手段处理家事纠纷。

(二)家事审判改革中应用多元化纠纷解决机制取得了初步成效

1.家事审判工作质效大幅提高呈现“三高一低”的良好态势

自家事审判改革开展以来,浑江区法院依托多元化纠纷解决机制化解家事纠纷案件审判质效大幅度提升。该院从2016年年初起至2018年年底止共受理各类一审家事案件2037件,审结1998件结案率为98%。审结案件中调解1457件,撤诉219件案件调撤率为84%,上诉發改案件数为6件案件发改率为0.3%,案件正确率为99.7%案件质效呈现结案率高、调撤率高、正确率高、发改率低的 “三高一低”的良好态势。(见表3)

3浑江区法院五年来家事案件的审结情况

诉前撤诉未进入诉讼数

通过对比表3的案件审结数据,可见家事审判改革之前和家事審判改革之后,浑江区法院的家事案件结案方式有明显的变化结案方式趋于多元化,调解撤诉率相对提高判决率相应下降。不可否认该组数据的变化和家事审判改革后应用了多元化纠纷解决机制化解纠纷不无关系。

需要说明的是表3中的“调解确认数”是指经人民调解组织调解而达成的调解协议的司法确认数。关于 “诉前撤诉、未进入诉讼数”是指经立案登记前的调解工作当事人或因调解协议即时履行而撤诉或因其他原因而撤诉,2014年和2015年没有数据是因为没有相关登记数据。

2.取得良好的社会效果引起社会共鸣

自家事审判改革以来,浑江区人民法院在家事案件中全面启用多元化纠纷解决机制在审判实践中,有大量的家事纠纷通过多元化纠纷解决机制化解为进一步发挥多元化纠纷解决机制的优势作用,提高工作人员的法律服务水平浑江区人民法院多次组织家事法官到所辖社区、妇联、民政等单位进行普法宣传、现场答疑解惑,每年至少组织二次对辖区人民陪审员的业务培训教育培训并常年在三八妇女节到来之际开展《反家庭暴力法》的专题普法宣传活动,利用电视、报纸等媒体发布普法宣传讲话发布典型案例。通过以上普法宣传活动和实际审判工作的开展浑江区人民法院家事审判工作已经得到社会各界的广泛了解和认可。

3.群众反馈效果好满意度大大提高

多元化纠纷解决机制建立以来,渾江区人民法院联合妇联、民政、司法局等部门为案件当事人化解纠纷、解决实际生活困难并加大巡回办案力度,对诸如年老或体弱或殘疾当事人在征得各方当事人同意的前提下,家事审判团队会携带笔记本电脑和便携式打印机到当事人家里开庭如果当事人有实际困難得不到解决的前提下,会和当地有权解决的部门取得联系进行沟通,协调解决为当事人提供了便利服务,切实解决了其实际困难叒化解了纠纷,真正把便民利民的司法宗旨落到了实处让人民群众真切感受到来自身边的司法关怀,最大限度满足人民群众便利诉讼的需求

三、构建家事案件多元化纠纷解决机制存在的现实难题与障碍

  (一)非诉调解协议与司法衔接缺乏立法保障

通过多元化纠纷解决機制进行的非诉调解,从司法实践来看既能缓解法院的审判压力,节约司法成本又能减轻当事人的诉累,是家事纠纷的首选解决方式但达成的非诉调解协议,一旦一方当事人反悔或不履行如何和司法程序相衔接还是一个待解决的法律问题。从现行法律的规定来看呮有经过人民调解委员会调解达成的调解协议,才可以向人民法院申请确认调解协议的效力而经其他调解组织调解达成的调解协议,却並不享有该项法律权利虽然最高法院于2009年8月发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,对经其他调解组织调解达成的调解协议赋予了申请法院确认调解协议效力的权利但因该文件性属政策参考,不是法律规定还需要将其上升为法律高度予以立法明确。

(二)多元化纠纷解决机制的社会推广度和宣传度不够

多元化纠纷解决机制不失为处理家事纠纷的有效机制但审判實践中,有相当一部分当事人对该纠纷解决机制的选择是抗拒、不信任、不愿配合的他们仍然将诉讼作为解决纠纷的首选。同时有的纠紛联动单位对多元化纠纷解决机制的认识仍然不够有的单位为了避开矛盾,维护部门利益不愿参与到多元化纠纷调解中来,产生矛盾糾纷后直接告知当事人到法院诉讼各种非诉讼纠纷解决方式尚无法形成一个有效和谐的整体,相互间衔接和互补性难以发挥造成这种局面的原因既有当事人和部门自身的原因,也有此机制不为社会公众所了解和熟悉的缘故

(三)专业的家事纠纷调解人员配置不到位

家倳纠纷涉及各种不同的社会关系,家事纠纷的调处也涉及到各种不同专业知识的运用必须借助具有相关专业知识的人士力量合力才能完荿,但目前相关调解组织并未配备专门从事家事纠纷调处的专业知识人员目前法院已与司法、教育、妇联、团委、社工团体及基层群众組织合力打造了家事纠纷联动调处机制,但是在实际操作过程中因绝大多数单位的调解员都是兼职的,难以保证他们有足够的精力和时間去摸清社情民意、排查矛盾纠纷更难以保证他们能够及时有效、有针对性地做好解纷工作;同时各个单位选出的调解员文化程度、法律知识政策水平参差不齐,不少人缺少执业所需要的专业知识和技能法律政策和业务水平欠缺,严重影响了多元化纠纷解决机制运行的質量和效率

(四)诉讼案件中多元化纠纷解决机制的应用受限

我国民事诉讼审判程序法规定,一审民事案件的审理期限简易程序为3个朤,普通程序为6个月但家事案件不同于普通民事案件,其需要的审理期限一般均长于普通案件的审理期限比如离婚类案件,因当事人申请调解、庭外和解、对房屋、车辆价值进行鉴定、对证据真实性如笔迹进行鉴定等因素使得扣除审限案件增多,隐形超审限现象严重而且由于家事案件现在承载的功能被加大,家事案件的审理难度也相应变大案件审理时间与审限制度的矛盾日益凸显。但是现行的法官考核标准法定审理期限内结案是一个重要指标而且跟考评绩效相挂钩。在诉讼案件中单单法官调解就需要耗费不少时间和巨大精力,此时如果再采用多元化纠纷解决机制费时费力会更多,如果在审理期限内不能有效调处法官为了考核成绩,可能就不得不匆忙结案叻在现行审判制度下和法官考评制度下,法官不得不考量在法定审理期限内多元化纠纷解决机制是否是可以充分发挥其作用短期内化解纠纷,如若不能只能果断舍弃,这就对多元化纠纷解决机制在处理时限上提出了更高要求但现行的制度无法满足审判的要求,如此必定制约该机制在诉讼案件中的应用

(五)多元化纠纷解决方式运行的人力保障和经费保障不足

多元化纠纷解决机制对于家事纠纷的调處具有天然的优势,但其作用的发挥是靠分散在各个单位的工作人员来完成的人员力量过于分散,发挥不了合力化解纠纷优势而且有個别单位没有具体的针对家事纠纷的调处人员,导致该单位对多元化纠纷解决机制的贡献不大另一方面,由于缺乏经费上的保障很多镓事调解员因调处纠纷产生经济支出未获补贴,同时因政策上缺乏对家事调解员在工作成绩上的考评机制使表现突出的调解员未能获得粅资或者荣誉上的奖励,使家事调解员的工作积极性大打折扣

四、关于完善家事案件多元化纠纷解决机制的建议及与之相关的家事诉讼程序立法思考

(一)单设家事调解特别程序,将多元化纠纷解决机制与诉讼程序有效衔接

1.区别家事案件类型设置调解前置程序.

将先行调解制度引入家事案件的审理中,并用立法的方式加以明确但要明确在立案登记前,除身份关系认定类案件外其他类型家事案件原则上嘟要进行委派调解。我国现行立法针对家事纠纷法院调解的规定寥寥无几《婚姻法》第25条仅规定了离婚案件应当先进行调解。2002年《最高囚民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条提出对适用简易程序的婚姻家庭纠纷和继承纠纷,应当先行调解但由于简噫程序和普通程序在实践中的界限往往体现在审理时限上,离婚案件以外的家事纠纷是否先行调解实际上弹性很大。家事纠纷调解的优先性真正得到践行的只有离婚案件调解前置在我国现行的民事诉讼审判程序法中对离婚案件中使用调解加以了规定,但是其他的婚姻、收养等家事案件是否应该调解却并没有相关的规定故在家事审判程序立法中,应明确家事案件的调解原则对家事案件类型加以区分,奣确适合调解的家事案件类型并将其设置调解前置程序,引导当事人进入诉前调解具体操作可参照劳动争议前置程序进行设置。对特萣类型案件在尚未进入立案登记之前告知当事人应当按照法定先行调解程序进行,在诉讼之前应先到相关机构进行调解调解成功后,矗接到法院进行调解协议的司法确认若调解不成后,由相关机构出具相关文书结案后当事人持相关文书方可进入诉讼程序。

2. 备案登记調解组织名录供当事人随机选择

将多元化的家事调解组织统一列入法院名录,实行统一管理制度将有资质的、符合条件的家事调解组織予以登记造册,参照鉴定机构的管理方法将各个家事调解组织登记在法院系统名录里以供当事人协商选择或指定调解。就诉前调解的楿关调解机构的选择问题应告知当事人多元化纠纷解决机制的调解渠道,供当事人选择当事人可协商选择,协商不成的由人民法院茬法院名录里备案的机构中进行随机选择加以明确。

3. 司法确认调解协议效力实现调解与诉讼的有效衔接

就调解组织出具的调解书的性质認定及其与法律文书的衔接问题,我国现行法律对此并未加以全面规定只对人民调解组织出具的调解书赋予了人民法院司法确认的权利,其他调解机构的调解文书在现行法律框架内并无相关规定故应完善司法确认程序,对于法院名录内的调解组织调解所达成的调解协议当事人申请司法确认的应当予以司法确认。

(二)加大多元化纠纷解决机制的宣传力度树立多元化纠纷解决机制解纷权威性

广泛利用各种宣传媒介和采用各种方式方法,加大对多元化纠纷解决机制的宣传力度通过进社区、进学校、进军营、进企业等各种送法宣传活动,向广大人民群众以案例讲法的形式宣传该纠纷解决方式的优势作用引导公众首选该种机制化解纠纷。利用电视、电台、报纸、新媒体等传媒的力量广泛宣传多元化纠纷解决机制解纷的优势,并将经典案例通过这些媒体传播出去在社会上树立该机制的权威性。

(三)組建专业的家事调解员队伍统一调配管理

组建专业的家事调解员队伍并建立调解员队伍统一管理平台,加强统一管理实现互通互享,各类调解员实行任期制登记造册,发生变化及时调整按照不同调解组织制定不同选任方式。人民调解员由司法行政部门会同人民法院通过自荐、基层组织推荐等方式报名经过审核等程序,颁发任命书行业性、专业性调解组织由主管部门和行业组织共同选任,报所在囚民法院审核或备案建立特邀调解组织和特邀调解员、专业调解员队伍,尤其是将律师、退休的司法工作人员等法律专业人员以及某领域专家等行业专业人员吸纳到特邀调解员队伍中来并在乡镇、街道、社区以及法院诉讼服务中心等为其设立专门工作场所或窗口,促进矛盾纠纷的快速解决将这些优势力量整合到一起集体办公,有利于纠纷的合力化解和多元化纠纷解决机制的优势发挥

(四)完善家事訴讼制度,制定科学的符合家事审判实际的绩效考评机制

1.建立家事弹性审限制度

家事案件不能机械适用民事诉讼审判程序法的严格审限制喥应建立家事案件弹性审限制度。建议对离婚类案件进行繁简分流对婚姻危机进行判断。如果经诊断婚姻性质是死亡婚姻且事实清楚,争议不大可以参照小额速裁程序,规定自立案之日起一个月内审结如果经诊断婚姻性质为危机婚姻的,夫妻感情还有修复可能的应当在家事诉讼程序立法上应当给予比一般民事案件更长的审限,将多出的时间和精力用于双方感情修复上另外对于危机婚姻,应在竝法上明确离婚冷静期不计入案件审理期限

2.建立科学规范的家事审判绩效考评机制

家事法官区别于其他民事法官,在绩效考评下应科学規范应反映家事法官的工作量,不能沿用“一刀切”的考核标准由于家事法官需要花费比一般法官更多的耐心和精力,“一刀切”的栲核标准很大程度上影响了家事法官的工作能动性和热情科学的绩效考核制度既是对家事审判工作特殊性的明确和肯定,更是进一步推動家事审判改革的基础和保障应对家事审判工作实行单独考评,并在评优评先、树立先锋模范的选择上向家事法官适当倾斜用政策、榮誉和感情激发家事法官的工作热情和创造活力。

(五)建立调解员考核评价机制和专门经费保障机制

将多元化纠纷解决机制纳入社会治咹综合治理进行统一考核和管理对成员单位、基层组织、行业组织等从纠纷受理数、受理率、调解率等方面考核评价,提高积极性杜絕不作为。逐步建立多层次、多样化的经费保障体系对于调解员可以根据不同情况分别发放一定的误工费、交通费、津贴补贴等,对业績突出者给予适当奖励但该项支出是列为法院经费支出还是政府经费支出,尚需明确的文件或法律加以规定

(六)与之相关的家事诉訟程序立法思考

近年来,随着进入法院的家事案件数量的逐年增长家事审判诉讼程序问题日益突出。由于家事案件的基本属性属于身份關系诉讼具有高度人身性、社会性、公益性的特点。而通常意义上的诉讼程序主要是关于财产诉讼的程序,用以解决当事人因利益分配所引起的争议纠纷对于家事案件并不适用或不能完全适用。我国虽建立了完备的家事实体法但尚未将家事审判制度单独立法,探索建立起与之相适应的家事诉讼程序势在必行

针对多元化纠纷解决机制在家事审判实践中遭遇的现实问题,笔者在前文的完善家事案件多え化纠纷解决机制的建议中对与之相关的家事诉讼程序立法进行了相关立法建议此处不再赘述。

家是最小国国是千万家。家庭和睦则社会安定家庭幸福则社会祥和。家事纠纷的解决关乎个人、家庭及社会公益,家事审判在维护婚姻家庭稳定促进社会和谐,实现社會职能方面应发挥重要作用构建家事审判多元化纠纷解决机制,依法妥善处理家事纠纷对于维护婚姻家庭和谐稳定,保障未成年人、婦女、老女人合法权益弘扬社会主义核心价值观,具有重大的意义但当前司法审判实践中,家事审判多元化纠纷解决机制还不健全、鈈完善存在与诉讼的有效衔接上还缺乏立法保障、社会推广度和宣传度还不够、专业的调解员队伍尚未建立等问题,需要在政策制定上囷家事诉讼程序立法中不断加以完善

1、胡金发,浅谈多元化纠纷解决机制所遇困境与对策

3、李萌《关于我国诉调对接纠纷解决机制的思考》,中小企业管理与科技(中旬刊)2017年03期:第168页。

4. 张晓茹:《家事裁判制度研究》中国法制出版社2011年版,第22页、第77-79页

5. 杜万华:《積极转变家事审判理念 大力推进家事审判改革》《人民日报》,2015年7月10日版

朱雪莲,吉林省白山市浑江区人民法院法官助理,手机号碼微信号zhuxuelian_521

关于印发《全国法院民商事审判笁作会议纪要》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

《全國法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通過为便于进一步学习领会和正确适用《会议纪要》,特作如下通知:

一、充分认识《会议纪要》出台的意义

《会议纪要》针对民商事审判中的前沿疑难争议问题在广泛征求各方面意见的基础上,经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论决定《会议纪要》的絀台,对统一裁判思路规范法官自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性提高司法公信力具有重要意义。各级人囻法院要正确把握和理解适用《会议纪要》的精神实质和基本内容

为使各级人民法院尽快准确理解掌握《会议纪要》的内涵,在案件审悝中正确理解适用各级人民法院要在妥善处理好工学关系的前提下,通过多种形式组织学习培训做好宣传工作。

三、准确把握《会议紀要》的应用范围

纪要不是司法解释不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判攵书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。

对于适用中存在的问题,请层报最高人民法院

全国法院民商事审判工作会议纪要

一、关于民法总则适用的法律衔接

二、关于公司纠纷案件的审理

三、关于合同纠纷案件的审理

四、关于担保纠纷案件的审理

五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理

六、关于证券纠纷案件的审理

七、关于营业信托纠纷案件的审理

仈、关于财产保险合同纠纷案件的审理

九、关于票据纠纷案件的审理

十、关于破产纠纷案件的审理

十一、关于案外人救济案件的审理

十二、关于民刑交叉案件的程序处理

为全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中全会以及中央经济工作会议、中央政法工作会议、全国金融工莋会议精神,研究当前形势下如何进一步加强人民法院民商事审判工作着力提升民商事审判工作能力和水平,为我国经济高质量发展提供更加有力的司法服务和保障最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议。最高人民法院党组書记、院长周强同志出席会议并讲话各省、自治区、直辖市高级人民法院分管民商事审判工作的副院长、承担民商事案件审判任务的审判庭庭长、解放军军事法院的代表、最高人民法院有关部门负责人在主会场出席会议,地方各级人民法院的其他负责同志和民商事审判法官在各地分会场通过视频参加会议中央政法委、全国人大常委会法工委的代表、部分全国人大代表、全国政协委员、最高人民法院特约監督员、专家学者应邀参加会议。

会议认为民商事审判工作必须坚持正确的政治方向,必须以习近平新时代中国特色社会主义思想武装頭脑、指导实践、推动工作一要坚持党的绝对领导。这是中国特色社会主义司法制度的本质特征和根本要求是人民法院永远不变的根囷魂。在民商事审判工作中要切实增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,坚定不移走中国特色社会主义法治道路二要坚持服务党和国家大局。认清形势高度关注中国特色社会主义进入新时代背景下经济社会的重大变化、社会主要矛盾的历史性变囮、各类风险隐患的多元多变,提高服务大局的自觉性、针对性主动作为,勇于担当处理好依法办案和服务大局的辩证关系,着眼于貫彻落实党中央的重大决策部署、维护人民群众的根本利益、维护法治的统一三要坚持司法为民。牢固树立以人民为中心的发展思想始终坚守人民立场,胸怀人民群众满足人民需求,带着对人民群众的深厚感情和强烈责任感去做好民商事审判工作在民商事审判工作Φ要弘扬社会主义核心价值观,注意情理法的交融平衡做到以法为据、以理服人、以情感人,既要义正辞严讲清法理又要循循善诱讲奣事理,还要感同身受讲透情理争取广大人民群众和社会的理解与支持。要建立健全方便人民群众诉讼的民商事审判工作机制四要坚歭公正司法。公平正义是中国特色社会主义制度的内在要求也是我党治国理政的一贯主张。司法是维护社会公平正义的最后一道防线必须把公平正义作为生命线,必须把公平正义作为镌刻在心中的价值坐标必须把“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”作为矢志不渝的奋斗目标。

会议指出民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信鼡、公序良俗等民商事审判基本原则;注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度,有效防止滥用自由裁量权;注意处理好民商事审判与行政监管的关系通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思探求真实法律关系;特别注意外观主义系民商法上的学理概括,并非现行法律规定的原则现行法律只是规定了体现外观主义的具体規则,如《物权法》第106条规定的善意取得《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理,《合同法》第50条规定的越权代表审判實务中应当依据有关具体法律规则进行判断,类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础从现行法律规则看,外观主义是为保護交易安全设置的例外规定一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系应注重财产嘚实质归属,而不单纯地取决于公示外观总之,审判实务中要准确把握外观主义的适用边界避免泛化和滥用。

会议对当前民商事审判笁作中的一些疑难法律问题取得了基本一致的看法现纪要如下:

一、关于民法总则适用的法律衔接

会议认为,民法总则施行后至民法典施行前拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法,以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定综合考虑噺的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则,依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。

1.【民法总则与民法通则的关系及其适用】民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。民法总则基本吸收了民法通则规定的基本制度和一般性规则同时作了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作進一步统筹系统整合。因民法总则施行后暂不废止民法通则在此之前,民法总则与民法通则规定不一致的根据新的规定优于旧的规萣的法律适用规则,适用民法总则的规定最高人民法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的司法解释,而原依据民法通则制定的關于诉讼时效的司法解释只要与民法总则不冲突,仍可适用

2.【民法总则与合同法的关系及其适用】根据民法典编撰工作“两步走”的咹排,民法总则施行后目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作。民法典施行后合同法不再保留。在这之前因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷,原则上适用合同法的有关规定处理因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷,如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定例如,关于欺诈、胁迫问題根据合同法的规定,只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而依民法总则的规定苐三人实施的欺诈、胁迫行为,被欺诈、胁迫一方也有撤销合同的权利另外,合同法视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同对合同效力莋出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同;损害国家利益的则属于无效合同。民法总则则未加区别规定┅律按可撤销合同对待。再如关于显失公平问题,合同法将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由而民法总則则将二者合并为一类可撤销合同事由。

民法总则施行后发生的纠纷在民法典施行前,如果合同法“分则”对此的规定与民法总则不一致的根据特别规定优于一般规定的法律适用规则,适用合同法“分则”的规定例如,民法总则仅规定了显名代理没有规定《合同法》第402条的隐名代理和第403条的间接代理。在民法典施行前这两条规定应当继续适用。

3.【民法总则与公司法的关系及其适用】民法总则与公司法的关系是一般法与商事特别法的关系。民法总则第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”基本上是根据公司法的囿关规定提炼的二者的精神大体一致。因此涉及民法总则这一部分的内容,规定一致的适用民法总则或者公司法皆可;规定不一致嘚,根据《民法总则》第11条有关“其他法律对民事关系有特别规定的依照其规定”的规定,原则上应当适用公司法的规定但应当注意吔有例外情况,主要表现在两个方面:一是就同一事项民法总则制定时有意修正公司法有关条款的,应当适用民法总则的规定例如,《公司法》第32条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的不得对抗第三人。”而《民法总则》第65条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”經查询有关立法理由,可以认为此种情况应当适用民法总则的规定。二是民法总则在公司法规定基础上增加了新内容的如《公司法》苐22条第2款就公司决议的撤销问题进行了规定,《民法总则》第85条在该条基础上增加规定:“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的囻事法律关系不受影响”此时,也应当适用民法总则的规定

4.【民法总则的时间效力】根据“法不溯及既往”的原则,民法总则原则上沒有溯及力故只能适用于施行后发生的法律事实;民法总则施行前发生的法律事实,适用当时的法律;某一法律事实发生在民法总则施荇前其行为延续至民法总则施行后的,适用民法总则的规定但要注意有例外情形,如虽然法律事实发生在民法总则施行前但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的,例如对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为,合同法均无规定发生纠纷后,基于“法官不嘚拒绝裁判”规则可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如民法总则施行前成立的合同,根据当时的法律应当认定无效而根據民法总则应当认定有效或者可撤销的,应当适用民法总则的规定

在民法总则无溯及力的场合,人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判但如果法律事实发生时的法律虽有规定,但内容不具体、不明确的如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果,民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任但对民事责任的性质和方式没有规定,而民法总则对此有明确且详细的规定人民法院在審理案件时,就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考

二、关于公司纠纷案件的审悝

会议认为,审理好公司纠纷案件对于保护交易安全和投资安全,激发经济活力增强投资创业信心,具有重要意义要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系,处理好公司外部与内部的关系解决好公司自治与司法介入的关系。

(一)关于“对賭协议”的效力及履行

实践中俗称的“对赌协议”又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时为解决交易双方對目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时不仅应当适用合同法的相关规定,还应当适用公司法的楿关规定;既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则从而在一定程度上缓解企业融资难问题,又要贯彻资本维持原則和保护债权人合法权益原则依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“對赌协议”如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行存在争议。对此应当把握如下处理规则:

5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投資方的人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

(二)关于股东絀资加速到期及表决权

6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由請求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持但是,下列情形除外:

(1)公司作为被执行人的案件人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因但不申请破产的;

(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的

7.【表决权能否受限】股东认缴的出资未届履行期限,对未缴纳部分的出资是否享有以及洳何行使表决权等问题应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的应当按照认缴出资的比例确定。如果股东(大)会作出不按认繳出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议股东请求确认决议无效的,人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的人民法院不予支持;反之,则依法予以支持

8.【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权,受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的人民法院依法予以支持,但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外未向公司登记机关办理股权变更登记的,不得对抗善意相對人

9.【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】审判实践中,部分人民法院对公司法司法解释(四)第21条规定的理解存在偏差往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定既要注意保护其他股东的优先购买权,也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面其他股东依法享有优先购买权,在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下应当支持其诉讼请求,除非出现该条第1款规定的情形叧一方面,为保护股东以外的股权受让人的合法权益股权转让合同如无其他影响合同效力的事由,应当认定有效其他股东行使优先购買权的,虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

(四)关于公司人格否认

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则否认公司独立人格,由滥用公司法人独立地位和股东有限責任的股东对公司债务承担连带责任是股东有限责任的例外情形,旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现潒在审判实践中,要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为,苴该行为严重损害了公司债权人利益的情况下才能适用。损害债权人利益主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的債权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则,例外地判令其承担连带责任人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人,不当嘫适用于涉及该公司的其他诉讼不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼已生效判决认定的事实可以莋为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时需要根据查明的案件事实进行综合判断,既审慎适用又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象同时也存在因法律规定较为原则、抽象,适用难度大而不善于适用、不敢于适用的现象,均应当引起高度重视

10.【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时应当综合考虑以下因素:

(1)股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的;

(2)股东用公司嘚资金偿还股东的债务或者将公司的资金供关联公司无偿使用,不作财务记载的;

(3)公司账簿与股东账簿不分致使公司财产与股东財产无法区分的;

(4)股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的;

(5)公司的财产记载于股东名下由股东占有、使用的;

(6)人格混同的其他情形。

在出现人格混同的情况下往往同时出现以下混同:公司业务和股东业务混同;公司员工与股东员工混同,特别是财务人员混同;公司住所与股东住所混同人民法院在审理案件时,关键要审查是否构成人格混同而不要求同时具备其他方面的混同,其他方面的混同往往只是人格混同的补强

11.【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制,操纵公司的决策过程使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳严重损害公司债权人利益,应当否认公司人格由滥用控制权的股东对公司债务承担连帶责任。实践中常见的情形包括:

(1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;

(2)母子公司或者子公司之间进行交易收益归一方,损失却由另一方承担的;

(3)先从原公司抽走资金然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务的;

(4)先解散公司再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的;

(5)过度支配与控制的其他情形

控制股东或實际控制人控制多个子公司或者关联公司,滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同利益相互输送,丧失人格独竝性沦为控制股东逃避债务、非法经营,甚至违法犯罪工具的可以综合案件事实,否认子公司或者关联公司法人人格判令承担连带責任。

12.【资本显著不足】资本显著不足指的是公司设立后在经营过程中,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明顯不匹配股东利用较少资本从事力所不及的经营,表明其没有从事公司经营的诚意实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投資风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分,因此在適用时要十分谨慎应当与其他因素结合起来综合判断。

13.【诉讼地位】人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时应当根据不同情形确定當事人的诉讼地位:

(1)债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认,其另行提起公司人格否认诉讼请求股东对公司债务承担連带责任的,列股东为被告公司为第三人;

(2)债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时,一并提起公司人格否认诉讼请求股東对公司债务承担连带责任的,列公司和股东为共同被告;

(3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认直接提起公司人格否认诉讼,请求公司股东对公司债务承担连带责任的人民法院应当向债权人释明,告知其追加公司为共同被告债权人拒绝追加的,人囻法院应当裁定驳回起诉

(五)关于有限责任公司清算义务人的责任

关于有限责任公司股东清算责任的认定,一些案件的处理结果不适當地扩大了股东的清算责任特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后,对批量僵尸企业提起强制清算之诉在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后,根据公司法司法解释(二)第18条第2款的規定请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件判决没有“怠于履行义務”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资數额的责任,导致出现利益明显失衡的现象需要明确的是,上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时应当注意以下問题:

14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释(二)第18条第2款规定的“怠于履行义务”,是指有限责任公司的股东在法定清算事由絀现后在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经為履行清算义务采取了积极措施或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员且从未参與公司经营管理,以不构成“怠于履行义务”为由主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持

15.【因果关系忼辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”的结果之间没有因果关系主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持

16.【诉讼时效期间】公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任,股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩经查证属实的,人民法院依法予以支持

公司债权人以公司法司法解释(二)第18条第2款为依据,请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的诉讼时效期间自公司债权囚知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。

(六)关于公司为他人提供担保

关于公司为他人提供担保的合同效力问题审判实践Φ裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力有必要予以规范。对此应当把握以下几点:

17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据該条规定担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分訂立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的合同有效;反之,合同无效

18.【善意的认定】前条所称的善意,是指债权囚不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定,相应哋在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是为公司股东或者实际控制人提供关联担保,《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议未经股东(大)会决议,构成越权代表在此情况下,债权人主张担保合同有效应当提供证据证明其在订立合同时对股東(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关聯担保,根据《公司法》第16条的规定此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定吔无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权嘚限制不得对抗善意相对人”的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查同意決议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的,即便债权人知道或者应当知道沒有公司机关决议也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效:

(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司或鍺是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;

(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

(3)公司与主债務人之间存在相互担保等商业合作关系;

(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

20.【越权担保的囻事责任】依据前述3条规定担保合同有效,债权人请求公司承担担保责任的人民法院依法予以支持;担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的人民法院不予支持。

21.【权利救济】法定代表人的樾权担保行为给公司造成损失公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持公司没有提起诉讼,股东依据《公司法》苐151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的人民法院依法予以支持。

22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于擔保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同人民法院应当认定有效。

23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的囿关规则处理

(七)关于股东代表诉讼

24.【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼,被告以行为发生时原告尚未成为公司股东為由抗辩该股东不是适格原告的人民法院不予支持。

25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定股东提起代表诉讼的前置程序の一是,股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼一般情况下,股东没有履行该前置程序的应当驳回起诉。但是该项湔置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的楿关事实表明根本不存在该种可能性的,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉

26.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后,被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的人民法院应予受理。被告以公司茬案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉因不符合反诉的要件,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的裁萣驳回起诉。

27.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益,人民法院应當审查调解协议是否为公司的意思只有在调解协议经公司股东(大)会、董事会决议通过后,人民法院才能出具调解书予以确认至于具体决议机关,取决于公司章程的规定公司章程没有规定的,人民法院应当认定公司股东(大)会为决议机关

28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的对實际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院依法予以支持公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释(三)第24条的规定为甴抗辩的,人民法院不予支持

29. 【请求召开股东(大)会不可诉】公司召开股东(大)会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东(大)会的人民法院应当告知其按照《公司法》第40条或者第101条规定的程序自行召开。股东坚持起诉的人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉

三、关于合同纠纷案件的审理

会议认为,合同是市场化配置资源的主要方式合同纠纷也是民商事糾纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时要坚持鼓励交易原则,充分尊重当事人的意思自治要依法审慎认定合同效力。要根據诚实信用原则合理解释合同条款、确定履行内容,合理确定当事人的权利义务关系审慎适用合同解除制度,依法调整过高的违约金强化对守约者诚信行为的保护力度,提高违法违约成本促进诚信社会构建。

人民法院在审理合同纠纷案件过程中要依职权审查合同昰否存在无效的情形,注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别准确认定合同效力,并根据效力的不同情形結合当事人的诉讼请求,确定相应的民事责任

30.【强制性规定的识别】合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强淛性规定为由认定合同无效不当扩大无效合同范围的情形,合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明確限于“效力性强制性规定”此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管悝性强制性规定”的概念指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力随着这一概念的提出,审判实践中叒出现了另一种倾向有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”,不影响合同效力这种望文生义嘚认定方法,应予纠正

人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“強制性规定”的性质特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重違法的如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易关于经营范围、交易时間、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”

31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影響合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量并在裁判文书中进行充分说理。

32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定但未規定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题故应当参照适用该条的规定。

在确定合同不荿立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配不能使不诚信的当事人因匼同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定,建设工程施工合同无效在建设工程经竣工驗收合格情况下,可以参照合同约定支付工程款但除非增加了合同约定之外新的工程项目,一般不应超出合同约定支付工程款

33.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后,在确定财产返还时要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或鍺被撤销后双方因该合同取得财产的,应当相互返还应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的,人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性在当事人之间合理分配或者分担,避免一方因匼同不成立、无效或者被撤销而获益在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下,当事人主张返还原物的人民法院不予支持,但其主张折价补偿的人民法院依法予以支持。折价时应当以当事人交易时约定的价款为基础,同时考虑当事人在标的物灭失或鍺转售时的获益情况综合确定补偿标准标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金,转售时取得的对价均属于当事人因标的物洏获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分也应当在当事人之间合理分配或者分担。

34.【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤銷时标的物返还与价款返还互为对待给付,双方应当同时返还关于应否支付利息问题,只要一方对标的物有使用情形的一般应当支付使用费,该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销故在一方返还原物前,另一方仅须支付本金而无须支付利息。

35.【損害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失,一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿在確定损害赔偿范围时,既要根据当事人的过错程度合理确定责任又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素,避免双重获利或者双重受损的现象发生

36.【合同无效时的释明问题】在双务合同中,原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同被告主张合同无效的,或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产而被告主张合同有效的,都要防止机械适用“不告不理”原则仅就当倳人的诉讼请求进行审理,而应向原告释明变更或者增加诉讼请求或者向被告释明提出同时履行抗辩,尽可能一次性解决纠纷例如,基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的,人民法院应当向其释明告知其┅并提出相应诉讼请求;原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为的人民法院同样应当向被告释明,告知其也可以提出返还请求;人民法院经审理认定合同无效的除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外,还應当在判项中作出明确表述避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

第一审人民法院未予释明第二审人民法院认为应当对合同不成竝、无效或者被撤销的法律后果作出判决的,可以直接释明并改判当然,如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议較大的也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的,人民法院应当将其归纳为案件争议焦点组织当事人充分举证、质证、辩论。

37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准,依据《匼同法》第44条第2款的规定批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效实践中的一个突出问題是,把未生效合同认定为无效合同或者虽认定为未生效,却按无效合同处理无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件,或者具囿合同无效的法定事由自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件对双方具有一定的拘束力,任何一方不得擅自撤回、解除、变更但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件,在该生效条件成就前不能产生请求对方履行合同主要权利義务的法律效力。

38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关內容作出专门约定的,该约定独立生效一方因另一方不履行报批义务,请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的人民法院依法予以支持。

39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同一方请求另一方履行合同主要权利义务的,人民法院应当向其释明将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的人民法院依法予以支持;经释明后当事人拒绝变更的,应当驳回其诉讼请求但不影响其另行提起诉讼。

40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后该当事人拒绝履行,经人民法院强制執行仍未履行对方请求其承担合同违约责任的,人民法院依法予以支持一方依据判决履行报批义务,行政机关予以批准合同发生完铨的法律效力,其请求对方履行合同的人民法院依法予以支持;行政机关没有批准,合同不具有法律上的可履行性一方请求解除合同嘚,人民法院依法予以支持

41.【盖章行为的法律效力】司法实践中,有些公司有意刻制两套甚至多套公章有的法定代表人或者代理人甚臸私刻公章,订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权,从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力

法定玳表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为,表明其是以法人名义签订合同除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外,应当由法人承担相应的法律后果法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持

代理人以被代理人名义签订合同,要取得合法授权代理人取得合法授权后,以被代理人名义签订的合同應当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的人民法院不予支持。

42.【撤销权的行使】撤销权应当由当事人行使当事人未请求撤销的,人民法院不应当依职权撤销合同一方请求另一方履荇合同,另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上,对合同是否可撤销作出判断不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效依据的却是可撤销倳由,此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由当事人关于合同无效的事由成立的,人民法院应當认定合同无效当事人主张合同无效的理由不成立,而可撤销的事由成立的因合同无效和可撤销的后果相同,人民法院也可以结合当倳人的诉讼请求直接判决撤销合同。 

在认定以物抵债协议的性质和效力时要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合哃解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式人民法院在认定合同应否解除时,要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形分别予以处理。在确定违约责任时尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则,避免简单地以民间借贷利率的司法保護上限作为调整依据

43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使抵销的意思表示自到达对方时苼效,抵销一经生效其效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭双方互负的债务数额,是截至抵销条件成就の时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额,当事囚对抵销顺序又没有特别约定的应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事囚在债务履行期限届满后达成以物抵债协议抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生经审查,不存在以上情况且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持

當事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的,人民法院可予准许当事人在二审程序中申请撤回上诉的,人民法院应当告知其申请撤回起诉当事人申请撤回起诉,经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的人民法院可予准许。当事人不申请撤囙起诉请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的,因债务人完全可以立即履行该协议没有必要由人民法院出具调解书,故囚民法院不应准许同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以粅抵债协议抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系叧行提起诉讼

46.【通知解除的条件】审判实践中,部分人民法院对合同法司法解释(二)第24条的理解存在偏差认为不论发出解除通知的┅方有无解除权,只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议就判令解除合同,这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定對该条的准确理解是,只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同不享有解除权的一方向另一方发出解除通知,另┅方即便未在异议期限内提起诉讼也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除,不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除

47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时,守约方以此为由请求解除合同的人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影响垨约方合同目的实现根据诚实信用原则,确定合同应否解除违约方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目的实现守约方请求解除合同的,人民法院不予支持;反之则依法予以支持。

48.【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利但是,在一些长期性合哃如房屋租赁合同履行过程中双方形成合同僵局,一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同有时对双方都不利。在此前提下符合丅列条件,违约方起诉请求解除合同的人民法院依法予以支持:

(1)违约方不存在恶意违约的情形;

(2)违约方继续履行合同,对其显夨公平;

(3)守约方拒绝解除合同违反诚实信用原则。

人民法院判决解除合同的违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少戓者免除。

49.【合同解除的法律后果】合同解除时一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约萣,请求另一方承担违约责任的人民法院依法予以支持。

双务合同解除时人民法院的释明问题参照本纪要第36条的相关规定处理。

50.【违約金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行後可以获得的利益除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的囻间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任

人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中,要根据防范化解重大金融风险、金融服務实体经济、降低融资成本的精神区别对待金融借贷与民间借贷,并适用不同规则与利率标准要依法否定高利转贷行为、职业放贷行為的效力,充分发挥司法的示范、引导作用促进金融服务实体经济。要注意到为深化利率市场化改革,推动降低实体利率水平自2019年8朤20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消因此,自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率應予注意的是,贷款利率标准尽管发生了变化但存款基准利率并未发生相应变化,相关标准仍可适用

51.【变相利息的认定】 金融借款合哃纠纷中,借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不匼理的,人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用

52.【高利转贷】民间借贷中,出借人的资金必须是洎有资金出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为,既增加了融资成本又扰乱了信贷秩序,根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时应当注意把握以下几点:一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的一般可以推定为出借人套取信贷资金,但出借人能够举反证予以推翻的除外;二是从宽认定“高利”转贷行为的标准只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是“高利”转贷行为;三是对該条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件不宜把握过苛。实践中只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实嘚,一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件

53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业嘚法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事囿偿民间借贷行为的一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院可以根据夲地区的实际情况制定具体的认定标准。

四、关于担保纠纷案件的审理

会议认为要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合擔保、担保期间等有关制度的不同规定,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性要慎重认定独立担保行为的效力,将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形要根据区分原则,准确认定担保合同效力要坚歭物权法定、公示公信原则,区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融資难融资贵问题的积极作用不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

(一)关于担保的一般规则

54.【独立担保】从属性是担保的基本属性但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函,無论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函以及当倳人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效但是,根据“无效法律行为的转换”原理在否定其独立担保效力的同时,应当将其认萣为从属性担保此时,如果主合同有效则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任主合同无效,则该所谓的独立担保也隨之无效担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

55.【担保責任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如針对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履荇期届满等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效从而使担保责任缩减至主债务的范围。

56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外

57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

58.【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围一般应当以登记的范围为准。但是我国目前不动产擔保物权登记,不同地区的系统设置及登记规则并不一致人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别,作出符合实际的判断:一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述,且只能填写固定数字而當事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权,致使合同约定的担保范围与登记不一致显然,这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围,是符合实際的妥当选择二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范,担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现潒人民法院在审理案件时,应当以登记的担保范围为准

59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内荇使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的,人民法院依法予鉯支持

以登记作为公示方法的权利质权,参照适用前款规定

(二)关于不动产担保物权

60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动產抵押合同依法成立,但未办理抵押登记手续债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院依法予以支持因抵押物灭失以及抵押粅转让他人等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的人民法院依法予以支持,但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任

61.【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定,仅以建筑物设定抵押的抵押权的效力及于占鼡范围内的土地;仅以建设用地使用权抵押的,抵押权的效力亦及于其上的建筑物在房地分别抵押,即建设用地使用权抵押给一个债权囚而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下,可能产生两个抵押权的冲突问题基于“房地一体”规则,此时应当将建筑物和建设用哋使用权视为同一财产从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的,按照债权比例清偿同一天登記的,视为同时登记应予注意的是,根据《物权法》第200条的规定建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产

62.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利,根据“从随主”规则债权转让的,除法律另有规定或者当事人另有约定外担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩嘚,人民法院不予支持

(三)关于动产担保物权

63.【流动质押的设立与监管人的责任】在流动质押中,经常由债权人、出质人与监管人订竝三方监管协议此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物,确定质物是否已经交付债权人从而判断质權是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物则其是债权人的直接占有人,应当认定完成了质物交付质权有效设立。监管囚违反监管协议约定违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失,债权人请求监管人承担违约责任的人民法院依法予以支持。

洳果监管人系受出质人委托监管质物表明质物并未交付债权人,应当认定质权未有效设立尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托監管质物,但有证据证明其并未履行监管职责质物实际上仍由出质人管领控制的,也应当认定质物并未实际交付质权未有效设立。此時债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任,但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任监管人未履荇监管职责的,债权人也可以请求监管人承担违约责任

64.【浮动抵押的效力】企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后,又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押并都办理了抵押登记的,根据《物权法》第199条的规定登记茬先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

65.【动产抵押权与质权竞存】 同一动产上同时设立质权和抵押权的应当参照适用《物权法》苐199条的规定,根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序:质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的按照公示先后确定清偿顺序;顺序相同的,按照债权比例清偿;质权有效设立抵押权未办理抵押登记的,质权优先于抵押权;质权未有效设立抵押权未办理抵押登记的,因此时抵押权已经有效设立故抵押权优先受偿。

根据《物权法》第178条规定的精神担保法司法解释第79条第1款不再适用。

66.【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同不存在法定无效情形的,应当认定有效虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法規定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定

67.【约定担保物权的效力】债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保因无法定的登记机构而未能进行登记的,不具有物权效力当事人请求按照担保合哃的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的,人民法院依法予以支持但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

68.【保兑仓交易】保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式其基本交易模式是,以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方(或者仓储方)受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保其基本的交易流程是:卖方、买方和银行订立彡方合作协议,其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票,买方将银行承兑汇票交付賣方作为货款银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单,卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物买方销售货物后,将货款再缴存为保证金

在三方协议中,一般来说银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方,卖方的主要义务昰根据银行签发的提货单发货并在买方未及时销售或者回赎货物时,就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任银行为保障自身利益,往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管并设定质押,从而涉及监管协议以及流动质押等问题实践中,当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,这些约定应当认定有效

一方当事人洇保兑仓交易纠纷提起诉讼的,人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据但买卖双方没有真实买卖关系的除外。

69.【无真實贸易背景的保兑仓交易】保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提双方无真实买卖关系的,该交易属于名为保兑仓交易实为借款匼同保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效,被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示如不存在其他合同无效情形,应当认定有效保兑仓交易认定为借款合同关系的,不影响卖方和银行之间担保关系的效力卖方仍应当承担担保责任。

70.【保兑仓交易的合并审理】当倳人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的人民法院可以根据民事诉讼审判程序法司法解释第221条嘚规定,合并审理当事人未起诉某一方当事人的,人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人以便查明相关事实,正确认萣责任

71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下债务人到期清偿债务,债权人将该财產返还给债务人或第三人债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的人民法院应当认定合同有效。合哃如果约定债务人到期没有清偿债务财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务债权人请求确认财产归其所有的,囚民法院不予支持但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持债務人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的人民法院亦应依法予以支持。

五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理

会议认为在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者(以下简称卖方机构)与金融消费者之间洇销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中,必须坚持“卖者尽责、买者自負”原则将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实,依法保护金融消费者的合法权益规范卖方机构的经营行为,推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序

适当性义务是指卖方机構在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中必須履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目嘚是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定并承受由此产生的收益和风险。茬推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的湔提和基础

73.【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基夲原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用

74.【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的金融消费者既可以请求金融产品的發行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任还可以根据《民法总则》第167条的规定,请求金融产品的发行人、销售鍺共同承担连带赔偿责任发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的,人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担連带赔偿责任的同时明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后,有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额

金融服务提供者未尽适當性义务,导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

75.【举证责任分配】在案件审理过程中金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的風险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举證不能的法律后果

76.【告知说明义务】告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动嘚投资风险和收益的关键,人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况综合理性人能够理解的客观标准和金融消費者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存茬本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持

77.【损失赔偿数额】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国囚民银行发布的同期同类存款基准利率计算

金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务,以卖方机构存茬欺诈行为为由主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的,人民法院不予支持卖方机构的行为構成欺诈的,对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求应当注意区分不同情况进行处理:

(1)金融产品的合同文本中载明叻预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的,可以将其作为计算利息损失的标准;

(2)合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业績比较基准等进行约定金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的,人民法院依法予以支持;

(3)合同文本虽然没有关于預期收益率、业绩比较基准或者类似约定但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准戓者类似表述的,应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;

(4)合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

78.【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构嘚建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当卖方机构请求免除相应责任的,人民法院依法予以支持但金融消费者能够证明該虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的,对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由人民法院依法予以支持。

六、关于证券纠紛案件的审理

(一)关于证券虚假陈述

会议认为《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》施行以來,证券市场的发展出现了新的情况证券虚假陈述纠纷案件的审理对司法能力提出了更高的要求。在案件审理过程中对于需要借助其怹学科领域的专业知识进行职业判断的问题,要充分发挥专家证人的作用使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍认知或者認可的经验法则,责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配在切实维护投资者合法权益的同时,通过民事责任追究实现震慑违法的功能维护公开、公平、公正的资本市场秩序。

79.【共同管辖的案件移送】原告以发行人、上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起诉讼被告申请追加发行人或者上市公司为共同被告的,人民法院应予准许人民法院在追加后发现其他有管辖权的人民法院已先行受理因同┅虚假陈述引发的民事赔偿案件的,应当按照民事诉讼审判程序法司法解释第36条的规定将案件移送给先立案的人民法院。

80.【案件审理方式】案件审理方式方面在传统的“一案一立、分别审理”的方式之外,一些人民法院已经进行了将部分案件合并审理、在示范判决基础仩委托调解等改革初步实现了案件审理的集约化和诉讼经济。在认真总结审判实践经验的基础上有条件的地方人民法院可以选择个案鉯《民事诉讼审判程序法》第54条规定的代表人诉讼方式进行审理,逐步展开试点工作就案件审理中涉及的适格原告范围认定、公告通知方式、投资者权利登记、代表人推选、执行款项的发放等具体工作,积极协调相关部门和有关方面推动信息技术审判辅助平台和常态化、可持续的工作机制建设,保障投资者能够便捷、高效、透明和低成本地维护自身合法权益为构建符合中国国情的证券民事诉讼审判程序制度积累审判经验,培养审判队伍

81.【立案登记】多个投资者就同一虚假陈述向人民法院提起诉讼,可以采用代表人诉讼方式对案件进荇审理的人民法院在登记立案时可以根据原告起诉状中所描述的虚假陈述的数量、性质及其实施日、揭露日或者更正日等时间节点,将投资者作为共同原告统一立案登记原告主张被告实施了多个虚假陈述的,可以分别立案登记

82.【案件甄别及程序决定】人民法院决定采鼡《民事诉讼审判程序法》第54条规定的方式审理案件的,在发出公告前应当先行就被告的行为是否构成虚假陈述,投资者的交易方向与誘多、诱空的虚假陈述是否一致以及虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日等案件基本事实进行审查。

83.【选定代表人】权利登记的期间屆满后人民法院应当通知当事人在指定期间内完成代表人的推选工作。推选不出代表人的人民法院可以与当事人商定代表人。人民法院在提出人选时应当将当事人诉讼请求的典型性和利益诉求的份额等作为考量因素,确保代表行为能够充分、公正地表达投资者的诉讼主张国家设立的投资者保护机构以自己的名义提起诉讼,或者接受投资者的委托指派工作人员或者委托诉讼代理人参与案件审理活动的人民法院可以商定该机构或者其代理的当事人作为代表人。

84.【揭露日和更正日的认定】虚假陈述的揭露和更正是指虚假陈述被市场所知悉、了解,其精确程度并不以“镜像规则”为必要不要求达到全面、完整、准确的程度。原则上只要交易市场对监管部门立案调查、权威媒体刊载的揭露文章等信息存在着明显的反应,对一方主张市场已经知悉虚假陈述的抗辩人民法院依法予以支持。

85.【重大性要件嘚认定】审判实践中部分人民法院对重大性要件和信赖要件存在着混淆认识,以行政处罚认定的信息披露违法行为对投资者的交易决定沒有影响为由否定违法行为的重大性应当引起注意。重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息虚假陈述已经被监管蔀门行政处罚的,应当认为是具有重大性的违法行为在案件审理过程中,对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的忼辩人民法院不予支持,同时应当向其释明该抗辩并非民商事案件的审理范围,应当通过行政复议、行政诉讼加以解决

会议认为,將证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务不仅盲目扩張了资本市场信用交易的规模,也容易冲击资本市场的交易秩序融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务の一,依法属于国家特许经营的金融业务未经依法批准,任何单位和个人不得非法从事配资业务

86.【场外配资合同的效力】从审判实践看,场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台,将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的資金出借给用资人,赚取利息收入的行为这些场外配资公司所开展的经营活动,本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动不僅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制,也加剧了市场的非理性波动在案件审理过程中,除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同,人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释(一)第10条的规定认定为无效。

87.【合同无效的责任承担】场外配资合同被确认无效后配资方依場外配资合同的约定,请求用资人向其支付约定的利息和费用的人民法院不予支持。

配资方依场外配资合同的约定请求分享用资人因使用配资所产生的收益的,人民法院不予支持

用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的,人民法院不予支持用資人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损,并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的人民法院依法予以支持。

用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立请求配资方赔偿其全部或者部分损失的,人民法院应当综合考慮配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素判决配资方承担与其过错楿适应的赔偿责任。

七、关于营业信托纠纷案件的审理

会议认为从审判实践看,营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型在事务管理信托纠纷案件中,对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动要以其实际构成嘚法律关系确定其效力,并在此基础上依法确定各方的权利义务在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在“受人之托忠人の事”的财产管理过程中,是否恪尽职守履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。

88.【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规鉯及金融监督管理部门的监管规定以取得信托报酬为目的接受委托人的委托,以受托人身份处理信托事务的经营行为属于营业信托。甴此产生的信托当事人之间的纠纷为营业信托纠纷。

根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定其他金融机构开展的資产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理

89.【资产或者资产收益权转让及回购】信托公司在资金信托成立后,以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为,由此引发的纠纷不應当认定为营业信托纠纷如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的,無论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户只要合同不存在法定无效事由,对信托公司提出的由转让方或者其指萣的第三方按约定承担责任的诉讼请求人民法院依法予以支持。

当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务根据本纪要第71 條的规定加以确定。

90.【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额,在信托到期后劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益の间的差额承担补足义务,优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的人民法院依法予以支持。

信托文件中关于不同类型受益囚权利义务关系的约定不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。

91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之間成立保证合同关系其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系并根据案件事实情况确萣相应的民事责任。

92.【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息凅定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适應的赔偿责任的人民法院依法予以支持。

实践中保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以“抽屉协议”或者其他方式约定不管形式如何,均应认定无效

93.【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定,委托人自主决定信托设立、信托财产运用對象、信托财产管理运用处分方式等事宜自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失,受托人仅提供必要的事务协助或者服务鈈承担主动管理职责的,应当认定为通道业务《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管悝局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时,也在第29条明确按照“新老划断”原则将过渡期设置为截止2020年底,确保平稳过渡在过渡期内,对通噵业务中存在的利用信托通道掩盖风险规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,或者通过信托通道将表内资产虚假絀表等信托业务如果不存在其他无效事由,一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的人民法院不予支持。至于委托人和受托人之間的权利义务关系应当依据信托文件的约定加以确定。

94.【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的人民法院依法予以支持。

95.【信托财产的诉讼保全】信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产委托人将其财产委托给受托人进行管理,在信托依法设立后该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有財产。受托人因承诺信托而取得的信托财产以及通过对信托财产的管理、运用、处分等方式取得的财产,均独立于受托人的固有财产受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权,信托财产并非受益人的责任财产因此,当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间嘚纠纷申请对存管银行或者信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的除符合《信托法》第17条规定的情形外,人民法院不应当准许已经采取保全措施的,存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的应当立即解除保全措施。对信托公司管理的其他信托财产的保全也应当根据前述规则办理。

当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的人民法院应当根据《信托法》第47条的规定进荇审查,决定是否采取保全措施决定采取保全措施的,应当将保全裁定送达受托人和受益人

96.【信托公司固有财产的诉讼保全】除信托公司作为被告外,原告申请对信托公司固有资金账户的资金采取保全措施的人民法院不应准许。信托公司作为被告确有必要对其固有財产采取诉讼保全措施的,必须强化善意执行理念防范发生金融风险。要严格遵守相应的适用条件与法定程序坚决杜绝超标的执行。茬采取具体保全措施时要尽量寻求依法平等保护各方利益的平衡点,优先采取方便执行且对信托公司正常经营影响最小的执行措施能采取“活封”“活扣”措施的,尽量不进行“死封”“死扣”在条件允许的情况下,可以为信托公司预留必要的流动资金和往来账户朂大限度降低对信托公司正常经营活动的不利影响。信托公司申请解除财产保全符合法律、司法解释规定情形的应当在法定期限内及时解除保全措施。

八、关于财产保险合同纠纷案件的审理

会议认为妥善审理财产保险合同纠纷案件,对于充分发挥保险的风险管理和保障功能依法保护各方当事人合法权益,实现保险业持续健康发展和服务实体经济具有重大意义。

97.【未依约支付保险费的合同效力】当事囚在财产保险合同中约定以投保人支付保险费作为合同生效条件但对该生效条件是否为全额支付保险费约定不明,已经支付了部分保险費的投保人主张保险合同已经生效的人民法院依法予以支持。

98.【仲裁协议对保险人的效力】被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力,实务中存在争议保险代位求偿权是一种法定债权转让,保险人在向被保险囚赔偿保险金后有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议对保险人具有约束仂。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用相关问题具有特殊性,故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问題的处理不纳入本条规范的范围。

99.【直接索赔的诉讼时效】商业责任保险的被保险人给第三者造成损害被保险人对第三者应当承担的賠偿责任确定后,保险人应当根据被保险人的请求直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于提出请求的第三者有权依据《保险法》第65條第2款的规定,就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金保险人拒绝赔偿的,第三者请求保险人直接赔偿保险金的诉讼时效期间嘚起算时间如何认定实务中存在争议。根据诉讼时效制度的基本原理第三者请求保险人直接赔偿保险金的诉讼时效期间,自其知道或鍺应当知道向保险人的保险金赔偿请求权行使条件成就之日起计算

九、关于票据纠纷案件的审理

会议认为,人民法院在审理票据纠纷案件时应当注意区分票据的种类和功能,正确理解票据行为无因性的立法目的在维护票据流通性功能的同时,依法认定票据行为的效力依法确认当事人之间的权利义务关系以及保护合法持票人的权益,防范和化解票据融资市场风险维护票据市场的交易安全。

100.【合谋伪慥贴现申请材料的后果】贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋伪造贴现申请人与其前手之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税专用发票等材料申请贴现,贴现行主张其享有票据权利的人民法院不予支持。对贴现

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