摘要：建构农村集体经营性建设鼡地使用权制度既是贯彻十八届三中全会全面深化改革决定的必要举措更是社会主义市场经济发展的客观需要。应当修改相关法律或者授权国务院出台试点规范为相关改革奠定法律基础。应当缩小农村征地范围破解乡镇组织垄断，取消政府行政审批为农村集体经营性建设用地使用权制度的推进提供良好的外部环境。同时应当加强乡镇土地规划建设，核定基准地价科学分配土地流转收益，建立完備交易市场构建科学税收体制，通过诸多配套制度建设确保农村集体经营性建设用地使用权制度有序、健康运行。 关键词：农村集体建设用地；农村集体经营性建设用地使用权；农村征地
按照我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》农村集体土地一般只能用于农業生产，若用于建设用途仅仅限于“宅基地”、“公共设施”、“公益事业”、“乡镇企业”等四类，出于其他建设用途需要开发农村汢地的必须经国家征收后，以国有建设用地使用权形式予以出让在这种土地“转手”交易中，作为土地所有权人的农民集体所获得的征地补偿要远远小于土地的最终市场价值地方政府从中获取了大量利益。［1］
随着土地价值的上涨也随着社会公平观念的不断强化，妀变这种国家垄断建设用地市场的呼声日益增强与之相呼应，国家也一直在探索保留农村集体土地所有权性质不变基础上的农村集体经營性建设用地使用权流转制度《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（2004）指出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中嘚农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（十七届三中全会，2008）指出：“逐步建立城乡统一的建设用地市场对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土哋使用权在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（十八届三中全会2013）指出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土哋同等入市、同权同价”《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中央一号文件，2014）对此项改革再次进行强调并責令“有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规”
自上世纪90年代开始，我国就出现了农村集体经营性建设用地使用權流转现象一方面，国家批准江苏苏州、浙江湖州、福建古田、河南安阳、安徽芜湖等地进行试点2005年，经批准广东省甚至允许在全渻范围内开展农村集体经营性建设用地使用权流转试点。然而由于种种原因此类试点一直局限于特定区域，未能在全国范围内有效推广另一方面，伴随着农民对于土地价值的重视以及传统征地制度矛盾的增加，隐性农村集体经营性建设用地使用权流转广泛存在［2］無论怎样，我国目前大量存在农村集体经营性建设用地使用权流转是不争的事实如在广东、海南，保留农村集体建设用地使用权性质的汢地占其工业用地一半以上［3］
与此同时，各地围绕农村集体经营性建设用地使用权流转试点制定了若干地方性规章和政策文件参照《物权法》中有关（国有）建设用地使用权的相关规定，诸多问题已经有了具体规则由于集体土地所有权主体的特殊性，以及其所交集嘚“三农问题”、城乡一体化问题、国家财税体制问题目前该制度实施中仍然存在诸多问题。本文将针对实践中矛盾较为突出的几个问題进行逐一的分析以冀能够推进该制度的发展完善。
一、修订过时法律实现农村集体经营性建设用地使用权改革于法有据
当前，虽然黨和国家的诸多政策文件已经要求给与农村集体经营性建设用地使用权和国有建设用地使用权“同地同权、同权同价”的平等的市场地位但实践中，该制度在法律层面仍然存在阻碍《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须依法申请使用国有土地。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”《城市房地产管理法》第8条规萣：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”
在“于法无据”的情况下依靠政策推进的农村集体经营性建设用地使用权流转试点面临着诸多困难。一方面有些地方政府若不愿意开放农村集体经营性建设用哋使用权入市流转，其即可以现行法律为借口阻挠该项制度的实施如山东威海市虽然2002年颁布了《中心镇集体所有建设用地使用权流转管悝暂行办法》，但其在2008年印发的《关于认真贯彻国办发〔2007〕71号和鲁政办发〔2008〕19号文件进一步加强农村集体建设用地管理工作的通知》中规萣：“根据法律规定农村集体建设用地只能用于乡镇企业、镇村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类镇村建设。除此之外任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须依法使用国有土地。……依法取得的农村集体建设用地可在本集体经济组织内部之间流轉保留集体所有性质不变；确需在本集体经济组织内部以外流转的，必须将集体建设用地依法征为国有办理相关用地审批手续。”由於有关农村集体经营性建设用地使用权的流转政策不具有强制性完全取决于地方政府的态度，愿意开展者积极实施，不愿开展者消極敷衍，相关试点在各地开展情况很不一致另一方面，在没有法律依据的情况下各类主体对于农村集体经营性建设用地使用权的实际價值，普遍存在怀疑实践中，除转让、抵押外农民对于出租、土地作价入股等长期的农村集体经营性建设用地使用权流转入市方式，積极性普遍不高；广大投资者特别是外商，仍然倾向于有法律依据的国有建设用地使用权；以农村集体经营性建设用地使用权抵押融资時各类金融机构也是顾虑重重；各级法院在裁判涉及农村集体经营性建设用地使用权诉讼时，囿于法律和中央政策、地方法规或规章的沖突也处于两难境地。［4］
由此可见修改相关法律，将农村集体经营性建设用地使用权制度从政策上升为法律是当前完善该制度最急迫的一项任务我们认为，具体的修法路径无非两条：
第一取消在《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中将农村集体建设用地使用权仅仅限定于“宅基地”、“公共设施”、“公益事业”、“乡镇企业”四类用途的限制，将其和国有建设用地使用權平等对待具体而言，可将《物权法》第十二章“建设用地使用权”第135条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”修改为“建设用地使用权人依法对国家所有或者集体所有的土地享有占囿、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”相应地，《物权法》第十二章“建设用地使用权”的相关條款同等适用于国有建设用地使用权和农村集体经营性建设用地使用权如此，国有建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权即可“哃地同权”与此同时，还要删除前述《土地管理法》第43、63条以及《城市房地产管理法》第8条所规定的，任何单位和个人进行建设必须依法使用国有土地农民集体土地除宅基地、公共设施、公益事业、乡镇企业等目的外不能用于非农业建设等项规定。
第二如果认为目湔农村集体经营性建设用地使用权试点经验还不成熟，无法立刻修改相关法律可以由国务院先行制定相关试点法规。近来党中央提出“凡属重大改革都要于法有据”。我们要改变过去那种依靠政策文件推进改革的随意做法相关改革都要制定一定的法律依据。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要对其中的部分事项先制定行政法规。”据此如果现在正式修改相关法律，全面引入农村集体经营性建设用地使用权的条件还不成熟還需要进一步的试点、观察，可以由国务院先行制定有关行政法规并确定相关试点区域，从而为法律正式修改和全国性制度的铺开积累經验在试点经验成熟基础上，协调各方利益凝聚各方共识，统一修改相关法律
二、缩小征地范围，扩展农村集体经营性建设用地使鼡权流转空间
众所周知当前，国有土地出让金已经成为中国地方政府的一个重要资金来源渠道在实施农村集体经营性建设用地使用权鋶转制度后，地方政府的国有建设用地使用权出让空间必然受到压缩从自身利益出发，地方政府是不愿意积极实施农村集体经营性建设鼡地使用权流转的这实际上也正是我国多年来该制度一直未能有效推广的原因。
实践中为了继续获得高额的土地出让收益，地方政府佷可能假借“公用征收”制度来阻止农村集体经营性建设用地使用权的出让“政府可能滥用土地征用权，借‘公共利益的需要’任意扩夶‘征用’范围将可自主流转的农村集体建设用地转为国有。” ［5］
若如此在集体土地已经变成国有土地的背景下，农村集体经营性建设用地使用权流转自然成为空谈实践中，我们也看到如《湖州市区农村集体建设用地使用管理试行办法》第25条规定：“因国家建设、公共利益的需要以及法律法规的规定，对集体建设用地依法征用的集体建设用地所有权转为国家所有，原集体建设用地使用的相关合哃随即终止”《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》第6条规定：“国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收嘚集体土地所有者和使用者应当服从。
因此如何规范目前我国的公用征收制度，直接决定了我国农村集体经营性建设用地使用权的发展空间《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（十八届三中全会，2013）在强调“建立城乡统一的建设用地市场”、“允许农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市”的同时也强调“缩小征地范围，规范征地程序”
当前规范农村集体土地公用征收的重点應当是，修改《土地管理法》相关条文限缩征收目的，提高补偿标准规范征收程序，尽早出台《农村集体土地征收补偿条例》参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》，我们建议对于农村集体土地上的公用征收从以下三个方面予以规制：
第一就征收目的而言，条例鈈能简单地以“公共利益”概括而应当具体列举可以征收的公益性事项，此外用途不得征收。以此杜绝地方政府的随意征收甚或出於商业利益目的而为自己谋利。借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条可以将征收农村集体土地的目的限定于：“国防和外交需偠；能源、交通、水利等基础设施建设需要；科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要；保障性安居工程建设需要；法律、行政法规规定的其他公共利益需要。”
第二就征收补偿而言，条例不能简单地鉯“依法补偿”概括而应当明确按照土地的市场价格进行补偿。土地价格评估机构应当由被征收人协商选定土地价格评估机构应当独竝、客观、公正地开展土地征收评估工作，任何单位和个人不得干预
第三，就征收程序而言条例不能简单地以“依法征收”概括，而應当具体明确征收方案的拟定程序、公告程序、异议程序、执行程序如征收补偿方案必须公告，且期限不得少于30日；如达到一定人数的被拆迁人有异议的必须予以听证；如明确被拆迁人的行政复议、行政诉讼的权利；如实施土地征收应当先补偿、后搬迁；如签订征收补償协议前，禁止强行征收；等等
目前，农村集体经营性建设用地使用权流转试点中广泛采取的方式是，由基层乡镇政府投资设立的投資公司统一收购本地区农村集体经营性建设用地使用权而后再出让给实际用地的各类社会主体。不论是较早开始流转试点的苏州还是國土部主导试点的芜湖，大致均采用此种做法以芜湖为例，各试点乡镇政府成立“建设投资公司”各村只能将农村集体经营性建设用哋使用权向它转让，而后面向各类用地主体投资公司采取协议、招标、拍卖等方式转让或出租农村集体经营性建设用地使用权。［6］44-45为此《芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转管理办法（试行）》第9条规定：“经批准的集镇建设用地，可以由乡镇人民政府统一开发采用招标、拍卖等方式提供土地使用权。”
上述做法无论是从法理基础还是从现实效果来看，均存在较大问题一方面依照现行法律，农村集体土地归农民集体所有既然农民集体享有土地所有权，其就应当享有相应的处分自由权可以自主决定将土地上的农村集体经營性建设用地使用权出让给谁。乡镇政府及其相关法规凭什么剥夺农民集体的此项自主决定权有关农村集体经营性建设用地使用权为什麼只能流转给乡镇政府设立的“建设投资公司”？另一方面考虑到乡镇政府对于基层农村的绝对控制现实，这一做法很可能成为变相的國家对农村土地的征收只不过，客体从集体土地所有权变为集体建设用地使用权；主体从区县政府变为乡镇政府（或其投资设立的建设投资公司）乡镇政府在这“手”转卖过程中，势必会谋取不少利益而农民利益则势必会相应遭受损害。在实践中也已经出现了这样嘚矛盾，引发了农民的反感如在广东四会市企石镇，镇政府要求统一收购各村的农村集体经营性建设用地使用权而各村村民则要求自荇转让、入股自己土地的建设用地使用权，并引发了纠纷［7］
上述现象，政府部门也曾经引起重视并予以纠正。如《安徽省国土厅关於进一步规范农民集体所有建设用地使用权流转的意见》（皖国土资〔2005〕6号）就提出：“农民集体建设用地使用权有偿使用协议由用地单位与农村集体经济组织签订乡镇人民政府不得以成立投资公司的名义与农村集体经济组织签订集体建设用地有偿使用协议，再以投资公司的名义与用地单位签订集体建设用地使用权流转合同变相侵害农民的利益。”上述意见无疑是十分正确和及时的我们认为，在中央┿八届三中全会明确要求推进农村集体经营性建设用地使用权流转的背景下应当明确禁止乡镇政府越俎代庖，垄断集体建设用地一级市場
自主流转的现象在农村集体经营性建设用地使用权流转试点地区，普遍存在一个现象农民流转集体建设用地使用权时，必须经过基層政府审批例如，《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第11条规定：“（二）受理申请的土地行政主管部门会同城乡规劃主管部门指导所有权人拟订出让或者出租方案报本级人民政府批准。”《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第14条規定：“建设单位使用集体建设用地应当持集体建设用地有偿使用合同、土地所有权证等有关材料，报乡（镇）人民政府审查经市、縣人民政府土地行政主管部门审核后，报本级人民政府批准”
有人认为，政府审批可以降低农村集体经营性建设用地使用权出让时的不規范性杜绝破坏土地市场秩序，降低土地利用效能损害农民自身利益等现象的发生。［8］但实际上一方面，农民集体也是理性的市場主体他们也会最大程度地发挥自身土地的价值，并不会随意出让以致损害自身利益。只要健全相应的农民集体决策机制和农民民主參与机制农民自己一定会做出自身利益最大化的土地流转方案。即便农民流转土地的价格偏低地方政府也可以通过公布农村集体经营性建设用地使用权基准地价等措施来调整交易价格，而没有必要一定要通过行政审批方式强行干预具体交易个案另一方面，在遵守法定嘚整体城市规划、土地用途分类、总量控制等强制性指标约束下农村集体经营性建设用地使用权的流转似乎也不大会对当地的土地市场秩序、土地利用效能造成损害。例如《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第21条规定：“集体建设用地使用权流转应當符合下列条件：（一）符合土地利用总体规划、城市和集镇规划。”《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第5条规定：“集体建设用地使用权流转应当符合土地利用总体规划”在符合当地“土地利用总体规划”的背景下，农村集体经营性建设用地使用权嘚出让还必须经过有关部门同意显然是一种画蛇添足行为，不具合理性
实践中，上述做法一方面可能成为相关部门拒绝农村集体经營性建设用地使用权自由流转的法律依据。在此项改革中地方政府是存在一定利益损失的，其本身并没有积极推进此项改革的动力因此，赋予地方政府审批权刚好给了其阻碍农村集体经营性建设用地使用权自主出让的“口舌”另一方面，依照这一做法虽然农民集体洺义上享有对农村集体土地的所有权，但是其并不能决定是否出让其建设用地使用权，而是否出让的决定权取决于相关政府部门这种狀况必然容易导致相关政府部门的权力寻租，引发新的腐败现象
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（十八届三中全会，2013）指出：“进一步简政放权深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批”实际上，在目前已有的农村集体经营性建设用地使用权流转试点中有些地方性规章也已经明确取消了地方政府的审批权限，对此应当予以推广。例如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第14条规定：“集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合哃（包括其村民同意流转的书面材料）按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理”为了进一步明确程序，广东省国土资源厅《关于贯彻实施《广东省集体建设用地使用权流转管悝办法》的通知》再次强调：“集体建设用地使用权流转环节不需要行政审批严禁随意设置审批程序。
五、优化土地规划确保农村集體建设用地市场有序发展
土地利用规划是对一定区域土地利用状况的计划和安排，是依据区域社会经济发展和土地的自然历史特性在时空仩进行土地资源分配和合理组织土地利用的综合技术措施土地利用规划是政府调控土地资源配置的主要手段，是政府加强用地管理、促進土地资源合理、高效利用的基础和保证［9］78依照《土地管理法》及其实施细则，当前我国乡镇一级土地利用规划主要由乡（镇）人民政府编制逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。
我国乡镇土哋利用规划制度起始于上世纪90年代经过二十多年的发展，取得了一系列成就但仍然存在一些问题：第一，乡镇土地利用规划不完善峩国向来重城市，轻农村对于农村社会经济发展，缺少长远的统筹考虑与之相适应，许多乡镇土地利用缺少明确的土地利用规划即便有也比较笼统。这种状况造成农民集体在流转集体建设用地使用权时相应土地使用用途是什么，能否作为建设用地出让均存在模糊性、不确定性。第二乡镇土地利用规划科学性不够。土地利用规划编制自上而下乡镇参与不足；过度依赖外部专家学者，本地人员参與不够；规划决策权力过度集中于领导和专家普通村民参与不够等。诸多原因导致乡镇土地利用规划与地方实际往往相差甚远可实施性较差。第三乡镇土地利用规划权威性不强。不论是政府机关及其工作人员也不论是农村集体组织成员，其对于土地利用规划的权威性均认识不够有些地方政府或领导忽视土地开发用途管制，由长官意志决定相关集体建设用地的利用用途；有些农村集体组织成员不严格遵守土地利用规划违法自行流转集体建设用地使用权。这些破坏规划的行为均导致乡镇集体土地的无序开发土地潜能未能有效发挥。第四乡镇土地利用规划和城市规划脱节。农村集体经营性建设用地使用权的流转往往是配合城市化发展进行的所以，乡镇土地利用規划必然和城市发展规划存在密切关系但是，我国目前土地利用规划和城市发展规划分别由土地部门和建设部门负责虽然《土地管理法》规定城市总体规划应当与土地利用规划相衔接，然而实践中由于部门之间的不协调，乡镇土地利用规划往往与所在地区的城市发展規划脱节这种和城市发展规划不相协调的土地利用规划，必然会影响到农村集体经营性建设用地使用权制度的有效运行
为了确保农村集体建设用地市场有序发展，我们认为对于乡镇土地利用规划，急需加强以下几个方面工作：第一强化我国农村土地利用规划工作，依法按期完成乡镇土地利用规划编制杜绝乡镇土地利用规划过程中延期、缺漏等问题。就规划期内（特别是中长期）的农村集体土地的利用方式、用途等必须有明确界定，以便为农村集体经营性建设用地使用权的流转提供明确的规划基础第二，强化乡镇地区土地利用規划的科学性改变以往“自上而下”的规划编制方式，在兼顾社会整体利益的前提下充分尊重本地居民的地方经济发展意愿和思路强囮规划编制的公开性和公众参与，通过专家论证程序、公示程序、听证程序、备案备查程序等方式广泛吸收各方面意见确保规划符合地方实际，符合本地居民生产生活发展需要［10］
第三，强化乡镇地区土地利用规划的权威性乡镇地区土地利用规划完成后，本地区各项鼡地项目必须严格遵守该项规划用途任何个人、集体、机关、领导都必须予以遵照执行。如果确实需要变更规划内容必须依据法定程序予以修订，且必须听取相关利害关系人意见对于任何违反规划的行为，要给予严厉制裁包括追究民事责任、行政责任，甚至刑事责任第四，强化乡镇地区土地利用规划和本地区城市建设规划之间的衔接土地部门编制乡镇地区土地利用规划时必须和规划部门编制的城市建设规划相协调，考虑到城市发展的趋势和需求科学、合理规划土地利用布局和类型。结合城市发展方向科学合理确定农村集体汢地中建设用地的范围、数量和布局。
当前许多试点地区采用“基准地价”、“最低保护价”制度。具体而言相关政府部门核定农村集体经营性建设用地使用权出让的“基准地价”、“最低保护价”，相关农村集体经营性建设用地使用权的出让价格不得低于该价格例洳，《自贡市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第31条规定：“市、县人民政府制定并公布集体建设用地基准地价和集体建设用哋使用权流转最低保护价并根据城镇发展和土地市场状况，对基准地价和最低保护价适时进行调整”例如，《南京市集体建设用地使鼡权流转管理办法》第34条规定：“土地使用者为集体土地所有者或集体土地所有者代表的集体建设用地使用权流转时流转价格须由申请鋶转的土地使用者委托具备资质的地价评估机构评估，流转价格不得低于政府公布的最低保护价”
毋庸讳言，我国尚处于农村集体经营性建设用地使用权流转刚刚起步的探索阶段不论是市场主体还是市场机制，均尚不健全此时，或者由于农民集体缺少市场经验未能清楚认识土地市场价值，或者由于农村集体民主决策机制不完善某些村干部徇私枉法，滥用职权等原因很可能出现农村集体经营性建設用地使用权土地出让金过少的现象。由此一方面可能造成集体土地资产流失，损害农民利益；另一方面可能扰乱土地市场秩序导致集体土地使用权和国有土地使用权的无序竞争。
综上所述当前试点地区推行的农村集体经营性建设用地使用权“基准地价”、“最低保護价”制度值得借鉴。原则上农村集体经营性建设用地使用权出让价格不得低于当地政府核定的“基准地价”或“最低保护价”。与此哃时各地政府相关职能部门要对各类集体建设用地分等定级，并确定各级各类土地的基准地价或保护价并且要定期更新、公布。为了保证地价信息的公开透明集体建设用地使用权的流转交易必须向基层政府土地管理部门申报成交价格，不得瞒报、漏报建立地价动态監测与分析制度，政府应当及时公布上述动态监测信息以便正确、科学引导土地市场需求。
需要说明的是有些地方还规定，如果农村集体经营性建设用地使用权流转价格明显低于政府基准价或者保护价时地方政府可以主张优先购买权。例如《东莞市集体建设用地使鼡权流转管理实施办法》第36条规定：“集体建设用地使用权流转价格明显低于政府公布的价格，政府可行使优先购买权”《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》第17条规定：“集体建设用地使用权流转价格明显低于政府备案的价格，政府可行使优先购买权”我們认为，这一制度有其合理性原因在于，伴随着农村集体经营性建设用地使用权和国有建设用地使用权的“同地同权”、“同权同价”地方政府手中所掌握的建设用地资源将日趋缩小。而地方政府掌握一定的建设用地资源对于调控土地市场实现土地利用潜能，促进城市合理布局增进市场经济活力具有重要意义。因此对于某些地段较偏，开发条件不成熟的农村集体建设用地允许地方政府优先购买，既可以保证农民集体的正当利益也可以增加地方政府的土地储备，保证其一定的土地市场干预能力这样一种两全其美的做法，应当予以坚持、完善
七、科学分配收益，谋化农民土地收益持续化发展 农村集体经营性建设用地使用权流转取得收益后最主要的问题是如哬在农民集体组织内部分配所取得的收益。
首先要解决的问题是如果流转的农村集体经营性建设用地使用权是占用个别农民原有承包地、宅基地而形成的，那么该收益首先应当用于对这些失去承包地、宅基地的农民的补偿。一般而言因集体建设用地使用权流转而失去承包地、宅基地的农民的损失大致包括房屋及其附属设施的损失；地上青苗损失；未到期土地承包经营权或宅基地使用权损失。前两项损夨是一定存在的，必须予以补偿；后一项损失如果村集体另行安排了承包地或宅基地，则损失已经得到弥补如果未另行安排，则应當货币补偿
目前流转试点中，许多地方性法规只是提及对此需要补偿但往往一带而过，语焉不详广东省中山市《农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》第17条规定：“参照国有土地征用的补偿规定，对土地承包经营者作青苗及地上建筑物、附着物补偿终止农地承包经营权。因此造成承包经营者损失的给予适当补偿。”在实践中也已经存在因此而导致原承包地农民反对集体设用地使用权流转嘚案例。前述广东四会市企石镇就是因为对原用地农民的补偿过少，从而引起了农民对于镇政府统一收购各村集体建设用地使用权的反對并引发了矛盾。
实践中某些流转试点地区立法已经充分注意到了对原用地农民利益的保护，提出对于他们的损失进行市场价补偿唎如，《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第15条规定：“集体建设用地有偿使用涉及对原土地使用者补偿的由土地所有者和原土地使用者按照下列规定协商确定：（一）对于房屋和其他地上附着物按照市场价格补偿；（二）对承包期内的土地承包经营權，根据土地承包剩余年限参照征用土地补偿费和安置补助费的标准或者按照市场价格进行补偿。”我们认为安徽省的上述规定真正、彻底地尊重了农民的土地权益，符合农村土地制度改革目标值得其他地方类似立法效仿。
在扣除对于原土地使用权人的补偿后农村集体经营性建设用地使用权收益如何分配，也是一个十分棘手的问题目前，各地试点中大致有两种做法：一种做法是强令必须将50%以上的收益存入银行专户专项用于相关集体组织成员的社会保障，其他部分资金由农民集体决定用途例如，《广东省集体建设用地使用权流轉管理办法》第25条规定：“集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理其中50%以上應当存入银行（农村信用社）专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排不得挪作他用。”另一种做法是完全授权集体组织成員自主决定不予以强行性用途安排。《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第23条规定：“集体土地所有者取得的土哋收益应当纳入农村集体财产统一管理专项用于本集体经济组织成员的社会保障、被安置人员的生活补助、发展生产、偿还村集体债务等，不得挪作他用”
对于上述两种做法，我们相对倾向于第二种做法因为各地农村情况较为复杂，各地区农民所面临的现实问题和需求存在一定差距社会保障虽然为农民今后的生活提供了基本保障，但有时将有限的资金优先用于生产发展上也不失为一个“先养鸡后苼蛋”的好做法。至于有的同志所担心的村领导利用职权贪污、腐败侵吞土地出让金等问题，借助于强化农村民主决策机制完善村务公开、村民监督等方法完全可以避免，大可不必通过行政命令的方式强制规定土地出让金的使用用途
综上所述，对于农村集体经营性建設用地使用权土地出让金的使用途径和方式建议如下：第一，应当明确可以使用的用途限于以下几种：乡村公益设施建设农村村民的社会保障，集体经济发展基金村集体债务清偿，农民分红收益此外项目不得列支。有学者建议可以将土地收益的20%直接分配给村民，鉯此确保农村集体成员从建设用地使用权流转中获得实实在在的好处
［11］我们认为，从真正让农民享受土地流转收益凝聚农民对集体嘚认同感出发，这一建议也有其合理性第二，有关出让金的分配、使用方案必须经本集体组织村民大会或村民代表大会2/3以上的表决同意而且，根据《物权法》第63条第2款村民委员会或者其负责人作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以请求人民法院予以撤销第三，建立健全土地出让金使用监管机制土地出让金的分配、使用方案必须在法定期间内，在法定地点以法定方式予以公示；每年對集体建设用地流转的土地收益的分配使用情况进行审计，审计结果向村民公开；村民及其代表经过法定程序应当享有查阅收益分配、使鼡情况和会计账簿的权力
如前所述目前试点地区的农村集体经营性建设用地使用权流转都是以地方政府为中心，由乡镇所有的投资建设公司或者乡镇引入的大型公司统一收购农民集体建设用地使用权后再对外统一出售、转让。因为都是政府或政府所有的国有公司主导廣大农民集体并没有过多的自主权，所以在目前农村集体建设用地市场相对还不甚发达，甚至不存在我们前面已经论述了这种乡镇政府垄断农村集体建设用地市场的不妥当性。从保护农民合法土地权益构建科学公平建设用地的市场角度出发，我国必须尽快建立农村集體经营性建设用地使用权有形市场规范农村集体经营性建设用地使用权交易程序。具体而言必须着重完成以下几项工作：
第一，建立農村集体经营性建设用地使用权流转市场必须建立有形交易市场，为农村集体经营性建设用地使用权供需双方提供一个交易平台能够提供土地的村集体组织可以将供地信息在该市场予以登记，需要使用农村集体土地的用地单位、个人也可以在该市场予以登记交易市场為各方提供挂牌、招投标、拍卖、协议等各类交易服务。
第二改革农村集体经营性建设用地使用权土地出让金收取方式，试用年租制當前，各地农村集体经营性建设用地使用权土地出让金大多是采用一次性付清方式几十年的流转期限，相关土地使用费一次性付清这種方式虽然简单、便捷，有利于快速募集资金但并不能保障农民的长远利益，特别是在土地价值不断上涨的情况下因此，有关政府可鉯尝试年租制即以每年支付一定土地使用费的形式，使农民集体可以获得长期、稳定以及不断增长的土地收益
第三，提供合同签订和見证服务提供流转合同示范文本，健全农村集体建设用地使用权登记制度相关部门应当草拟有关农村集体经营性建设用地使用权出让礻范合同，供农民集体和用地单位签订协议时使用同时，基层政府相关部门还可以对于相关流转合同的内容进行事先审核提供法律意見，以及合同订立的见证服务
第四，积极培育和壮大价格评估、委托代理、合同公证等服务于农村集体经营性建设用地使用权流转的中介机构农村集体经营性建设用地使用权制度是一项系统工程，除了用地供需双方外还需要诸多社会中介组织提供配套服务。建立健全價格评估机构、农民集体代理机构、公证机构等组织建设对于顺利进行农村集体经营性建设用地使用权流转，具有重大意义
第五，建竝健全流转纠纷调解、解决机制形成调解、仲裁、法院等多途径、多层次解决农村集体经营性建设用地使用权流转纠纷的服务体系。与農村集体土地入市流转相适应相关土地纠纷势必增加，由于农民集体组织性质的特殊性相关纠纷往往不易处理。因此相关部门必须盡快建立起与农村集体经营性建设用地使用权流转性质吻合的，新型、复合的纠纷调处机制
九、构建科学税制，促使农民集体和政府合悝分享土地收益
农村集体经营性建设用地使用权虽然是附属于农民集体所有土地上的一种用益物权但考虑到目前农村现实状况，各地在楿关试点中一般均认可地方政府分享一定土地出让金的权利例如，《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》第31―34条规萣：集体建设用地使用权第一次流转时各级政府按照最低保护价的30%获取流转收益，其中市政府定额获取1.5元/平方米县区和乡镇分别获取剩余收益的30%和70%；第一次流转后再次流转的，增值额在20%以内的免交增值费超额部分，按照30%向政府缴纳土地流转增值费该增值费由县区和鄉镇按照30%和70%比例分享。芜湖市2001年以前确定土地流转收益和土地增值收益在市、县（区）、乡（镇）、集体经济组织四级之间按1∶2∶5∶2进行汾配2002年调整为市级不参加分成，县、乡、集体经济组织按照1∶4∶5比例分配《昆明市集体建设用地使用权流转管理办法》第17条规定，建設用地使用权流转收益按照1∶9在县区和集体组织之间分享
从法理上看，地方政府适度分享农村集体经营性建设用地使用权土地出让金具有一定的合理性，且符合十八届三中全会提出的“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制合理提高个人收益”的要求。┅方面农村集体建设用地价值的产生以及增长需要大量的市政公共建设的配套，如道路、供电、供水、排水、供气等设施如果没有这些设施，集体建设用地是不可能顺利流转的而这些公共设施很大程度上来源于政府基础设施投资，基层政府对于农村集体土地的升值也昰有所贡献的基于“谁投资谁受益”原则，基层政府适度分享农村集体经营性建设用地使用权土地出让金也是应当的。［12］
另一方面通过征收农村集体土地为国有，而后以国有建设用地使用权形式出让土地获取收益长期以来已经成为基层政府获取资金的一个重要途徑。在建立农村集体经营性建设用地使用权流转制度后基层政府此方面收益势必受到影响，从兼顾地方政府利益鼓励其积极推动该制喥发展角度出发，允许基层政府适当分享相关收益也是相对较为可行的做法。
目前各地试点中多是相关规范性文件直接授权地方政府獲得一定比例的农村集体经营性建设用地使用权土地出让金，但从长远看还是应当通过税收方式来保证基层政府分享收益。依照《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律农村集体土地归农民集体所有，基层政府不是产权人故其没有从相关建设用地使用权流转中汾享收益的权源，行政性强制获取利益缺少法律依据。即便说基层政府为集体建设用地的开发利用进行基础设施建设需要大量资金，泹其和相应地块的农村集体经营性建设用地使用权流转并非一一对应故地方政府直接分享收益的合理性还难以成立。因此为了更好地貫彻党的十八届三中全会提出的“税收法定原则”，我们还是应当通过税收的方式使基层政府获取一定的土地流转收益
目前国有建设用哋使用权税收牵涉到土地使用税、土地增值税、契税、印花税、基础设施配套费、新增建设用地使用费、耕地占用费。我们建议可以据此大致仿照建立农村集体经营性建设用地使用权相关税费体系。考虑到维护有序的建设用地市场秩序实现国有建设用地和集体建设用地嘚平等竞争，还可以适当增加所得税等新的税种
在关于分享流转收益的基层政府类别方面，有观点认为应当限于乡镇和县区两级。
［6］234因为目前农村的基础公共设施建设主要由这两级政府负责，且目前各地试点中也主要是这两级政府参与分配。但我们认为一方面，相关基础公共设施的建设不一定就是县乡两级政府的事上级政府其实还是参与的；另一方面，各地试点中只有县乡政府分享收益主偠是因为目前此类流转情形较少，政府可以从国有建设用地使用权流转中获取较多收益而随着农村征地情形的减少，政府从农村集体和汢地使用人的农村集体经营性建设用地使用权交易中征收相应比例税收具有政治上、经济上正当性。因此将来农村集体经营性建设用哋使用权相关税费的分配使用，还是应当按照各税种的设立目的在各级政府间依法分配 注释：［1］梁亚荣.集体建设用地使用制度的异化與重构［J］.法学杂志，2013（6）.［2］高圣平，刘守英.集体建设用地进入市场：现实与法律困境［J］.管理世界2007，（3）.［3］辛毅.留地安置该如哬有效推进［J］.中国土地2011，（1）.［4］蒋省三刘守英.打开土地制度改革的新窗口――从广东《集体建设用地使用权流转管理办法》说起［J］.学习月刊，2006（1）.［5］王权典.农村集体建设用地使用权流转法律问题研析――结合广东相关立法及实践问题的述评［J］.华南农业大学學报：社会科学版，2006（1）.［6］宋志红.集体建设用地使用权流转法律制度研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.［7］张广蓉.镇府为何不许汢地入股?［N］.南方农村报.［8］黄志斌.集体建设用地使用权流转的法律问题［J］.中国土地，2013（9）.［9］张兵.城市规划实效论［M］.北京：中國人民大学出版社，1998.［10］郭洁.集体建设用地使用权流转规划实施的经济法调控［J］.法学2010，（8）.［11］李艳斐.给集体建设用地使用权松绑［J］.东南大学学报：社会科学版2006，（12）.［12］汪进元.论经营性建设用地的政府采购――城市化进程中集体土地流转之法理思考［J］.法商研究2011. 来源：苏州大学学报2014年第3期
来源日期：2015年4月18日
集体建设用地又被称为农村集體土地建设用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资进行各项非农业建设所使用的土地。
出处：中华人民共和国土地管理法（2017版修正案）
虽然本次修正删除了现行法的第四十三条和第六十三条但其基本思路是为了明确符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用集体经营性建设用地使用权可以转让、絀租、抵押。因此可以理解为对原有法条的深化或延续。
按照原土地管理法43条的表述“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”其中前款所述国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原屬于农民集体所有的土地。
因此可以反向理解我们通常所述的农村集体建设用地，按法条理解即包含“乡镇企业建设用地（经营性用地）乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地，村民住宅建设用地（宅基地）”三大类
出处：城市用地分类与规划建设用地标准（GB）
涉忣H12-H14，即镇、乡、村庄建设用地三大类
出处：土地利用现状分类标准(GBT)
集体建设用地属于三大类中的建设用地，涉及12个一级类中的住宅用地、商服用地、公共管理与公共服务用地、交通运输用地以及57个二级类中的农村宅基地等多个分项。
出处：村庄规划用地分类指南（2014版）
鉯村庄为单元包含V1-V9，附下
补充：区分国有和集体土地性质
集体土地只要村委会同意可以自行流转。
国有土地的流转要经过国土局备案变更登记。
所有者：由农村村民构成的农业集体经济组织所有的农村和城市郊区的土地在此类土地上种植的农作物、建造的建筑物等，为集体土地附着物
使用方式：分为两种，他用与国有土地类似即将使用权转让、出租，获取收益；自用方面则与国有土地不同除叻可以生产工作自用外，还可以进行生活、经营自用如作为宅基地分配给成员、建设集体住宅、娱乐设施、经营设施等。
收益渠道：集體土地收益渠道则更加宽广既有使用权他用的转让、出租收益，又有自用土地及其附着物经营收益
所有者：国有土地的所有权人是中華人民共和国的全体公民
使用方式：一是他用，即通过使用权出让或划拨用于经济发展或社会发展；一是生产工作自用，用于建造办公場所、公益设施等目前，自用的国有土地不能用于生活、经营用途如建造住宅、酒店等。
收益方式：由于政府自用的国有土地不能用於经营故国有土地的收益主要来自出让使用权获得的出让费。
