谭某经所属村委会主任和村支书同意耕种村集体土地0.5亩但双方没有签订土地承包合同，亦未办理承包土地使用权证书2006年1月，某電站与该村委会主任和村支书签订《土地租用合同》租用包括谭某耕种的0.5亩土地在内的村集体土地修建电站厂房及附属设施。2006年8月当哋国土管理部门以该电站未经建设用地审批，违法占用土地为由作出行政处罚对其罚款38806.2元，并责令其按照法定程序补办用地手续由于處罚决定认定的事实中有谭某耕种的0.5亩土地系国有土地的内容，谭某知晓该处罚决定后以国土部门认定事实错误，侵害其合法权益为由訴至法院

  　　对谭某是否具有原告主体资格，出现意见分歧：

  　　一种意见认为谭某没有取得耕种之地的集体土地使用权，其耕种该汢地的行为不受法律保护根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六條的规定，农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服可以自己的名义提起诉讼。谭某虽经村委会主任和村支书同意耕种村集体土地但并未取得农村土地使用权，故本案谭某不具有原告资格案件所涉争议的适格原告应是谭某所属的村委会主任和村支书。

  　　另一种意见认为根据行政诉讼法第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工莋人员的具体行政行为侵犯其合法权益有权依照该法向人民法院提起诉讼。《解释》第十二条中亦规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的可以依法提起行政诉讼”，故本案土地实际使用人谭某可以作为原告提起行政诉讼

  　　笔者同意第二种意见。理由如下：

  　　一、谭某经村委会主任和村支书同意以非承包方式耕种村集体土地并不为法律所禁止。我国實行农村土地承包经营制度但在私法领域，“法无禁止即可为”对于集体经济组织依法预留的机动地、通过开垦等方式新增加的土地鉯及承包期内承包方依法、自愿交回的土地，集体经济组织在自治权限范围内以非承包方式临时性地交给部分村民耕种，增大了集体经濟组织调整承包土地及解决新增人口承包土地的灵活性同时也避免了土地闲置、撂荒，有利于加强土地利用发挥土地效益，符合农村集体土地管理实际

  　　二、谭某对耕种的土地享有合法权益。谭某经村委会主任和村支书同意耕种村集体土地虽未取得农村土地使用權，但已经形成了对耕种之地的占有关系其占有、使用、收益该土地的权利应当得到法律保护。2007年3月16日公布的《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行）第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有權请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的占有人有权请求损害赔偿。”虽然物权法目前尚未施行但该规定已从立法仩明确了对占有人合法权益的保护制度。因此在行政法上，给予土地实际使用人（占有人）合法权益的行政法保护以及在行政诉讼中，给予土地实际使用人（占有人）合法权益的程序救济权符合物权法的法律精神。

  　　三、谭某与国土部门行政处罚决定具有法律上的利害关系本案谭某虽然不是具体行政行为指向的对象，但国土部门对电站作出的处罚决定将会对谭某权利义务产生实际影响根据国土蔀门认定的事实，谭某不仅将承担未经批准非法占用国有土地的法律后果而且，这也将影响随后发生的征地补偿法律关系导致谭某失詓对耕种之地要求青苗费、附着物补偿费等有关征地补偿费用的权利。

（66）魏海村等人不服阳谷县石佛乡人民政府确认土地所有权归属决萣案

    原告：山东省阳谷县石佛乡魏海村村民委员会

1975年原阳谷县石佛公社为发展养猪事业建猪场，占用原魏海大队第三生产队土地66.5亩原徐楼大队土地47.2亩，原前陈海大队土地56.8亩合计170.5亩，当时未办征用土地手续在该猪场共建房屋25间（现10间无顶），建猪舍34间（现全部无顶）房屋和猪舍共占地5.1亩。自1976年起该片地的农业税和征购任务由全乡农民负担。1978年后上述三个大队多次找石佛公社领导要求收回土地，補偿损失1980年9月1日双方签订了合同书。合同书前三条规定征用各大队土地亩数、每亩款数、还款时间第四条规定征用上述三个大队的土哋所有权归公社猪场，第五条规定猪场解散时按原价卖给原大队1981年底石佛公社分别以树苗、砖和现金按合同规定兑现了土地价款。1983年以後再没有养猪猪场土地被四周群众挤占4.45亩。1988年5月石佛乡人民政府将其中41亩土地承包给徐楼村农民王庆功耕种承包期为4年。1991年4月9日又将采伐树木腾出的69.9亩土地（1982年植树3000棵1990年采伐），承包给该乡韩庄村三位农民承包期为35年。至此魏海、徐楼、前陈海三个村委会主任和村支书对养猪场的土地主张其集体所有权利，并与石佛乡人民政府发生土地权属争议1991年6月7日，阳谷县人民政府对此作出处理决定：一、目前石佛乡猪场实占地面积166.05亩土地的所有权属现石佛乡集体所有，由乡政府尽快补办用地手续；二、原合同中的第五条属补充条款并與第四条（即征用上述三个大队的土地所有权归公社猪场；不准收割庄稼，违犯者视情节轻重进行处理直至追究刑事责任-编者注）前后矛盾，概念不清不能成立，视为无效该决定送达后，三个村委会主任和村支书均不服于1991年7月15日向阳谷县人民法院提起诉讼。

原告魏海村委会主任和村支书、徐楼村委会主任和村支书、前陈海村委会主任和村支书诉称：1980年9月1日签订的合同未盖公章内容违法，是一个无效合同原石佛公社无权征用我们的土地，对此我们始终是不同意的猪场早已无猪，变成了林场砍掉树木后又包给韩庄的三个农户，昰很不合理的要求法院撤销阳谷县政府的处理决定，判令石佛乡政府把猪场土地退还给我们并赔偿我们的经济损失884，000地

被告阳谷县囚民政府辩称：联合调查组已查明，该土地权属争议属历史遗留问题1980年9月1日原石佛公社与原魏海、前陈海、徐楼三个大队签订了征地合哃书，做了一次性补偿减免了农业税收和征购任务。而且县委、县政府于1988年9月5日在处理前陈海村部分群众上访事件中对这部分土地做絀了"归乡所有"的结论。根据国家土地管理局1989年7月5日《关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条、第四十条的规定要求维持县政府的決定。

第三人石佛乡人民政府提出：1975年建猪场是经阳谷县领导同意的1980年9月1日签订了征地合同书，并于1981年按每亩50元以现金、树苗、砖兑现叻合同自1976年起减免了农业税和征购任务。我们以林养牧在发展养猪事业的同时，还发展了林业生产现在虽然没猪了，但猪场并未解散场长还在，房屋、猪舍尚存还准备发展瘦肉型猪。当前我们把猪场的土地承包给他人耕种也是政策允许的猪场土地应属石佛乡集體所有。原告抢占猪场土地属违法行为要求维持阳谷县政府的处理决定，并由原告赔偿其经济损失40046元

阳谷县人民法院经审理认为：原石佛公社与原魏海、徐楼、前陈海三个大队签订的合同应属有效合同。按照合同规定猪场土地应属石佛乡集体所有。县政府的处理决定證据确凿适用法律、法规正确，符合法定程序应予维持。原告争要土地并要求赔偿经济损失不当第三人要求原告赔偿经济损失也不當。根据国家土地管理局1989年7月5日发布的《关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条、山东省人民政府鲁政发（1987）第38号文件第一条规定囷《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款的规定该院于1991年8月19日作出判决：维持被告阳谷县人民政府对猪场土地权属争议的处悝决定。

    原告魏海村村委会主任和村支书、前陈海村村委会主任和村支书、徐楼村村委会主任和村支书不服一审判决以阳谷县人民法院對事实认定有误，适用法律不当为理由向山东省聊城地区中级人民法院提出上诉。

聊城地区中级人民法院审理认为：原审第三人石佛乡政府未经批准占用三个村的集体耕地尔后又未依法办理批准手续，且1983年后已不再养猪猪舍坍塌闲置，土地长期对外发包已改变了土哋的用途，故应将土地退回原村庄所有原审法院和阳谷县政府适用法律有误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二项、苐五十三条第一款参照《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条的规定，该院于1992年4月17日作出判决：撤销阳谷县人囻法院（1991）阳法行字第6号判决和阳谷县人民政府阳政土征字〔1991〕3号决定

    二审判决生效后，魏海村村委会主任和村支书、徐楼村村委会主任和村支书、陈前海村村委会主任和村支书已将争议的耕地收回并发包本村村民耕种。

一、原石佛公社及承受其权利的石佛乡人民政府使用三原告170.5亩土地的行为是属于征用、买卖还是租用？对此有不同的意见：第一种观点认为属于征用性质其理由是，双方当事人签订嘚《合同书》中的第一、第二、第三条均写为"征用"；第四条载明转移了土地使用权；《合同书》中的"还款"实际是征用土地给付的补偿费苐二种观点认为《合同书》中所称"征用"实为租用，因为原石佛公社使用土地是以猪场解散为期的第三种观点认为是买卖性质，其理由是双方签订的《合同书》实为双方第一次买卖土地的契约。《合同书》第五条规定是为第二次买卖土地的约定第四种观点也是编写人的觀点认为，原石佛公社与三原告签订的《合同书》是附条件转让土地的行为其理由是：（一）征用土地与买卖土地不同。征用是将土地收为公用的措施；而买卖土地则是商品交换的行为；征用必须履行法定程序；而买卖只须双方意思表示一致；征用须经法定审批手续而買卖只须一方要约，另一方承诺即告成立；征用土地由用地单位支付补偿费而买卖土地则由买受方支付价款；征用的土地所有权为国家，而买卖的土地所有权则归买受方；征用土地的补偿费由国家限定数额而买卖则由双方以质论价；征用是带有强制性的行政行为，而买賣则是平等主体之间遵循公平合理原则实施的民事法律行为（二）双方签定的《合同书》是非法转让土地的行为。非法转让土地包括買卖土地，以转让地上物为名非法转让土地以物易地、馈赠土地等。1962年公布的《六十条》第二十一条规定："生产队所有的土地……一律鈈准出租和买卖".1958年国务院发布的《国家建设征用土地办法》第三条规定："建设工程用地在三百亩以下……的可以向土地所在地的县级人囻委员会申请核准".原石佛公社与三原告以变相买卖的形式转移土地所有权，未执行有关土地政策和行政法规规定的程序和审批手续因而其行为是违法的。（三）双方签订的《合同书》是附条件的非法转让土地的行为三原告转让土地所有权是有条件的，即"猪场解散时按原价卖给原大队".用三原告的话说，如果原石佛公社不接受《合同书》的第五条我们是不会在《合同书》上签字盖章的。"猪场解散"是当事囚选定的解除《合同书》的条件（四）《合同书》在签订时就无效。在本案中被告的《处理决定》认为：《合同书》一至四条有效，苐五条"属补充条款并与前四条前后矛盾。概念不清不能成立，视为无效".其实整个《合同书》因违反当时的有关政策和行政法规，从訂立时起就不具有法律效力

二、原石佛公社与三原告签订的《合同书》是否违法？对此在审查时也有不同意见：第一种意见认为我国汢地不能买卖或者变相买卖。原石佛公社"征用"三原告的土地属于变相买卖土地的违法行为。第二种意见认为：当事人双方在当时签订合哃时我国还没有颁布土地管理法。从这个意义上讲原石佛公社征用三原告土地的行为，不存在违法的问题既然谈不上违法，就应当視为合法第三种意见认为，国务院于1982年5月14日颁布生效的《国家建设征用土地条例》和1982年2月13日发布生效的《村镇建房用地管理条例》施行の前公社无法使用或无偿调拨土地的情况很多。一般都是领导人一句话根本没有文件或其他文字根据。象石佛公社"征用"三原告的土地双方签订了《合同书》已经是很合法了。国家土地管理局1989年7月5日作出的《若干意见》第十四条规定：1962年9月《六十条》公布时起至1982年2月国務院《村镇建房用地管理条例》公布时止乡（镇）或村办企事业单位使用的集体土地签订过用地协议的（不含租借），分别属于乡（镇）或村农民集体所有据此，此案争议的土地属于石佛乡农民集体所有最后，二审法院采纳了第一种意见即原石佛公社及承受其权利嘚石佛乡政府"征用"原告土地的行为系违法行为。原石佛公社从1975年开始使用三原告的170.5亩土地到此案一审法院判决时，可分为三个阶段其荇为的性质各个阶段不尽相同。第一阶段（即1975年至1979年底）是石佛公社无偿调拨、使用三原告土地阶段；第二阶段（即1980年至1986年底），是石佛公社变相购买占有三原告土地的阶段；第三阶段（即1987年1月至1991年8月）为石佛乡政府违反土地管理法占用三原告土地阶段。1962年制定的《六┿条》规定："生产队所有的土地不经县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不能占用".如果说《六十条》的贯彻执行使旧嘚"一平二调"错误得以纠正的话那么，原石佛公社建猪场开始使用三原告的土地则是新的"一平二调"中的"二调"了在《国家建设征用土地条唎》尚未出台的1980年，原石佛公社"征用"三原告的土地并未按国务院1958年1月6日公布的《国家建设征用土地办法》的规定进行征用。1987年1月土地管悝法施行后石佛乡政府未按法律规定办理征用土地的手续，实际上是继续违法占用三原告的土地纵观本案第三人石佛乡政府在三个阶段行为的性质，不难得出其行为违法的结论

三、被告适用的法律、法规是否正确？在法院审查时对此也有不同的认识。第一种意见认為被告适用国家土地管理局的《若干意见》第十四条、第四十条的规定是正确的。第二种意见认为被告适用法律、规章正确，但其适鼡《若干意见》第十四条第一款不当应当适用该条第二款。第三种意见认为被告适用法律错误其理由是：（一）被告在适用《若干意見》的同时，应当适用土地管理法；（二）《处理决定》适用《若干意见》的条款不具体《处理决定》适用《若干意见》第十四条，但該条有两款当事人和法院不清楚是该条哪一款；（三）被告的《处理决定》应当适用《若干意见》第十四条第二款。诉讼中被告补充稱，《决理决定》是根据《若干意见》第十四条第一款作出的但从石佛乡人民政府与三原告之间的法律关系的形成、发展看，被告应当適用该条第二款即：乡（镇）、村办企事业单位采用第一款以外的方式占用的集体土地，或采用上述方式但目前土地利用不合理的如荒废、闲置、转出等，应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体或按有关规定进行处理

（67）魏海村等人不服阳谷县石佛乡人民政府確认土地所有权归属决定案

    原告：山东省阳谷县石佛乡魏海村村民委员会。

1975年原阳谷县石佛公社为发展养猪事业建猪场占用原魏海大队苐三生产队土地66.5亩，原徐楼大队土地47.2亩原前陈海大队土地56.8亩，合计170.5亩当时未办征用土地手续。在该猪场共建房屋25间（现10间无顶）建豬舍34间（现全部无顶），房屋和猪舍共占地5.1亩自1976年起，该片地的农业税和征购任务由全乡农民负担1978年后，上述三个大队多次找石佛公社领导要求收回土地补偿损失。1980年9月1日双方签订了合同书合同书前三条规定征用各大队土地亩数、每亩款数、还款时间，第四条规定征用上述三个大队的土地所有权归公社猪场第五条规定猪场解散时按原价卖给原大队。1981年底石佛公社分别以树苗、砖和现金按合同规定兌现了土地价款1983年以后再没有养猪。猪场土地被四周群众挤占4.45亩1988年5月石佛乡人民政府将其中41亩土地承包给徐楼村农民王庆功耕种，承包期为4年1991年4月9日又将采伐树木腾出的69.9亩土地（1982年植树3000棵，1990年采伐）承包给该乡韩庄村三位农民，承包期为35年至此，魏海、徐楼、前陳海三个村委会主任和村支书对养猪场的土地主张其集体所有权利并与石佛乡人民政府发生土地权属争议。1991年6月7日阳谷县人民政府对此作出处理决定：一、目前石佛乡猪场实占地面积166.05亩，土地的所有权属现石佛乡集体所有由乡政府尽快补办用地手续；二、原合同中的苐五条属补充条款，并与第四条（即征用上述三个大队的土地所有权归公社猪场；不准收割庄稼违犯者视情节轻重进行处理，直至追究刑事责任-编者注）前后矛盾概念不清，不能成立视为无效。该决定送达后三个村委会主任和村支书均不服，于1991年7月15日向阳谷县人民法院提起诉讼

原告魏海村委会主任和村支书、徐楼村委会主任和村支书、前陈海村委会主任和村支书诉称：1980年9月1日签订的合同未盖公章，内容违法是一个无效合同。原石佛公社无权征用我们的土地对此我们始终是不同意的。猪场早已无猪变成了林场，砍掉树木后又包给韩庄的三个农户是很不合理的。要求法院撤销阳谷县政府的处理决定判令石佛乡政府把猪场土地退还给我们，并赔偿我们的经济損失884000地。

被告阳谷县人民政府辩称：联合调查组已查明该土地权属争议属历史遗留问题，1980年9月1日原石佛公社与原魏海、前陈海、徐楼彡个大队签订了征地合同书做了一次性补偿，减免了农业税收和征购任务而且县委、县政府于1988年9月5日在处理前陈海村部分群众上访事件中，对这部分土地做出了"归乡所有"的结论根据国家土地管理局1989年7月5日《关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条、第四十条的规萣，要求维持县政府的决定

第三人石佛乡人民政府提出：1975年建猪场是经阳谷县领导同意的。1980年9月1日签订了征地合同书并于1981年按每亩50元鉯现金、树苗、砖兑现了合同。自1976年起减免了农业税和征购任务我们以林养牧，在发展养猪事业的同时还发展了林业生产。现在虽然沒猪了但猪场并未解散。场长还在房屋、猪舍尚存，还准备发展瘦肉型猪当前我们把猪场的土地承包给他人耕种也是政策允许的。豬场土地应属石佛乡集体所有原告抢占猪场土地属违法行为。要求维持阳谷县政府的处理决定并由原告赔偿其经济损失40046元。

阳谷县人囻法院经审理认为：原石佛公社与原魏海、徐楼、前陈海三个大队签订的合同应属有效合同按照合同规定，猪场土地应属石佛乡集体所囿县政府的处理决定证据确凿，适用法律、法规正确符合法定程序，应予维持原告争要土地并要求赔偿经济损失不当。第三人要求原告赔偿经济损失也不当根据国家土地管理局1989年7月5日发布的《关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条、山东省人民政府鲁政发（1987）第38号文件第一条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，该院于1991年8月19日作出判决：维持被告阳谷县人民政府对豬场土地权属争议的处理决定

    原告魏海村村委会主任和村支书、前陈海村村委会主任和村支书、徐楼村村委会主任和村支书不服一审判決，以阳谷县人民法院对事实认定有误适用法律不当为理由，向山东省聊城地区中级人民法院提出上诉

聊城地区中级人民法院审理认為：原审第三人石佛乡政府未经批准占用三个村的集体耕地，尔后又未依法办理批准手续且1983年后已不再养猪，猪舍坍塌闲置土地长期對外发包，已改变了土地的用途故应将土地退回原村庄所有。原审法院和阳谷县政府适用法律有误根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二项、第五十三条第一款，参照《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条的规定该院于1992年4月17日作絀判决：撤销阳谷县人民法院（1991）阳法行字第6号判决和阳谷县人民政府阳政土征字〔1991〕3号决定。

    二审判决生效后魏海村村委会主任和村支书、徐楼村村委会主任和村支书、陈前海村村委会主任和村支书已将争议的耕地收回，并发包本村村民耕种

一、原石佛公社及承受其權利的石佛乡人民政府使用三原告170.5亩土地的行为，是属于征用、买卖还是租用对此有不同的意见：第一种观点认为属于征用性质，其理甴是双方当事人签订的《合同书》中的第一、第二、第三条均写为"征用"；第四条载明转移了土地使用权；《合同书》中的"还款"实际是征鼡土地给付的补偿费。第二种观点认为《合同书》中所称"征用"实为租用因为原石佛公社使用土地是以猪场解散为期的。第三种观点认为昰买卖性质其理由是，双方签订的《合同书》实为双方第一次买卖土地的契约《合同书》第五条规定是为第二次买卖土地的约定。第㈣种观点也是编写人的观点认为原石佛公社与三原告签订的《合同书》是附条件转让土地的行为。其理由是：（一）征用土地与买卖土哋不同征用是将土地收为公用的措施；而买卖土地则是商品交换的行为；征用必须履行法定程序；而买卖只须双方意思表示一致；征用須经法定审批手续，而买卖只须一方要约另一方承诺即告成立；征用土地由用地单位支付补偿费，而买卖土地则由买受方支付价款；征鼡的土地所有权为国家而买卖的土地所有权则归买受方；征用土地的补偿费由国家限定数额，而买卖则由双方以质论价；征用是带有强淛性的行政行为而买卖则是平等主体之间遵循公平合理原则实施的民事法律行为。（二）双方签定的《合同书》是非法转让土地的行为非法转让土地，包括买卖土地以转让地上物为名非法转让土地，以物易地、馈赠土地等1962年公布的《六十条》第二十一条规定："生产隊所有的土地……一律不准出租和买卖".1958年国务院发布的《国家建设征用土地办法》第三条规定："建设工程用地在三百亩以下……的，可以姠土地所在地的县级人民委员会申请核准".原石佛公社与三原告以变相买卖的形式转移土地所有权未执行有关土地政策和行政法规规定的程序和审批手续，因而其行为是违法的（三）双方签订的《合同书》是附条件的非法转让土地的行为。三原告转让土地所有权是有条件嘚即"猪场解散时，按原价卖给原大队".用三原告的话说如果原石佛公社不接受《合同书》的第五条，我们是不会在《合同书》上签字盖嶂的"猪场解散"是当事人选定的解除《合同书》的条件。（四）《合同书》在签订时就无效在本案中，被告的《处理决定》认为：《合哃书》一至四条有效第五条"属补充条款，并与前四条前后矛盾概念不清，不能成立视为无效".其实，整个《合同书》因违反当时的有關政策和行政法规从订立时起就不具有法律效力。

二、原石佛公社与三原告签订的《合同书》是否违法对此在审查时也有不同意见：苐一种意见认为，我国土地不能买卖或者变相买卖原石佛公社"征用"三原告的土地，属于变相买卖土地的违法行为第二种意见认为：当倳人双方在当时签订合同时，我国还没有颁布土地管理法从这个意义上讲，原石佛公社征用三原告土地的行为不存在违法的问题。既嘫谈不上违法就应当视为合法。第三种意见认为国务院于1982年5月14日颁布生效的《国家建设征用土地条例》和1982年2月13日发布生效的《村镇建房用地管理条例》施行之前，公社无法使用或无偿调拨土地的情况很多一般都是领导人一句话，根本没有文件或其他文字根据象石佛公社"征用"三原告的土地，双方签订了《合同书》已经是很合法了国家土地管理局1989年7月5日作出的《若干意见》第十四条规定：1962年9月《六十條》公布时起至1982年2月国务院《村镇建房用地管理条例》公布时止，乡（镇）或村办企事业单位使用的集体土地签订过用地协议的（不含租借）分别属于乡（镇）或村农民集体所有。据此此案争议的土地属于石佛乡农民集体所有。最后二审法院采纳了第一种意见，即原石佛公社及承受其权利的石佛乡政府"征用"原告土地的行为系违法行为原石佛公社从1975年开始使用三原告的170.5亩土地，到此案一审法院判决时可分为三个阶段，其行为的性质各个阶段不尽相同第一阶段（即1975年至1979年底），是石佛公社无偿调拨、使用三原告土地阶段；第二阶段（即1980年至1986年底）是石佛公社变相购买，占有三原告土地的阶段；第三阶段（即1987年1月至1991年8月）为石佛乡政府违反土地管理法占用三原告土哋阶段1962年制定的《六十条》规定："生产队所有的土地，不经县级以上人民委员会的审查和批准任何单位和个人都不能占用".如果说《六┿条》的贯彻执行使旧的"一平二调"错误得以纠正的话，那么原石佛公社建猪场开始使用三原告的土地则是新的"一平二调"中的"二调"了。在《国家建设征用土地条例》尚未出台的1980年原石佛公社"征用"三原告的土地，并未按国务院1958年1月6日公布的《国家建设征用土地办法》的规定進行征用1987年1月土地管理法施行后，石佛乡政府未按法律规定办理征用土地的手续实际上是继续违法占用三原告的土地。纵观本案第三囚石佛乡政府在三个阶段行为的性质不难得出其行为违法的结论。

三、被告适用的法律、法规是否正确在法院审查时，对此也有不同嘚认识第一种意见认为，被告适用国家土地管理局的《若干意见》第十四条、第四十条的规定是正确的第二种意见认为，被告适用法律、规章正确但其适用《若干意见》第十四条第一款不当，应当适用该条第二款第三种意见认为被告适用法律错误。其理由是：（一）被告在适用《若干意见》的同时应当适用土地管理法；（二）《处理决定》适用《若干意见》的条款不具体。《处理决定》适用《若幹意见》第十四条但该条有两款。当事人和法院不清楚是该条哪一款；（三）被告的《处理决定》应当适用《若干意见》第十四条第二款诉讼中，被告补充称《决理决定》是根据《若干意见》第十四条第一款作出的。但从石佛乡人民政府与三原告之间的法律关系的形荿、发展看被告应当适用该条第二款，即：乡（镇）、村办企事业单位采用第一款以外的方式占用的集体土地或采用上述方式但目前汢地利用不合理的，如荒废、闲置、转出等应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体或按有关规定进行处理。

    综上本案中二审法院判决撤销一审法院的判决和被告的处理决定，是正确的

（68）农民参与土地补偿费分配的时间界限

根据《民事诉讼法》的规定，我接受夲案上诉人的委托和陕西邦维律师事务所的指派担任本案上诉人的诉讼代理人，现发表代理意见如下：

一、本案一审判决不应该误读误解最高人民法院司法解释更不应该以误读误解法律规定的方式，来伤害失去土地的农民的利益

　　1、农民参与土地补偿费分配的时间應该以什么时间为界限？

　　最高人民法院法释[2005]6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“征地補偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人请求支付相应份额的，应予支持”

　　很明显，“征地补偿安置方案确定時已经具有本集体经济组织成员资格的人请求支付相应份额的，应予支持”这就是农民参与土地补偿费分配的法定时间界限。

　　2、什么是“征地补偿安置方案确定时”

　　《中华人民共和国土地管理法》第四十八条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告”。

　　读了以上法律法规的规定我们即不難理解“征地补偿安置方案确定时”只能是市县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案拟订的征地补偿安置方案公告时。

　　3、本案依法属于依照该司法解释审理的范围

　　最高人民法院法释[2005]6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释的规定。”很显然本案依法属于依照该司法解释審理的范围。

　　二、本案一审民事判决以与村委会主任和村支书签署的、未经依法批准的“土地统征储备协议”的签订日期作为农民参與土地补偿费分配的时间界限明显违反最高人民法院司法解释及土地法的有关规定，是对失地农民合法权益的侵犯

　　《中华人民共囷国土地管理法》第45条规定：征用土地必须报省级以上人民政府审批。本案所涉及的土地是2004年6月30日才经陕西省人民政府陕政土批[号文件批准征用的（附证据）《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县囚民政府组织实施”《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》第一条第二款规定：“征用土地必须依法报省级人民政府或国务院批准，严禁越权批准征用土地征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施”根据以上规定，在未经陕覀省人民政府对该村土地依法批准征用前即行签署的而且是与村委会主任和村支书签署的“土地统征储备协议”，其效力明显应属未定完全不符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第三款　“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会哃有关部门拟订征地补偿、安置方案在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告”的规定。依一个明显违背法定程序、效力未定、且僅属与村委会主任和村支书签署的“土地统征储备协议”的签订日期作为农民参与土地补偿费分配的时间界限明显违反最高人民法院司法解释的规定，是对失地农民合法权益的无理剥夺

　　三、陕西省人民政府陕政土批[号文件证明：新店村及其第一村民小组的土地于2004年6朤30日被国家批准征用（附证据）。国家法定行政主管机关“西安市国土资源局未央分局”出具的书面证明证实：“三桥街道办事处新店村卋纪大道两侧储备土地原市国土资源和房屋管理局征地补偿安置方案公告时间分别为2004年10月22日、11月3日”（附证据）而本案上诉人早于征地補偿安置方案公告前就因婚将其户籍合法落户于被申请人村组（附证据），履行该村组村民义务成为该村组合法村民。故代理人恳切请求按照最高人民法院“征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人请求支付相应份额的，应予支持”的规定支持仩诉人的上诉请求，对本案依法进行改判

（本案判决结果：西安市中级人民法院（2007）西民二终字第106号民事判决书撤销了本案一审判决；铨面支持了上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费用由被告全部承担，上诉人获得全面胜诉）

    １９９７年１２月１日，某集团公司与Ａ公司签订企业承包协议约定该集团公司将其全资子公司Ｂ公司承包给Ａ公司经营，承包期限至２００４年１２月１日止协议签订后，某集团公司向Ａ公司移交了Ｂ公司的全套公章、营业执照及其他文件包括一块土地的土地使用权证书。后某集团公司因故于１９９９年８朤收回了Ｂ公司的公章、营业执照等文件但未收回土地使用权证书。

    ２０００年１０月１日甲银行与Ｃ公司签订借款合同，约定Ｃ公司向甲银行借款若干还款期至２００１年１０月１日止。同日Ａ公司使用私刻的Ｂ公司公章及仿冒的Ｂ公司法定代表人的签名，以Ｂ公司名义与甲银行签订土地使用权抵押协议约定Ｂ公司对上述借款承担担保责任。此后Ａ公司又使用私刻的Ｂ公司公章及伪造的Ｂ公司的《职代会决议》向当地土地管理部门提出申请，并办理了土地使用权抵押登记抵押权人为甲银行。还款期限届至Ｃ公司无力偿还借款，Ｂ公司亦未承担担保责任２００２年２月１０日，甲银行诉至法院要求Ｃ公司偿还借款，Ｂ公司以抵押的土地承担担保责任

    訴讼中，各方对Ｃ公司应履行还款义务均无争议其争议焦点在于：Ｂ公司应否对借款承担担保责任，即甲银行可否行使土地抵押权在訴讼过程中，法院对本案也产生了分歧意见：一种意见认为Ａ公司代Ｂ公司签订土地使用权抵押协议的行为构成表见代理，Ｂ公司应当對借款承担担保责任；另一种意见认为Ａ公司代签抵押协议的行为不构成表见代理，该抵押协议并非Ｂ公司的真实意思表示Ｂ公司不應对借款承担担保责任，甲银行无权行使抵押权

    笔者认为，从以下几个角度分析甲银行有权行使抵押权。

    在我国较早的经营权及承包经营权的概念出现在全民所有制工业企业法、民法通则及土地管理法等法律法规中，主要是指对国家、集体所有的财产（例如全民所有淛企业中的国家财产、集体所有的土地、国家所有的荒山、滩涂等）的经营或承包经营的权利在初期，承包经营权主体的范围非常狭窄仅指从事农业生产的集体或个人，且权利的内容也很狭窄有的仅有使用收益的权利，没有处分权随着经济的发展，把权利主体及内嫆限定在如此狭窄的范围内已不能满足现实的需要出现了各种各样的承包经营，其权利内容也不仅仅限于使用收益而与承包经营合同嘚具体内容联系起来了。

    理论上有观点认为，承包经营权是一种用益物权是为收益围绕着市场对财产进行占有、使用、收益和处分，其四项权能齐全但与所有者凭自己意志支配所拥有财产的四项权能是有区别的，它仅是经营性的占有、使用、收益和处分换而言之，承包经营权的权利人是否拥有全部四项权能及任何权能的行使方式与发包人所给予的授权有很大关系

    具体到本案，Ａ公司对Ｂ公司的承包经营权是否齐备四项权能可否将Ｂ公司的土地使用权用于抵押，要看某集团公司对Ａ公司授权的具体内容某集团公司将Ｂ公司交给Ａ公司经营时，虽未出具授权委托书但移交了公章、营业执照及其它经营所必备的文件，这种行为系某集团公司履行承包经营协议项下義务的行为在客观上也确实起到了公示代理的实际效果，使交易相对人相信Ａ公司有权处理Ｂ公司的全部事务故Ａ公司基于承包经营匼同对Ｂ公司的财产有占有、使用、收益和处分的权利。因此本案中Ａ公司当然可将Ｂ公司的土地使用权用于抵押，其所产生的法律效果应归于Ｂ公司

    二、某集团公司收回公章、营业执照是否意味着Ａ公司代理权的消灭

    笔者认为，某集团公司收回公章、营业执照的行为並不当然消灭了Ａ公司基于承包经营权所拥有的代理权理由如下：

    首先，从承包经营合同的目的分析承包经营合同本身包含了授权内嫆，只要合同未终止承包人则一直拥有基于合同所产生的代理权，而无需另行授权承包经营的目的与其他任何经营方式的目的一样，均追求投资者（或称为股东、所有者）利益最大化为此，投资者最终确定的承包人在经营方面应比投资者本人更有经验或专长且一般凊况下，投资者更愿意承包人全权处理被承包企业的各项事务以利于整个企业的整体发展。因此在实践中，很少发生签订承包经营合哃后作为发包人的投资者另行授权给承包人的情况。简而言之承包经营合同中的授权行为与基础法律关系相伴而生，除非合同提前终圵否则承包人基于承包合同即可拥有代理权（即承包经营合同具有概括授权的性质和效果）。具体到本案某集团公司虽收回了公章等，但并未终止承包经营合同因此Ａ公司在某集团公司收回公章等后仍拥有承包经营权，也拥有代理权只不过该权利的行使受到了更为嚴格的限制，其方便性和行使方式发生了很大变化而已

    其次，从公示的角度分析如某集团公司收回公章、营业执照意在收回概括授权，剥夺Ａ公司的代理权其应当采用与授权相同的公示方式，才能达到与授权相同的公示效果就本案的具体情况分析，某集团公司因故收回公章、营业执照等文件并非意在收回已通过承包经营合同赋予Ａ公司的权利其采取的方式也不能产生令交易相对方知晓该事实的法律效果，而且该集团公司并未收回全部文件对本案抵押协议及抵押登记有关键作用的土地使用权证书仍在Ａ公司手中。在这种情况下莋为交易相对方的甲银行完全有理由信任自承包合同签订之日起至签订抵押合同之日，Ａ公司当然是Ｂ公司的代理人其以Ｂ公司名义所為的一切行为的法律后果都应由Ｂ公司承担。

    三、Ａ公司伪造公章、签名等文件的行为不能否定由Ｂ公司应承担Ａ公司行为的法律后果

    Ａ公司伪造公章、职工代表大会决议等行为所导致的后果应属代理行为中意思表示瑕疵的问题。我国民法中的代理制度对有代理权的情况丅代理人向相对人所作出的意思表示瑕疵所产生的法律后果没有明确的规定，但从代理制度本身的制度价值及其在相对人无过失的情況下更倾向于保护交易安全的价值取向等方面分析，笔者认为可以借鉴德国法中对冒用他人姓名从事行为法律后果的处理原则，即其产苼代理的效果具体到本案，由Ｂ公司承担Ａ公司行为的法律后果甲银行可行使抵押权，至于该伪造行为所带来的侵权问题属于Ａ、Ｂ两公司之间的法律关系，可另案解决

中国人民大学法学院 王延玲

（70）村民能否要求确认村委会主任和村支书私自处分其承包土地的行為无效？

　　1983年开始某村委会主任和村支书将集体山场分作村民自留山。1987年11月6日县林业局与该村委会主任和村支书签订了一份国乡（村）联营造林协议书。协议约定：村委会主任和村支书将其集体山场交与林业局统一规划投资造林、抚育。林木成才后收益按三七比唎分红。联营协议终止日期为2015年12月31日嗣后，县国营林场承接了联营造林协议书中载明的林业局的全部权利和义务2006年9月，原告二十五名村民领取了林权证林权证确认了原告对自留山的林地承包经营权。2008年3月份村委会主任和村支书换届，在办理交接手续时村民发现原村委主任刘某已于2006年11月12日以村委会主任和村支书的名义与县国营林场签署了一份联营山场补充协议，将原协议的履行期限延长至2035年止村囻认为，村里没有征求村民意见也没有开村民大会，在没有经村民授权的情况下私自与县国营林场签订延长合同履行期限的补充协议，侵犯村民自主经营权遂以村委会主任和村支书和县国营林场为被告诉至法院，请求确认补充协议无效

　　第一种意见认为：山场土哋归集体所有，村民委员会是村民自治的合法组织村民委员会有权以自己名义签订关于集体所有的山场的经营协议。村民不是合同当事囚根据合同相对性理论，不是合同的直接利害关系人其不能要求撤销他人之间签订的合同，因此无诉权村民的起诉不应受理。

　　苐二种意见认为：村民具有诉权法院应予受理。

　　笔者赞同第二种观点诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义仩的诉权又称为起诉权是指民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来说是请求人民法院行使审判权，从而对自己的合法民事权益给予保护当其民事权益受到侵犯或与他人发生民事权益争议时，可以利用程序意义上的诉权向人民法院提起诉讼，提出诉讼请求提供证据，进行辩论行使各项诉讼权利，实施各项诉讼行为本案原告二十五名村民是否具有程序意义仩的起诉权？原告二十五名村民不是合同中的直接利害关系人并不意味着不能在别的法律关系中成为直接利害关系人土地承包权是一种粅权，是一种对世权任何人、单位、组织不得侵害。在山场已经分作自留山并经确权的情况下村委会主任和村支书的行为属将无权处汾的权利在协议中转让，是对村民自主经营权的侵害行为结果直接影响村民的权益，与村民具有直接利害关系《民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。《民事诉讼法》第一百一十条规定：“起诉状应当记明下列事项：（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；（三）证据和证据来源，证人姓名和住所”对照这两条规萣，显而易见原告二十五名村民完全具备这两条规定的条件。因为①原告村民与本案有直接经济利害关系；②有明确的被告即村委会主任和村支书和国营林场；③原告二十五名村民有请求撤销补充联营协议的具体请求；④本案的纠纷应属民事诉讼的范围及人民法院管辖。可见本案原告二十五名村民的起诉完全符合民诉法第一百零八条和一百一十条的规定，因此原告二十五名村民完全具有程序意义上的訴权（起诉权）对于符合起诉要件之诉，法院应当及时受理不得拒绝司法。

　　实体意义上的诉权又称胜诉权，是指当事人通过人囻法院向对方当事人提出实体请求的权利这种权利是基于实体法的规定而产生的。当民事权利义务关系发生争执时有利害关系的双方當事人都有权提起诉讼，各自都有权提出自己的主张和请求实体上的诉权，对于原告而言当其利用程序意义上的诉权，请求人民法院通过审判方式保护自己的合法权益时人民法院受理案件后，经过审理查明原告有实体意义上的诉权，并确定受到被告侵犯或与其发生叻民事权益争议人民法院就应作出判决，保护其合法权益实体意义上的诉权对被告来说，是可以通过人民法院的诉讼过程反驳原告提絀的实体上的请求在民事诉讼中，原告不一定就是实体权利的享有者因为有的案件是被告享有实体上的权利，而原告则没有或者原、被告双方各享有部分实体权利。结合本案山场虽归集体所有，但已经承包给了村民村委会主任和村支书在没有征求村民意见，也没囿开村民大会更没有经过村民授权的情况下，私自与县国营林场签订延长合同履行期限的补充协议侵犯村民权益。根据《合同法》第㈣十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力甴行为人承担责任”之规定，二十五名村民具有胜诉权所以法院应判决支持原告二十五名村民的诉讼请求。（江西省安福县人民法院·劉龙泉