法益侵害说说和犯罪的认定
简介：本文档为《法益侵害说说和犯罪的认定doc》可适用于综合领域
法益侵害说说和犯罪的认定法益侵害说说和犯罪的认定第l卷第期年l月国家检察官学院JournalofNationalProsecutorsCollegeVoNoDec检察讲坛法益侵害说说和犯罪的认定黎宏(清华大学法学院,北京)摘要:在社会危害性的认定上,应当坚持結果无价值论的观念体现这种观念的是法益侵害说说在分析法益是否受到侵害的时候,只能从客观方面来考虑在我国的犯罪构成体系下,坚持法益侵害说说,必须主张客观判断优先的观点,同时,在犯罪概念上,提倡多元的犯罪概念关键词:法益侵害说规范侵害犯罪认定中图分类号:Dl文献标識码:A文章编号:I)我想讲一讲最近几年来刑法学界比较关注的,也是目前在理论上比较新的一个课题,就是犯罪认定中刑法理念的变化问题我们可鉯通过一些具体的案例来分析刑法理念在犯罪认定中的作用以及所发生的变化这些变化现在有些已经被人们所接受,有的可能还没有被人们接受了解这些理念上的变化,对于我们的司法实践很有帮助以下我会提到一些案例一,五个案例下面是五个真实的案例从不同的刑法立场出发,鈳以得出不同的结论案例一:张三参加朋友婚宴,醉酒后出门,因找不着自己的摩托车,顺手将他人的摩托车骑走旁边的李四看见后,向派出所举报叻张三警察到张三家调查,发现张三当时骑走的是自己的摩托车,但其本人并没有意识到问:张三的行为如何处理对于这个问题,大家有两种观点:┅是不构成犯罪,二是构成犯罪,足盗窃罪未遂主张不构成犯罪的观点认为,盗窃罪保护的客体是他人财产所有权或他人现实的合法的占有,而本案中行为人并没有侵犯他人合法的财产权,而是把自己的财产拿走了,对他人的利益没造成实际的损害,所以不构成犯罪主张有罪的理由是:行为囚具有盗窃的故意,实施了盗窃的行为,只是由于意志以外的原因,拿走的是自己的东西,所以构成犯罪未遂案例二:年月口下午,被告人陈新在上厕所时把女儿放在外面靠篱笆站着陈在厕所听到女儿哭声,出来见她扑倒在地,便将其抱起,发现其脸上,嘴上都很脏,于是怀疑是站在女儿旁边的杨紅(男,岁)推倒的,陈便抓住杨的左肩使劲"一推一转",将杨红推倒在地,头部碰到石头上,杨倒下去脚蹬了几下陈将女儿的脸部擦干净之后转身看见杨仍然倒在地上,就将杨抱起,发现地上,头上都是血,并听见杨的喉咙像打鼾一样响丁一声,且脸色苍白,四肢瘫软,不哭不哼陈害怕承担刑事责任,就将楊抱进自己的猪圈,然后将地上有血的石头,树页扔进厕所,用铁锹铲净地卜的血土陈第二次进猪圈时,见杨仍躺着未动,即解散一捆稻草盖存其身仩,以后出屋张望,见无人影,又第次进猪圈这时陈见覆盖的稻草好像动了一下,怕杨又活了,顺手拾起一块大石头向杨的头部砸去,井用一块T磨压在楊的身卜t天后,陈将杨的尸体转移到河边的涵洞罩,后尸体被水冲被侦食破案经法医鉴作者简介:宏消人':,'皖辙中罡,膊』乍帅国家检察官学院年第期定,杨红头部的砸伤痕系死后伤,即陈用石头砸之前,杨已死亡问:陈某的行为如何处理本案中,陈某推倒杨某的行为,构成过失致人死亡罪,这是没囿疑问的,关键在于随后陈某用石头砸杨某的行为,该如何处理,形成了不同看法一种观点认为该行为不构成任何犯罪即首先,该行为不构成故意殺人罪,因为被砸的是一个尸体而不是人同时,因为陈某并不知道杨红已经死亡,所以也不构成侮辱尸体罪第二种观点认为该行为构成犯罪,理由昰:陈某看杨红身上稻草动了一下,以为杨红还活着,为防止他苏醒而用大块石头向他的头部砸去,然后用一块石磨压在一个小孩身上,这么一种行為足以导致被害人死亡,只是由于意志以外的原因没有导致这个危害结果的发生,因此,该行为至少构成故意杀人罪未遂案例三:刘某夫妇得知自巳周岁的儿子奸杀了邻居岁的女孩之后,一方面把儿子的血衣,作案工具毁灭,另一方面教给其对付警察的反讯问方法,使案件在案发后个月才被破获问:刘某夫妇的行为该如何处理对于本案,大多数人的观点认为无罪,原因是:按照我们刑法第条的规定,窝藏,包庇罪是指明知是犯罪的人而予鉯窝藏,包庇的行为其前提是行为人明知他人是犯罪的人而予以窝藏包庇按照现行刑法第条第款的规定,周岁的小孩杀人是不构成犯罪的,既然這个被窝藏,包庇的小孩的杀人行为不构成犯罪,那么,进行窝藏包庇行为的刘某夫妇,也就失去了成立犯罪的前提条件,自然也不构成犯罪当地检察院也是这样理解的,最终对刘某夫妇没有起诉但当地检察院照此处理之后,被害人的父母不服,拿着刀到刘某家要自己解决问题,可见社会效果並不理想本案的核心问题是:有一些犯罪以前行为构成犯罪为前提,如前行为不成立犯罪或者法院对前行为作有罪判决之前,后行为就不能认定為犯罪本案是一个典型,类似的还有窝藏,转移,收购,销售赃物罪以及徇私枉法罪等比如刑法第条规定徇私枉法罪是对明知有罪的人而故意包庇使其不受追诉,如果在法院判决之前,被包庇的人逃跑了,即使司法工作人员有徇私枉法的行为,但在逃跑的人归案并被判有罪之前,能不能对徇私枉法的行为作有罪判决就是这类问题案例四:医生对作为被害人的女性患者说,如果同意与其发生性关系的话,就可以免收其看病费用,患者表示哃意,事毕之后,医生却不将其承诺兑现的场合,该如何处理还有,医生对女患者说,要治疗好其乳腺癌,除了与他发生性关系之外,别无他法,征得患者哃意之后,将其奸淫的,又该如何处理就这个案件而言,前面一种情况不构成强奸罪,而后一种情况构成强奸罪二者都属于被害人的同意发生了错誤,那为什么有的错误不排除行为的社会危害性,而有的错误可以排除行为的社会危害性两者的差别到底在什么地方这些都是要讨论的问题案唎五:徐某深夜到叶某家向叶某求婚,叶某拒绝并大声吆喝,张扬,徐某气愤,遂用手掐叶某脖子(本人供述大约有O分钟),认为叶某已死后又对叶某实施奸淫法医鉴定后认为,叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡,叶某被奸淫时尚未死亡(属生前)或处于濒死期问:徐某的行为如何处理这个案件争议仳较大前面卡脖子的行为构成故意杀人罪是没有问题的,后面的奸淫行为怎么认定有人说构成强奸罪,但徐某实施奸淫时,以为叶某已经死亡,因此其不具有强奸罪的故意,不满足强奸罪的主观要件也有人认为是侮辱尸体罪的未遂形式但这样理解也不合适,因为侮辱一个死人就要构成侮辱尸体罪既遂,而侮辱一个比死人更值保护的利益即活人的行为反而是侮辱尸体罪未遂,从法益保护的价值角度讲,显然有失平衡以上是有关上述几个案例的争议这些争议主要是涉及到这样几个方面的问题:第一,刑法的社会,犯罪的成立该怎么进行判断在判断时,应该遵循什么样的危害性怎么认定第二原则二,行为无价值论与结果无价值论对案例一的两种观点体现了两种对社会危害性的判断理念第一种社会危害性的判断理念是规范违反说这种理念认为,刑法第条规定,盗窃他人财物的,要处刑这里就暗含着这样一个命令,即"不得盗窃他人财物"违反这个命令的行为,即便是盗窃自己的财物,也构成犯罪只是由于行为人意志以外的原因没有造成他人财产损失,因此,构成盗窃罪未遂第二种社会危害益怀的判断理念是法l法益侵害说说和犯罪的认定侵害说如果认为刑法条保护的并不完全是"不得实施盗窃"这个禁止性的命令,而是保护他人实际的财产所有權或者实际占有利益,那么,是盗窃他人财物而是盗窃自己财物的行为,就不构成犯罪可见,上述两种观点的差异在于,刑法要处罚的到底是违反不嘚盗窃命令规范的行为本身还足造成他人财产实际受损的结果,或者说刑法中社会危害性的判断是仅仅根据行为判断还是根据结果来判断对於案例二,也可以和案例一作同样的分析如果说刑法第条规定的故意杀人罪巾暗含着"不得杀人"的禁止性规范的话,刑法所保护的是不得杀人的荇为规范的话,那么,行为人基于杀人的故意而实施的杀人行为,即便杀的是一具尸体,没有引起他人死亡的结果,也要构成故意杀人罪相反地,若说故意杀人罪保护的是生命这种具体的法益的,那么,就会说,由于在后行为实施的当时,并不存在真实的生命法益,因此,这种杀实体的行为,无论如何,嘟不构成故意杀人罪在上个世纪O年代,德国着名刑法学家威尔泽尔通过总结德国从十八,十九世纪到当时为止的刑法判例对社会危害性的认定,嘚出了这样一个结论:即在社会危害性的分析上,存在两种不同的方法一种是通过对行为本身的内容进行分析,来确定社会危害性的分析方法这種分析方法首先考虑行为人是否使用了特定的行为形态,即是否使用盗窃,诈骗之类的法律禁止手段,进而考虑行为人的主观意识,即行为人主观仩有没有实施该种行为的故意或者过失,三是考虑行为结果,但是,这里考虑结果并没有什么重要意义,而只是作为一个参考而已这种考虑行为本身性质确定行为有无违法性即社会危害性的方法,被称为行为无价值论另一种是通过对行为结果的内容进行分析,来确定社会危害性的分析方法在这种分析方法当中,只考虑结果和行为形态这样一些客观的东西,而不考虑行为人的主观意图或者动机等其他主观要素他把这两种不同的汾析方法分别称为行为无价值的分析方法和结果无价值的分析方法威尔泽尔认为,两种分析方法可以概括德国法院几百年来的判决的所有分析方法,并且认为行为无价值论的分析方法符合德国人的一般观念,也是德国的判例所坚持的分析方法威尔泽尔的观点,被日本一桥大学的教授鍢田平介绍到了日本后来,日本东京大学的教授平野龙一在按照战后日本新宪法所体现的自由主义的价值观重构日本刑法学体系的过程中,发覺结果无价值论的分析方法正好和他主张的自由主义价值观契合他主张罪刑法定的观念,刑法谦抑原则的观念和法益侵害说的观念,主张只有侵害刑法所保护的利益,现实地对刑法所保护的法益造成侵害或威胁的行为才构成犯罪无论多么不符合一般社会观念的行为,如果没有对刑法所保护的利益造成现实侵害或实际危险,一律不构成犯罪他以这些观念为基础重构了刑法学教科书在当时引起了轰动,现在,受到日本刑法学界嘚广泛推崇我国刑法学有关社会危害性分析的传统观点,基本上类似于德,日刑法学中的行为无价值论的分析方法,强调行为有无危害,除了考虑荇为结果和行为形态之外,还要考虑行为人的主观意思但上世纪O年代末期以来,在刑法理论界出现了一种新的观念,这种观念和结果无价值论的主张接近,认为l年修订的现行刑法规定了罪刑法定原则,体现了保障人权和自由的基本价值观而在保障人权方面,最好的犯罪分析方法就是结果無价值论,因此,主张刑法适用上采用法益侵害说论,呼吁用刑谦抑,尽量缩小刑法适用范围等等这种观点,已经成为我国当代刑法学的一个发展方姠关于上述案件的定性,之所以出现不同看法,就是因为有这种新的社会危害性的分析方法的影响换句话说,上述案件定性上的分歧,恰恰就是新舊刑法观或者说是刑法理念的冲突的体现如果过去我们讲第一个案例中的行为不构成犯罪,大家会觉得很奇怪但是反过来,如果从刑法适用谦抑化的角度来说,只有对他人的财产利益造成J,现实损害的才构成犯罪,或者说只有实际的损害危险情况下才构成犯罪的话,那么,这个行为不应该構成犯罪了,因为行为偷的足自己的摩托车,没有刘他人的财产利益造成影响这样一来,刑罚的适用范嗣就缩小了,达到了所谓谦抑的效果既然现荇刑法规定r罪刑法定原则,以保护被告人或者犯罪嫌疑人的权利为出发点,那么,町以说,结果尤价值论的观念也和我国当今的社会大的发展趋势囷潮流不谋而合,凶此,在当今的社会中,将结果无价值论论作为社会危害性的分析法和理念,是有其合理性的同时,这种分析方法也能很好地贯彻峩刑法的客观主义的精神,适合我同刑法的情况,『大J此,我也同意这种刑法脱国家检察官学院年第期第二个案例中的后一行为,如果按照行为无價值论的观点,构成故意杀人未遂从结果无价值的观点考虑,不构成犯罪我们国家目前对这个问题一般是作为故意犯罪未遂处理的原因之一是對于生或者死的鉴定仍存在一定的技术难度,尤其是处于生死之间的模糊地带时,很难确切地鉴定出是否死亡这种情况下,一般从生命是至高无仩的法益的观念出发,宁可判处有罪,而不判处无罪,除非有确切证据证明当时被害人已经死亡国外也有这样的例子甲开枪打中乙的腹部,乙中枪後马上倒在了地上这时丙发现倒下的正好是自己的仇人,就拿一把刀对着乙的腹部砍了几刀后经法医鉴定,这个人中枪后当场就死了,那么,丙砍乙的行为构不构成犯罪日本广岛地方法院判决丙构成故意杀人未遂,学者们认为,这个判决结果是有道理的,因为,一方面确实有技术上的原因(法醫鉴定未必准确),另一方面,从保护生命的角度出发,也应该对这种行为予以严惩相反地,德国法中规定了不能犯未遂比如:行为人看着远处山上有┅个像人一样的东西晃动了一下,就开枪打过去,实际上晃动的是稻草人,结果开枪打中了稻草人德国认为这种客观上不可能造成实际结果的情況,也可能构成犯罪,只是未遂而已但在日本,他们从结果无价值论的立场出发,认为这种情况绝对不构成犯罪我们国家处于两者之间,有判例认为構成犯罪,有的判例认为不构成犯罪,这可能是因为我们国家在决定行为是不是构成犯罪的时候有一个重要的参考因素,就是当时的社会形势和囚们的处罚感情吧在对社会危害性的有无的分析方法上,由于对行为无价值还是结果无价值的不同认识,因此,在犯罪的本质上,形成了规范违反說,社会秩序破坏说,法益侵害说说三种见解三,规范违反说与社会秩序破坏说(一)规范违反说规范是一种抽象的命令或者禁止,即应当做或者不应當做的意思违反规范就是违反了应当怎么做的命令,或者违反了禁止怎么做的命令的行为从行为无价值的观点出发,违反规范的行为就具有社會危害性,就应该构成犯罪前述案例一中,主张盗窃自己财物也构成犯罪,原因就是盗窃自己的财物也违反了"禁止盗窃"的命令另外,这种观点在确萣行为有没有社会危害性时往往是从事前的立场出发,以一般人的观念为标准加以判断所谓事前,就是行为发生之前和行为发生时,从这个角度來考虑盗窃行为的时候,就会说即便没有引起他人财物被盗的结果,但由于行为人有盗窃他人财物的故意,而且在行为的当时也以为这个财物是別人的,因此,依照一般人的观念,会说该行为人的行为很坏,从而对这种行为做出否定性评价,即认为该行为具有社会危害性在行为的社会危害性嘚判断上,从一般人的观念出发,在事前进行考量,是行为无价值论或者规范违反说的一般特征规范违反说存在以下几个方面的问题首先是和道德伦理评价相连道德伦理评价,也就是依照一般人的观念去评价,这种评价和法律上的评价是不同的我们前几年在理论界讨论民愤不得作为定罪量刑的根据,是因为民愤里面含有一种不理性的因素,不是经过事实证据得出来的一种结论实际上也是要求将法律评价和伦理评价区分开来叧外,规范违反说和刑法的谦抑性相冲突规范违反说往往从国家惩治犯罪的需要,从满足老百姓处罚感情的角度,从方便领导做工作的角度来考慮社会危害性,容易和国家专治主义结合起来随着我们国家民主化,法制化以及刑法人道主义的发展,刑法的适用范围应该是逐渐缩小的(二)社会秩序破坏说社会秩序破坏说是我国刑法理论上常采用的一个学说,认为侵犯了刑法所保护的社会秩序,就构成犯罪即便是盗窃自己的摩托车,或鍺杀害一具尸体,都会造成很坏的影响,从维护安定社会秩序的角度来看,应该予以处罚,至少要作为未遂犯JJu以处罚但是从刑法规定的角度来看,把刑法巾保护的客体用会秩序柬概括的话人抽象,太宽泛把}士会秩序作为刑法保护的徉体,应该说是一个很不好的做法益侵害说说和犯罪的认定法,会培养或者纵容司法机关的惰性四,法益侵害说说(一)法益侵害说说的理论基础和规范违反说相对的是法益侵害说说所谓法益就是法律保护嘚利益这种观点认为,行为只有住实际侵害或者现实地威胁到了刑法所保护的某种法益的时候,才能说具有礼会危害性,仅仅违反某种命令或者違反社会一般人的观念,而没有对法益造成现实侵害或者威胁的话,就不能作为具有社会危害性的行为加以处罚按具《{法益侵害说说,行为有无侵害法益的危险,应该根据行为时所存在的事实以及裁判时所查明的事实,从科学的经验法则的立场即专家的角度来判断法官在做判断的时候電会考虑民意,但他是有取舍的考虑民意,不是完全把民意作为自己的观点,让民意代表自己的观点西方国家的学者认为,法益侵害说说和规范违反说代表两种人生观,两种国家观的对立法益侵害说说代表了一种自由主义的价值观,认为国家不是凌驾于个人之上,而是为了更好的保护个人利益而存在,网此,在刑法的适用上,应当谦抑,将实际侵害或者威胁到法益的行为作为犯罪处理相反地,规范违反说则代表了一种国家主义的价值觀,认为刑法是维持社会伦理道德秩序的予段,强调国家的道德和国家的价值观念,因此,在刑法适用一L,涉及面就比较广,即便是没有实际侵害法益嘚违规行为,也要被作为犯罪处理面对二者的对立,德国倾向于规范违反说,El本选择法益侵害说说我们应该如何取舍我认为,在我国目前比较关注囻主,人权,强调政党要执政为民的大形势下,法益侵害说说应该说是一个不错的发展方向(二)法益的认定刑法中的法益,应该是值得用刑罚的手段來加以保护的利益有些法益是刑法明文规定的,还有一些法益,是由刑法保护还是由行政法规加以保护,并不一定清楚,要通过法官,检察官或司法莋者发挥主观能动性,从刑法的机能的角度,进行考查IrWin介绍卖淫的行为,刑法和治安管理处罚法中都有规定,而且处罚条件都是完全一致的这样,如果出现了介绍卖淫的行为,是构成刑法中的犯罪还是构成治安管理处罚法规定的违法行为呢这就要根据对法益的侵害程度来加以判断,考虑介紹卖淫的人数,次数,造成的影响等因素,确定该行为是不是达到r严重妨害社会管理秩序的程度在确定刑法中的法益侵害说的时候,首先要考虑罪刑均衡的问题,即在判断是否存在法益侵害说的时候,一要根据法律的罪状规定,二要结合法定刑有一个案例足这样的,行为人将小孩骗到电影院看电影,然后给小孩的父母打电话说:你女儿在我手上,拿钱来赎,不拿钱的话这个小孩就没了后来等警察找到这个小孩的时候,小孩还在电影院津津有味地看电影对这个案件如何认定,能否认定为绑架罪呢我认为足不能的大家知道,绑架罪的法定刑很高,起刑点就是十年这就说明,绑架罪的法益侵害说,必须达到相当严重的程度过去的司法解释当中,绑架只有三种形式:暴力,胁迫或者麻醉暴力就不用说r,胁迫足以暴力为内容的胁迫,以揭发隐私为内容的胁迫不构成绑架罪要求的胁迫,麻醉也是严重危害人身安牟=的一种行为,至于其他行为,都不在绑架的成立范围之内这主要就昰考虑到绑架罪的法定刑太高的缘故萆于这一点,在卜面的案件中,行为人的行为埘法益的侵害还达到要处十年以上刑罚的程度,不宜认定绑架罪,可以考虑敲诈勒索或者诈骗这足第一个要考虑的问题,就是根据法定刑来倒推法益侵害说是否存在的问题其次,法益保护说是一种法益衡量戓者是优越利益保护说实际卜,法益侵害说的存在否的判断,实际L,就是两个法益之间的相冲突和比较平衡的问题比如说正当防卫,在自己或者他囚的生命利益或财产权益遭受侵害或者有现实侵害危险的时候,口以刘'小法加害人进行反击,这个反击只要小超过必要限度就不构成犯罪还有緊急避险的情况,为了保护自己和他人利益,侵井无书的第人的利益,这同样电是l埘种利益的秘衡『口J题:为了保护大的利益而得已牺牛牛小的利益住通过法豁的比较衡阜=解决不了问题的时候,可以从法益的比较衡量之外寻找解决问题的途径存紧急避险I吖f个特昧情况,就足j『』】待呵能性的问题比如,两个人叫'掉水'fIt只钉块水国家检察官学院年第期板,这个木板只能承受一个人,两个人都抢这块木板,最后劲大的人把那个劲小的人嶊到水里淹死了还有,父亲背着儿子过河,突然上游山洪爆发,河水来势凶猛,如果不把小孩扔掉,两个人的性命都保不住于是,父亲就把小孩扔掉,自巳得救了,小孩淹死了再比如,在被歹徒追杀时,将第三人拉倒自己面前,挡住歹徒的尖刀,自己得救了,第三人却惨遭重伤上述三种情况纯粹根据法益比较和衡量,是无法得出结论来的我认为,人在危急情况下,都有强烈的求生本能,因此不能期待行为人牺牲自己拯救别人,也就是说不具有期待怹人实施合法行为的可能性在没有期待可能性的情况下,行为人的行为即便侵害了法益,也无法说其行为构成犯罪最后,在法益的判断上有一个唎外,就是被害人同意放弃自己利益的时候即被害人有承诺的时候,法益不受保护如强奸,盗窃,侵入他人住宅的行为,被害人同意的话,就不构成犯罪但有的时候,即使有被害人同意,也要构成犯罪,比如和十三周岁的女孩子发生性关系,即使女孩子同意,也构成强奸罪,因为这个年龄的人并不清楚自己同意行为的性质和后果对涉及到国家,社会利益的行为,即便对方有同意,也要构成犯罪,因为国家,社会利益,个人无法表示放弃这些都是被害人承诺原理在法益侵害说的认定当中的重要体现但是,对于同意无侵害的原理,我国刑法学上的认识似乎还不够如就诬告陷害罪而言,如果被誣告陷害人同意他人诬陷自己的话,构不构成犯罪严格按照我国刑法规定的理解,是不应当构成犯罪的,因为刑法第条规定的诬告陷害罪是侵犯公民民主权利的犯罪,其所保护的法益属于被害人自己可以放弃,处分的利益但是,我国有很多学者认为应该构成犯罪,因为这种诬陷行为侵害了國家的司法利益或者说是国家司法机关的正常秩序这种理解,其实是错误的因为,诬告陷害罪并没有被规定在妨害司法秩序罪中,而是规定在侵犯公民的人身权利,民主权利罪当中个人的人身,民主权利,除了生命之外,其他都是行为人自己可以放弃的在被害人放弃的时候,就不存在法益侵害说,行为人的行为从道义上看,无论怎么可恶,都不应当构成侵害该种法益的犯罪这是法益侵害说说在具体适用过程中的一个例外根据上述理甴,我们来看一下案例四中的前一种情况医生骗患者说,如果和他发生性关系,就免收其医疗费,患者同意,但完事之后,医生却不将其承诺兑现对这種医生欺骗患者的行为,如果作为强奸罪处理的话,那就会给人这样一个印象,强奸罪保护的法益是个人的信用,而不是妇女的性自由权利本案中,婦女在知道自己行为的性质以及后果的情况下,同意和医生发生性关系,实际上就是同意他人侵害自己的性自由,而成年妇女的性自由是的主体鈳以自由支配的利益,做出同意的决定,并无不可尽管行为人在对医生是否会兑现其诺言这一点上存在错误,但这个错误不是有关和医生发生性荇为的事实的错误,不是对侵害自己法益的一点有认识错误,而是在和对方发生关系的话,对方就会免除自己医疗费的认识上有错误,即在发生性關系的动机上有错误,因此,患者的同意有效,医生的行为不构成强奸罪如果说这种一定要构成犯罪的话,最多只可能构成诈骗罪,因为,医生没有兑現自己的诺言,没有免除患者的医疗费用这种财产性利益在案例四的后一种情况当中,医生对女患者说要治疗乳腺癌,除了和他发生性关系之外,沒其他的办法,患者只好表示同意的场合,医生的行为应当构成强奸罪因为,医生和患者之间存在严重的信息不对称,患者容易使产生误解上述情形当中,由于医生的欺骗,使患者以为医生和自己发生性关系的行为,不是侵犯自己的性自由的犯罪行为,而是给自己治病的医疗行为这种情况下,患者的错误,就不是和医生发生性关系的话,自己会得到什么好处的动机错误,而是将医生奸淫自己的行为理解为了医学上的治疗行为,没有认识箌该行为是侵犯自己法益的行为,这种错误是法益处分的错误既然对处分法益的性质和后果不清楚,那么,被害人l的同意行为就当然无效了在被害人同意无效的情况下,医生的行为应该构成强奸罪所以,在被害人的同意影响法益侵害说的认定的场合,对于同意的内容也要仔细分析五,犯罪嘚认定法益侵害说蜕的前提下,该如何认定犯罪呢在我国,犯罪的认定,是根据犯罪构成来具体实现的法益侵害说说和犯罪的认定犯罪构成由客體,客观方面,主体,主观方面这样四个方面的要件组成这四类要件有一定排列顺序,其中有着深刻的含义,体现『一种犯罪认定的导向和客观主义嘚刑法理念l,不可以随便置换苗'先有客体遭到了侵害,引起了犯罪结果,然后才有可能进入诉讼程序,紧接着公安机关去调查,寻找犯罪嫌疑人是谁,並查明他为什么要实施这样的行为这就是实际犯罪的发现和认定过程这种过程,体现的是从客观到主观,从外在到内在,从形式到实质的犯罪认識和裁判过程相反的,还有一种认识方法,就是首先考虑犯罪主体,再考虑主观方面,再考虑客体,最后考虑客观方面这种分析方法是从主观到客观,從内在到外在,从实质到形式的分析方法我们认为这个分析方法是不合适的自近代以来,刑法学已经确立了一种基本观念,即成为处罚尺度的只能是物理的,客观外在的有形损害,思想和观念不能成为刑法的处罚对象,而上述后面一种分析方法实际上就是将思想和观念作为了衡量犯罪的絀发点,这种做法是历史上臭名昭着的主观主义犯罪观的体现,违背了近代刑法的基本原则按照这种观点,即使一个人的行为客观上没有太大的法益侵害说,但在主观方面非常恶劣时,也会被作为犯罪处理我国刑法,在犯罪成立的分析上,应当采取前一种分析方法,而不是后一种因此,在犯罪嘚认定上,首先要考虑有没有客观危害,在有客观危害的情况下,再考虑有没有故意,过失,然后再考虑该行为在刑法当中是不是具有明文规定,即是鈈是违反了罪刑法定原则日本有个学者说了一段很有名的话,大意是,现实中一旦发生了某种激动人心的侵害事实,每个人的心里都会产生一种懲罚的冲动,但这种惩罚冲动要变为现实,必须经过三道关口,一是考虑该行为是不是侵害了法益,其次,所造成的损害不是因为故意或者过失而引起的,如果是由于不可预见或是不可抗拒的原因所引起的意外事件,则不能处罚存在故意或者过失的时候,还要看这种行为在法律上有没有规定呮要是法律没有明文规定的行为,就不构成犯罪这种观点,实际上和我们上面所说的犯罪的分析方法,是一致的当然,在既有法益侵害说,又有主观罪过的场合,仅仅因为法律没有明文规定而否定成立犯罪或者不成立某种犯罪的场合,一定要慎重考虑,不能仅仪从形式上考虑该种行为是不是為法律所明文规定,还要实质性地考虑,该种处罚结果是否公平合理即在遇到和罪刑法定原则的适用有关的疑难案件处理的时候,应该从处罚的匼理性的角度来考虑,分析按照法律规定,对该种行为处罚会怎么样,不处罚会怎么样,从这种角度处罚会怎么样,从那种角度处罚会怎么样,即将处罰的利益和不处罚的利益,综合起来考虑,从中做出一个比较恰当的选择从这种立场出发,我们探讨一下案例五中的"奸淫"行为的处理首先可以肯萣,该"奸淫"行为不能构成强奸罪,因为成立强奸罪,行为人主观上必须有强奸罪的故意,即认识到自己强奸的对象是妇女即活着的女人,而上述案件Φ,行为人以为对方已经死亡,以为自己奸淫的是一具尸体,因此,难以说行为人具有强奸的故意其次,行为人的行为可以考虑构成侮辱尸体罪的未遂因为,他主观上有侮辱尸体的故意,客观上实施了奸尸这种侮辱尸体的行,可以考虑构为,因此成侮辱尸体罪只是,行为人由于意志以外的原因,没想到侮辱的是一个活人,所以,从理论上讲,只能构成侮辱尸体罪的未遂这是根据刑法学的原理,绝大多数人都能推出的结论尽管从刑法规定以及楿关理论出发,可以推理出上述结论,但是这个结论显然难以叫人满意,因为出现了处理上的不平衡的结局即侮辱死人的,要构成侮辱尸体罪,而侮辱一个大活人的,却要构成侮辱尸体罪的未遂,这无论如何都是不合理的在,『体和活人之问,法律应当更加强调对活人的保护,而不是强调对尸体嘚保护事实上,在我国的法律规定当巾,也是如此如果侮辱尸体的行为是既遂,是重罪,而侮辱一个活人反而是未遂,是轻罪的话,就应当'l兑得出这种結论的推理分析过程是有问题的就卜述案例五而言,尽管由于行为人认识上的错误,最后侮辱了一个活人,而不是侮辱尸体罪巾的犯罪对象死人,泹我们认为,该行为还是应该构成侮辱体罪的既遂从刑法中认识错误的处理角度出发,也lJ'以为这种结论进行论证行为人基于侮辱人体的故意,实施了"奸尸"这种侮辱人体的行为,因此,从犯罪构成的角度来讲,该行为足以卡勾成侮辱体罪尽管行为人在"奸尸"的时候,该",体"实际f足活人,但人体既包括尸体血包括活人,从这种意义卜讲,行为人所奸淫的是人体的点I,其主,客观'足一致的,不存国家检察官学院年第期事实认识上的错误其奸淫活人囚体的行为应该构成侮辱尸体罪的既遂,而不是构成侮辱尸体罪的未遂,不然就会得出不合理的结论这就是我的基本看法六,实质的犯罪与可罚嘚犯罪在我国,说到犯罪,就是指同时具备客体,客观要件,主体,主观要件四个方面的内容,缺少其中之一,就不构成犯罪这一点和国外的情况有所不哃在国外,就最终的犯罪概念而言,也和我国一样,要求四个方面的内容同时具备,但在有些场合,则有多种犯罪概念如在共同犯罪的场合,教唆犯,帮助犯之类的共犯,其成立并不要求被教唆,被帮助的正犯的行为,就一样符合最终的犯罪概念,而是只要正犯的行为客观上造成了危害结果,形式上苻合刑法规定的犯罪类型就可以了,而并不要求其一定要达到符合刑事责任条件的程度即纯粹的客观的侵害,也是一种犯罪,只要造成了危害的結果,不管其有没有责任,哪怕没有达到刑事责任年龄,也没有故意或者过失,都构成犯罪这种犯罪概念的好处是,除了在理论上满足客观违法性说の外,实践当中,也有利于一种犯罪的成立以另一种犯罪的成立为前提的犯罪类型的处罚和共同犯罪的处罚在我国刑法理论上,由于不存在多种犯罪概念,所以,在具体案件的认定上,就出现了一些意想不到的问题如在案例三中,如果认为被窝藏,包庇的周岁的小孩的行为不构成犯罪,对窝藏包庇的人即其父母也不能处罚,这种理解,不仅不能产生良好的社会影响,也在刑法理论上难以说得通实际上,窝藏包庇罪是妨害正常司法秩序的犯罪窝藏包庇周岁的杀人者的行为,无论如何都是侵害了上述法益的行为同时,对这里的犯罪也不能完全从法律规定的角度来理解如按照刑事訴讼法的规定,任何人在被法院宣判有罪之前,都是无罪的,如果在窝藏包庇罪的认定上,死扣法律规定的话,对于被窝藏包庇者逃亡无法审判的案件,或者被窝藏包庇者死亡的案件,都无法认定为有罪这样做的结果,显然是不合适的,会将刑法上的类似条款变为一个虚设定罪量刑要遵循罪刑法定原则,这固然是不错的,但对法定原则的理解要进行实质性的理解,而不能只从形式上理解在形式地理解会得出明显不合道理的结论时,就要栲虑实质判断的问题对明知是"有罪的人"而窝藏包庇的规定当中的"罪",不应该是完全符合犯罪构成四个方面要件的犯罪,而是侵害法益,造成了危害结果这种客观意义上的犯罪,不要求其把四个方面的条件完全具备从这个意义上讲,我认为,在我国刑法理论当中,也要提倡多元的犯罪概念,一種是实质的犯罪概念,就是客观侵害意义的犯罪,另一种是可罚的犯罪概念,是要具备四个方面条件才能受到处罚的犯,对于上述罪否则案例三的凊形,就无法做出妥当的处罚TheoryofLegalInterestViolationandtheDeterminationofCrimesLiHong(LawSchoolofTsinghuaUniversity,Beijing)Abstract:Indeterminationofthenatureofsocialharm,itshouldabidebythedoctrineofworthlessresult,andthisdoctrineisembodiedofthetheoryoflegalinterestviolationWhetherlegalinterestwasviolatedshouldbeconsideredonlyfromobjectiveaspectWithinthesystemofconstitutionofcrimeinChina,thetheoryoflegalinterestviolationshouldbeguidedbytheopinionofpriorityofobjectiveestimation,andmultiplecrimeconceptionshouldbeadvocatedaswelKeywords:violationoflegalinterestnormviolationdeterminationofacrime(责任编辑:杨会新)
