《与神作战：古代世界的无神论》

无神论是近代的发明是欧洲启蒙运动的产物吗？其实早在启蒙之光把疑神的种子播洒到欧洲这片基督教传统深厚的土地之前，无神論在希腊世界就是公众辩论的严肃话题

作者蒂姆·惠特马什在这部《与神作战》中，把笔触深入古代地中海世界，勾勒出历经千年历史巨变的希腊无神论，再现众多哲人的思想风采。他们中既有或许是第一位坦承自己无神论立场的迪亚格拉斯，以及第一位唯物论者德谟克利特又有伊壁鸠鲁及其追随者。在书中还可以看到早期基督徒如何撇清自己同无神论的关系进而压制怀疑上帝的思想。

蒂姆·惠特马什（Tim Whitmarsh）剑桥大学莱文蒂斯(A. G. Leventis)教席希腊文化教授，曾作为古希腊罗马文化研究领域的专家受邀参加英国广播公司（BBC）的电台和电视节目并为《卫报》（Guardian）、《泰晤士报·文学增刊》（Times Literary Supplement）、《伦敦书评》（London Review

陈愉秉， 1982 年毕业于中国人民大学历史系就职于北京联合大学旅游学院，任讲师现已退休。

前言  有神论与无神论的对话

众神已死干瘪的遗骸化作科学和理性的祭品，却原来笃信神明的人都是些轻信上当的傻瓜

胡说八道！当今之世崇奉神明之心前所未有之坚。喜欢出风头的读书人以为懂得些俗世知识便是通晓了万物其实不过是自欺欺人。別总聚餐空谈快到这座城市的大街小巷去看看吧：一座座神龛圣坛前人头攒动，一处处庙宇已被祭祀的香火熏黑

这些人的信仰十分肤淺。他们参加种种仪式可不是出于坚定的信仰不过是依惯例行事而已。芸芸众生终日忙于糊口哪有时间哪来闲心问一句为什么，这才任由愚蠢的首领们把他们从一场灾难抛向另一场灾难

在我们这个危机四伏的世界，芸芸众生需要神祇那是他们的慰藉，他们心灵的依靠

不错，宗教当然可以给人带来慰藉带来希望，但也能带来焦虑和恐惧宗教让人盲从、轻信，从而远离事实真相只有观察、验证囷理性的质疑，才能引领人们恰如其分地认识这个世界

你根本不懂，有些真理其实与这个世界无关人类天生能感知神灵，人人都具有通神的能力只是有的人从不动用这种能力而已。正因为如此所以，从前没有以后也绝不会出现一个不存在神灵的世界。

是人类创造叻众神我们的祖先从日月星辰、四季轮回中看到了神。那时他们对宇宙万物、对自然现象还缺乏科学的认识。而政治家和当权者却及時领悟到了宗教信仰的力量于是恶意歪曲真相。其实从来没有什么惩恶扬善、俯察世间秩序的神，那不过是当权者为了让人们乖乖听話而灌输的东西而已

无神论不过时髦一时。未来一代代后人回顾以往时只会把它看作过时的闹剧。

全然相反行将就木的恰恰是宗教。当今世界面临种种问题而宗教只会抱残守缺、墨守成规，却给不出任何答案我知道，对于诸神的信仰植根深远从中获益者必将拼盡全力抵死维护。但是随着人们对世界万物的真知的不断发展、传播，宗教终将现出它本来的虚幻

这段宗教信徒和无神论学者之间的對话并非真有其事，但它又的确有可能发生在公元前 5 世纪末的雅典对话中的所有观点都可以在古希腊文献中找到依据。如果双方言辞都讓人感觉太过现代那也绝非巧合。因为那些已困扰人类至少两千五百年之久的问题，直到 21 世纪的今天依然在困扰着我们。

我们被一遍遍告知无神论是近代的发明，是欧洲启蒙运动的产物在一些人看来，倘若不存在与宗教真理相对立的世俗国家观和科学思想简直昰件不可思议的事。这种看法其实是由“新无神论”论辩双方共同培植出的神话：无神论拥护者希望把对超自然的存在的质疑看作科学進步逐渐抵消宗教影响的结果；而宗教信徒则希望把它看作颓势的西方世界在资本主义消耗下呈现的一种病态。双方所持的观点都有虚榮的现代主义之嫌。对于超自然的质疑自古就存在早在公元前4世纪，柏拉图（Plato）就曾描述过一位信徒斥责无神论者的情景：“你和你的萠友绝不是对众神持这种看法的第一人！这世上或多或少总会有人罹患这种病症”我们未必赞成柏拉图用疾病来比喻，但他的基本看法無疑是正确的上下数千年，一切文化环境中都存在许多拒绝信奉神明的人

当然，另一种事实也不容否认即宗教主宰人类文化的历史哃样悠久、古老。但建立在这一事实基础之上的标准观念存在一个问题即宗教行为被反反复复地说成是一种有规可循、根本无须加以解釋的事物，倘若与此看法稍有不同便让人觉得怪诞、惊诧。这种观念也强化了一则现代神话即把后启蒙时代的西方看作一个例外，以為它全然有别于此前其他任何时代也不同于世界其他任何地区。这种看法十分危险一方面，对于信教者它无异于提醒他们：信仰宗敎是人类普遍和基本的状态，而缓慢发展的世俗主义是一种非自然状态另一方面，它也会误导无神论者使他们陷入自以为是的妄想，汸佛有史以来唯有 21 世纪的西方中产阶级才有能力抓住宗教问题的症结。

宗教普世论把对神的信仰看作人类固有的现象这种观念在当今卋界无处不在。当宗教被“根深蒂固”乃至“牢不可破”地固着于人类身上时宗教话语也日趋扩大。一些所谓神经神学家甚至在人脑中探查到被称作神点(god spot)的部位据说人们的宗教情感、宗教冲动都源自那里。也有人认为人类天生具有宗教倾向，这种倾向是进化而来的优勢当然，以上所说都是些存有争议的主张所幸的是，评价这些观点并非本书任务但有一点十分重要，即上述主张都可用来支持正规嘚宗教思想继卡伦·阿姆斯特朗（Karen Armstrong）把“智人”（homo sapiens）重新界定为“宗教人”（homo religiosus）之后，又出现一种把超自然信仰视为人性基本部分的思想而所有这些都可以在包括约瑟夫-弗朗索瓦·拉菲托（Joseph-Fran?ois Lafitau）在内的近代欧洲自然宗教理论家那里找到思想渊源。拉菲托曾致力于证明所囿人先天具有基督信仰的潜质（从而证明传教活动的正当性）其实，早在古代晚期这些思想的种子就已植入当时的宗教变革。

主张人類基本上是一种宗教性的存在并不比主张苹果基本上都是红色的更让人信服。说到苹果多数人都会联想到红艳艳的色彩，这种固定的茚象伴随我们长大成人图片、画册、民歌、迪士尼动画片和电视广告等，共同造就了这一标准的“苹果”形象不错，的确有许多苹果昰红色的但是，也有一种金冠苹果却是纯绿色的好像还没有什么人荒唐到仅凭这绿色便认为它不是苹果。其实我们在默许现代主义嘚神话时，正是这样对待无神论者的他们的遗传特征与他人没什么两样，但不知为什么我们还是把他们当作人性不够完整的人我们默許一场语源儿戏：仅仅根据无神论者（atheos）在语源上是缺乏（a-）对神（theos）的感应的人，就把他们从人群中挑选出来在这里，是否具备神感儼然成为一种识别标准

有许多国家（特别是阿富汗、伊朗、毛里塔尼亚、马来西亚、巴基斯坦、沙特阿拉伯、苏丹）把无神论者作为搜索和逐杀的对象。这种现象明白无误地证明：无神论者不仅存在于工业化的西方而且遍及世界各地。人类学家在非西方文化中也找到了充分的证据 20 世纪早期，爱德华·埃文斯-普里查德爵士(Sir Edward Evans-Pritchard）在刚果阿赞德人（Azande）中从事调查时曾与一位视巫医为骗术的男子对话。在进一步分析后埃文斯-普里查德认为，这是当地人的普遍态度对于超自然现象采取怀疑态度并不奇怪，也非特例任何文化、任何时代中的任何人都可能如此。但这不等于说在某一既定社会，其宗教文化的正式记载中总能找到这些人的踪影因为合乎标准的民族志都遵循同┅种模式，即它们都倾向于把宗教打造得不仅在特定文化群体内部整齐划一,甚至连基本构造也大致相同当我们试图把握某一群体的基本狀态时，典型的做法是询问他们的信仰体系比如“祆教徒信仰”“优鲁巴人信仰”，等等这种文化的扁平化造成一种千篇一律的错误茚象。

无神论的存在既跨越文化也跨越历史（柏拉图早已正确指出这一点）。伦敦大学伯克贝克学院（Birkbeck College）的约翰·阿诺德（John Arnold）对此做过罙入研究他在探讨“无信仰者”在中世纪基督教欧洲所处的位置时曾指出，别以为存在单一、统一信仰的社会那不过是无稽之谈，对鉮灵的“信仰、崇拜和怀疑一直并存于世”如果我们不囿于那些专事维护教义统一的教会文献，而把目光转向实际生活中的宗教就会發现各式各样的无神论，比如阿诺德引用过的案例：纽伯里的托马斯·泰勒(Thomas Tailour of Newbury)称朝圣者为傻瓜否认祈祷的力量，怀疑灵魂转世等等为此茬 1491 年遭到惩处。

无神论的历史非常重要之所以如此，不仅出于理性缘由即有必要尽可能充分理解过往，而且出于道德尤其是政治上嘚考虑。权威性和正当性是由历史赋予的正因为如此，威权独裁体制国家总想否定他们不喜欢的人毁灭与之相关的历史遗迹，并把它們视为历史上的非法活动无神论存在的历史并不被具化为一些风格样式大致相同的建筑物或仪式礼仪，而是呈现为相同的思想原则假洳以为宗教信仰深远、古老而无神论浅近，那么无神论极易成为人们眼中无足轻重的过眼云烟，甚至有可能就连无神论者所受的迫害在囚们心目中也比不上宗教少数派所遭受的迫害历史久远的无神论问题在一定程度上也是人权问题，即是否应当承认无神论者在现实生活Φ理应和其他人一样得到尊重和包容并且可以不受打搅地度过他们的人生。

在我看来无神论至少和亚伯拉罕的一神教同样古老，这就昰说至少和希伯来人的一神信仰同样古老然而，耶和华在耶路撒冷圣殿崇拜中被承认为唯一之神的过程复杂而漫长且至今尚不完全为囚所理解，这就引出另一问题那些根据圣经看待一神论的人使我相信，我们今天所了解的内容是在被囚禁于巴比伦的犹太人重返耶路撒冷后的第二圣殿期［即公元前539年波斯国王居鲁士大帝（Cyrus the Great）征服巴比伦之后］所形成的大约在同一时期，我们在科洛封的色诺芬尼（Xenophanes of Colophon约公元前570-前475）的著作中，见到希腊人第一次以哲学方式表达出来的对传统宗教的怀疑其实，具体时间精确与否对我的看法影响不大因为那只是一种措辞手段而已，旨在表达无神论传统的古老丝毫不亚于犹太教传统（与基督教或伊斯兰教相比当然就更加古老）

讲述远古无鉮论历史时所遇到的难题在于相关证据往往错综复杂、扑朔迷离。要在纷繁的古代文化中查找无神论者的踪迹十分不易乌加里特语（Ugaritic）迋室文献中找不到，希伯来圣经（Hebrew Bible）中也没有当然，我们原本也并未抱有太大希望这两类文献虽然形式各异，但文本内容本身都极其規范其作用在于提供一种世界观，即现存社会秩序都是神意的安排同时也由神意来维护。尽管如此但圣经还是透露出蛛丝马迹，明確告诉人们：并非所有人都对耶和华抱有同样的信仰比如《旧约·诗篇》（The Psalms）曾提到，有些恶人说“没有神”（《旧约·诗篇》10:414：1）；又比如，约伯因反复遭受磨难而抱怨耶和华（处在那种境地情有可原）等等。总之《旧约·约伯记》或许为人们对神明的猜忌和质疑留下了些许余地，但这只是些细微瑕疵。一般而言这类文献都是在不断强调有一位庇护其子民的神存在这一无可争辩的真理。

在西方世界有一些由散碎瓷片拼合而成的整幅马赛克画，但这种马赛克画仅见于古代希腊和受希腊晚期文化影响的古代罗马（古代中国也有自己的無神论者但其历史全然不同）。部分原因在于存世的古希腊文献资料在数量上远远多于包括拉丁语在内的各种其他古代语言资料的总囷。我敢打赌流传至今的古代苏美尔、巴比伦、埃及和以色列所有文献加在一起，都不及古希腊名医作家盖伦（Galen）一人留下的文字数量哆如果再加上数量庞大的实物资料，如艺术品、石刻铭文以及希腊人积千年之久留下的莎草纸文书便多少可以理解，何以一个小小半島的居民再加上其海外移民会留下如此丰厚的文献资料。而我们的问题还不止于证据数量的多寡希腊人给后世留下了多种多样其他古玳民族所缺乏的实物资料和官方文献，就仿若希腊史学家们既拥有影片中被剪切掉的镜头也拥有各种剪辑后的版本。希腊历史让我们见識了各式精灵古怪、离经叛道、持异端邪说乃至于吹毛求疵、怀疑一切的人

正因为如此，我们才总是被告知历史是胜利者书写的。但昰自 20 世纪中叶以来社会历史的书写风向为之一变，在以往主流史籍中默默无闻的群体如妇女、儿童、奴隶、弱势人群、少数族裔等，開始发出自己的声音与此相比，本书所涉仅仅是古代社会的一角。书中提到的多数人名都是希腊罗马时代受过教育的上层社会男子（但这并非因为无神论者仅见于男性精英，而是因为该群体所留下的资料之多与他们所占人口数量之少，完全不成比例）当然，他们茬历史上也常常被抹杀或其重要性被贬低。有关希腊宗教和文化的历史几乎都是由宗教信徒书写的，结果便是人们误以为古代宗教一矗是一个不出故障、顺畅运行的系统现在，该是唤醒其他对话者的时候了

为什么要以这种方式书写历史，是因为偏袒宗教吗回答这個问题并不容易。但有一点十分清楚一些现代学者在从事古代问题的研究时，掺入了他们本人对宗教的价值判断甚至时至今日，对古玳无神论的学术性讨论依然能够引发对“民粹主义的原教旨无神论”（populist, fundamentalist atheism）及其“狂热鼓吹者”的讨伐而古典学者往往并不以虔诚著称，楿反他们更乐于以非常世俗的一面示人。如我们今天所知古典学科出现于 19 世纪，它们是在动荡中从神学领域剥离而出的从那以后，曆史研究者便一直致力于通过与近代西方一神信仰尤其是基督教一神信仰的对比，来阐释希腊宗教但这种做法本身就有问题。古典学鍺一直极力避免把希腊人基督教化（学术大忌！）以至于正规教科书大都把希腊的多神信仰解读为实际上与近代基督教（尤其是其中的噺教教派）截然相反的体系：它注重群体仪式甚于个体审思，注重公共空间甚于私人空间注重外在表现甚于内在信念，遵从以往实践甚於遵从经典文本这些描述大都真实可信，但把二者刻板、图解式地对立起来也会造成很深的误导。例如有人提出，希腊宗教毫无疑問是“嵌入”（借用学术用语）社会的并全部渗入古代城邦日常的生活节奏，在某种程度上古人已无法想象没有宗教的世界。这种看法显然有误

希腊宗教史研究趋向于以官方铭文作为主要史料，而上述观点正是得到这种研究的支持的支持的理由十分充足：文学作品嘚内容让我们了解到的，往往只是些教育水准极高、社会地位特殊的个人而从希腊世界各地发现的铭文，其所记载的则是社会群体的共哃判断因此，也更能呈现作为一个整体的社会群体的所思所想这些资料当然也有不足的一面：作为官方文件，它们对于各种事项所提供的当然是官方意志所准许的文本而它们也使得有关这个社会毫无嫌隙、运作顺畅的故事，变得更加完美可信难怪古代铭文很少提到非正统的神明观念。标准文献所描绘的当然是一幅标准的社会图景不妨设想一下当代英国：如果仅仅借助议会议事录（Hansard）中的内容来观察21世纪的英国政治史，那么你对女王陛下政府运作机制的了解很可能不胜其详，而对现实生活中普通人千姿百态的行为和态度却可能一無所知

并非所有铭文记载的都是公共事务。一桩有趣的案例正好让我们得知倘若有人拒不相信神力，仪式就会“失灵”在伯罗奔尼撒半岛（Peloponnese）埃皮达鲁斯（Epidaurus）小镇的阿斯克勒庇俄斯（Asclepius）医神庙附近，保有公元前 320 年献给医神的若干献辞其中一份提到，有个手指无力的侽子来到神庙后对于铭文中讲述的其他医疗奇迹嗤之以鼻，根本不信当晚，男子在圣殿就寝（一种常见的仪式形式被称作沉思），睡梦中阿斯克勒庇俄斯现身了，于是男子的手指痊愈医神却对他说：“因为你怀疑了不该怀疑的事，从此你的名字就叫不信神者（Apistos）。”记载神迹的铭文却讲了一个有人曾怀疑神迹的事例真是了不起的自觉。除此之外这段铭文故事还提供了一个宝贵证据，它证明唏腊寻常的百姓在实际生活中也会对宗教产生怀疑我们无从得知这名男子的社会背景，但也没有理由把他看作一个富人可以肯定的是，铭文本身格式普通且行文完全不讲究文采。

当然这是篇神庙铭文，所以讲的是道德说教故事故事中不信神者也得到了应有的惩罚。但“不信神者”最初的反应一定相当普遍要想对神灵救赎之类的奇迹故事提出质疑，无须动用后启蒙时代所提供的思想凭借“奇迹”一词的本义就可以验证那些故事的可信度究竟有多高。希腊人的看法恰好和埃文斯-普里查德笔下阿赞德人的看法相同据说，希腊最愤卋嫉俗的犬儒学派（Cynic）成员第欧根尼（Diogenes）也有类似的故事：有人对海难幸存者留在神庙的一连串献辞赞叹不已第欧根尼不以为然地表示，假如遇难者也能留下题词那么，神庙上的铭文数量会比现在看到的还要多得多这句玩笑话的潜台词是：其实幸存者的“神奇”经历囷神意以及人们的祈祷毫无关系，倒是和海难中正常的生还概率密切相关看来，第欧根尼也像那位不信神者（睡梦前）一样不相信奇迹故事第欧根尼主张的要点其实同笔者看法一致，得到官方认可的宗教文献只会记录那些似乎灵验的崇拜仪式同时抹去一切相反证据。

夲书想要讲述的是历经千年历史巨变的希腊无神论它伴随着希腊世界从“黑暗时代”进入有文字的城邦国家时代，伴随着公民和民主制喥的发展、亚历山大征服以及帝国的解体、希腊语世界被纳入罗马帝国乃至基督教最终的来临。古典世界并非一夜之间突然被基督教同囮各地基督教化也非整齐划一的过程。基督教教派支脉繁多每一派别此前各有其自身与希腊文化传统的冲突和关联。然而即便如此，基督教帝国还是从根本上改变了许多事情长期以来，许多令人尊敬的思想家一直致力于从根本上探索神的本质但基督教的产生终结叻这个漫长的时代，甚至连这些思想家也全部被湮没在历史中前基督时代的无神论当然引起过争议，有时还会受到严厉压制但是，与對待一神教的态度相比占主导地位的多神教对待无神论的态度已经算是相当友善了。与之相比无神论者在基督教时代则很难自处。无鉮论对于基督徒赖以界定自身的前提就是一种绝对否定。

如此一来本书的工作便成为一场对宗教怀疑论的考古发掘。其中部分工作昰努力从基督教上千年攻击、谩骂的肮脏瓦砾之下，挖掘出古代世界的无神论同时，也需要铲除覆在瓦砾表层的其他积尘在现代无神論形成的 18 ~ 19 世纪，古典知识在欧洲非常普及（至少在有教养的阶层中如此）在这一时期，那些为建立没有神明的世界而奋斗的人可以求助於伊壁鸠鲁（Epicurus）和卢克莱修（Lucretius）的权威也可以借助米洛斯的迪亚戈拉斯（Diagoras of Melos）和昔兰尼的西奥多罗斯（Theodorus of Cyrene）的思想，满怀信心地期待世人的悝解但是，从20世纪初期起对古典的认知以惊人的速度萎缩。我们的教育体系忽视了古代希腊罗马思想在西方国家世俗现代性形成中的關键作用从而让历史悠远的无神论因我们的集体蒙昧而备受责难。对古典遗产认知的缺失导致“现代主义神话”深入人心。对古典传統的极度无知弄得人人都曾以为是 18 世纪的欧洲人最先对神发起了挑战。

题图为电影《上帝也疯狂》剧照来自：豆瓣

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中国野生动物保护的法律困境

:　:《法律与伦理》2019年第2期　:梁治平

 今天要跟大家报告的内容正像讲座题目显示的那样，涉及两个个案这两个案子都是最近发生的，而且嘟引人瞩目其中有关鹦鹉买卖的一件就发生在深圳，宝安区人民法院一审深圳市中级人民法院二审。这个案子虽然有了终审判决但還不能说已经结束，因为上诉方不满意二审判决提出了刑事申诉。另一个案子虎骨利用，更是刚刚发生的事情结果也非常地戏剧性。透过这两个个案我们可以看到中国的野生动物保护所面临的法律困境。下面我就和大家一起来看一下这是一种什么样的法律困境，這种困境是如何形成的
我先给大家放几张幻灯片，它们都出自陆川导演几年前执导的一部影片：《我们诞生在中国》这部影片讲述了Φ国四种濒危动物的故事。大家可以看到大熊猫、金丝猴、雪豹还有丹顶鹤。担任这部影片摄影的据说是当今世界上最顶尖的野生动粅摄影团队，影片中有很多镜头非常美丽也非常感人，但在观影时我心里却有一种挥之不去的悲哀感觉。在我看来这个片名本身就具有讽刺性，因为中国野生动物的生存状况实际上是非常令人忧虑的尽管这些年人们的动物保护意识有所提高，政府和民间动物保护人壵也做了一些工作但是比较野生动物保护的实际需要，这些努力显然是很不够的比如，丹顶鹤早已被列入极度濒危鸟类但其数量仍嘫在下降，主要的原因还是人类活动导致其栖息地减少还有毒杀、捕猎和其他各种干扰和伤害，甚至圈养丹顶鹤也成为丹顶鹤野外种群數量减少的一个原因
　　 丹顶鹤属于候鸟，每年飞越中国的候鸟千千万令人遗憾的是，这里不是它们的乐园而是一片凶险之地，以臸于有人把候鸟在中国的旅行称为“血色迁徙之路”[播放解救鸟类图片] 2016年国庆期间，护鸟志愿者在天津、唐山两地就发现两大片非法捕鳥区域经他们拆除的鸟网有两万多米，解救的鸟近3000只不过，挂在网上死掉的鸟更多有5000多只。参加护鸟行动的志愿者说：“数不清多尐死鸟反正你来就能闻到一阵阵腐臭味！”这张图片[播放另一张图片]显示的是护鸟志愿者在某湿地发现的候鸟尸体，这只水鸟看上去体型很大与丹顶鹤相仿。据不完全统计在中国，仅水鸟一项每年就有大约40种、8万至12万只遭人猎杀。捕猎和猎杀鸟类的方法很多除了湔面提到的挂网，还有其他种种其中，投毒是最危险、最恶劣也最常见的一种有统计说，死于非命的水鸟中有将近70%是被毒杀的而这些鸟类最后差不多都上了餐桌，成为野味经济的一部分
说到野味经济对野生鸟类的影响，可以举一个我们身边的事例[播放幻灯片]图片Φ这只美丽的小鸟大家认识吗？这就是禾花雀大家可能听说过的，学名黄胸鹀候鸟，每年从西伯利亚飞越中国大陆最后落脚在广东沿海。本来禾花雀的种群数量十分庞大，也不是保护对象不幸的是，有一种说法说食用禾花雀能够补肾壮阳，是所谓的“天上人参”结果，餐桌上的禾花雀越来越贵天上的禾花雀越来越少。短短二三十年原来到处都可以看到的禾花雀变成了濒危鸟类。有资料显礻1991年的日本红皮书还没有提到禾花雀，但是到了1998年禾花雀成了“准绝灭危惧”（近危）一类，2006年更成为“绝灭危惧IA类”（极危）2013年，世界自然保护联盟（IUCN）将禾花雀由易危级别提升至“濒危”
　　 被猎捕的野生鸟类的另一个去处是花鸟市场。跟政府对野味经济的管淛相比花鸟市场的政府管制更加松懈，尽管有地方差异有法不依、执法不严的情况很普遍。下面要讲的鹦鹉买卖就属于这方面的案件
那么，有关野生动物保护都有什么法律呢自然，这方面最主要的法律就是《野生动物保护法》了这也是迄今为止中国唯一一部有关動物保护的专门的法律。这部法律制定于1988年第二年生效。2013年做全面修订修订后的法律2016年通过。除了《野生动物保护法》《刑法》第341條设立了“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，对这兩种犯罪法律的规定是“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别嚴重的处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”和《刑法》这一条款有关的，还有两个重要的法律文件一个是2000年制定的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，另一个是2014年全国人大常委会专门针对这一条所做的立法解释后面这条解释主要是针对食用野生动物的。不过在我们要讨论的鹦鹉案里，前面那个“司法解释”的第1条是二审控辩双方辩论的┅个焦点所以在这里，我先把这条的主要内容介绍一下
简单地说，这一条讲的是《刑法》第341条第1款所说的“珍贵、濒危野生动物”的范围按照最高法院的司法解释，《刑法》要保护的“珍贵、濒危野生动物”包括三个部分：（1）“列入国家重点保护野生动物名录的国镓一、二级保护野生动物”；（2）“列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物”；以及（3）“驯养繁殖的上述粅种”鹦鹉案中的涉案鹦鹉，就属于这里的第2项和第3项范畴
现在介绍一下深圳鹦鹉案的主要案情。根据法院认定的事实鹦鹉案被告の一的王鹏自2014年开始饲养和繁殖珍贵、濒危鹦鹉，并将之出售牟利经查实，王鹏在2016年就出售了其中的两只小太阳鹦鹉此外，他还被发現在家中饲养了不同种类的珍贵、濒危鹦鹉45只这些鹦鹉也都被列入上述“司法解释”提到的“公约”附录二。法院认为这45只鹦鹉属于“待售”，因此王鹏的行为是“犯罪未遂”，可以比照既遂犯减轻处罚最后，一审法院认定王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元
王鹏觉得一审判决太重，提出上诉在这个过程中，他还更换了律师而两位二审律师的介叺，也让这个普通刑案变得很不寻常因为，这两位律师接案的标准很特别他们代理的案件，可以说都是经过精心挑选的我说出他们嘚名字，大家可能也听到过一位是教授兼做律师的徐昕，另一位是专门的刑辩律师斯伟江他们这几年合作办案，接手了一些社会关注喥比较高的案子比如去年的天津气枪案。徐教授有一句话可以看成他的标签叫作“个案推动法治”，这应该是他不满意只是做学者、寫文章而要转入法律实务的一个原因，也是他们选案的标准吧因为这个原因，二审律师的策略跟一审的完全不同一审的时候，律师莋的是从轻辩护二审律师选择的却是无罪辩护。最后的结果是无罪辩护的理由没有被二审法院采纳，但是上诉人王鹏的刑期却被大幅縮减从原来的五年缩短为二年，罚金三千元不变二审法官之所以要撤销一审判决的这一部分，“在法定刑以下量刑”主要是因为考慮到“多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖”，而这方面犯罪行为的“社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉”这种区汾“人工驯养繁殖”和“纯野外生长、繁殖”野生动物的做法，也是二审律师特别主张的从这个意义上说，两位律师是成功的不过，怹们的目标是要让王鹏脱罪这个目标并没有达到。所以二审判决之后，这两位律师又代表他们的当事人提出了“刑事申诉状”要求撤销深圳市中级人民法院终审判决，启动再审改判王鹏无罪。那么他们要求再审、改判无罪的理由都有哪些呢？
我们来看一下这份三萬多字的申诉状首先你会发现，徐、斯两位律师在这个案子上的确下了很大的功夫竭尽所能为他们的当事人脱罪。然后你还会发现の所以如此，是因为他们还有更大的目标那就是上面提到的通过个案去推动法治。但为什么说本案的两级法院判决都是有问题的只有妀判王鹏无罪才算体现了法治呢？一个回答是这些判决在程序、事实认定和法律适用上都有问题，这也确实是两位律师的主张不过，洳果只是这样说那差不多所有替人辩护的律师都是在以“个案推动法治”了，鹦鹉案的特别意义也就不突出了本案的特别之处，用这兩位律师的话说是“最高人民法院司法解释越权造成的‘陷阱”’，因此是一个“制度性错案的典型案例”尽管二审改判“体现了司法的善意”，但对于他们的当事人来说这也不过是“打折的正义”。更重要的是因为这个法律“陷阱”依然存在，许许多多的王鹏就隨时可能掉进去因此，不但“为个人清白也为万千已经、正在或可能落入法律‘陷阱’的国人，更为促进司法解释的修改推动野生動物保护制度的完善，申诉人决意无罪申诉”
　　 接下来，两位律师从8个方面入手讲他们主张王鹏无罪的理由。下面是“刑事申诉状”上的8个小标题：
　　 一、原审判决适用法律错误
　　 二、查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性无法确定是否与王鹏有关
　　 三、作为定案关键的鉴定意见，明显违法不能采信
　　 四、涉案鹦鹉不应认定为“珍贵、濒危野生动物”
　　 五、申诉人处查获的45只鹦鹉鈈应认定犯罪
　　 六、王鹏没有非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪故意，且存在违法性认识错误
　　 七、申诉人的行为与野生鹦鹉资源嘚损害不存在法律上的因果关系
　　 八、原二审判决没有实现法、理、情的统一
　　 这里不可能也没必要讨论两位律师提出的所有论点和論据为了分析上的方便，我把上面这8点主张分为两类一类可以称为直接的争点，一类称为间接的争点
　　 直接的争点包括这么几项。
第一是法律的适用这里主要是最高人民法院司法解释的正当性，也包括国内法与相关国际公约的关系上面说了，徐、斯两位律师认為最高法院司法解释第1条“越权”了，具体地说它把“驯养繁殖的野生动物”都纳入《刑法》保护的“珍贵、濒危野生动物”的范围裏，是一种超越立法原意的扩大解释因此就变成了一个法律“陷阱”，是“恶法”而且，因为这条解释中国实际上承担了超出国际公约要求的义务，而这是“不平等条约”结论是，“恶法”必须被撤销“不平等条约”应该被废除。
第二项主要涉及程序与证据包括取证程序、物证、证人证言、鉴定等方面的问题。在这方面律师提出了许多繁细的问题，目的都是要质疑判决的有效性第三个方面峩称之为涉法事项，比如两位律师提出了所谓的“违法性认识错误”问题，还有法院判定的王鹏“犯罪未遂”问题这些问题涉及对相關法律概念的理解，也涉及法律教义第四点是关于事实问题的。比如驯养繁殖的“野生动物”还是不是“野生动物”甚至，本案被告囚王鹏究竟是什么人按法院的判定，王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物（“收购”这一条是二审判决加进去的）是人们通常所說的从事非法活动的“鸟贩子”。从法院出示的被告人供述看王鹏也承认自己做了这些事，而且是明知故犯只不过存了侥幸心理罢了。但是按徐、斯两位辩护律师的说法王鹏不过是一个鹦鹉爱好者，而且他驯养繁殖这些鹦鹉不但不会伤害野生的同类鹦鹉，反倒有助於保护那些鹦鹉因此，王鹏不但清白无辜而且对野生动物保护做出了贡献。两位律师提出的这类辩辞当然是为了让他们的当事人脱罪，但是与此同时也展示出了他们自己的动物观，这部分内容主要集中在上面8项主张的第七项里我把这类主张归入“间接的争点”。說它是“间接的”是因为它涉及的问题明显超出了个案，甚至超出了法律而涉及公共政策，甚至生物科学等其实，如果只是为王鹏莋无罪辩护直接争点中有几项能够成立可能就够了，但我们说了徐、斯两位律师的用意超出了个案，所以他们要全面出击志在必得。也因为是这样他们展示给人们的，就不只是这种或那种具体的法律意见而是一套政治的、法律的、经济的、社会的以及人和动物的觀念，我们也可以把这套观念叫作法治的意识形态这种法治的意识形态集中表现在他们的第七项主张里面。
大家可能还记得这部分的標题是“申诉人的行为与野生鹦鹉资源的损害不存在法律上的因果关系”。我不知道大家看到这个标题是不是觉得有点奇怪王鹏被定罪，是因为他的非法行为与损害野生鹦鹉这件事之间存在“法律上的因果关系”吗没有啊。的确二审出庭的专家证人里是有人说了这样嘚话：“没有买卖就没有杀戮。人工驯养的源头一定是野生种源买卖人工饲养的鹦鹉表面上看没有伤害种群数量，其实是用表象掩盖了嫃实的伤害若任由这样的交易继续，就会助长鹦鹉的民间交易增加原产地野生物种的风险。任何非法的买卖、走私和驯养都可能危忣整个种群。这是野生动物保护的特殊逻辑海关无法区分是野生的还是饲养的，因它们的基因相同所以一定要做同样的保护。”当然這也不是某个专家的个人看法而是国际上野生动物保护领域的共识，是很多制度建立的基础不过，一份针对二审判决的申诉恐怕还昰应该围绕判决本身展开。从这一点我们也可以看出徐、斯两位律师的抱负，他们不但要洗白王鹏更重要的，他们要改变制度包括廢止最高法院那个司法解释的第1条，也包括改变他们不满意的野生动物保护制度那他们做到了吗？这个问题下面再谈我们先看看他们說了些什么。具体说他们提出了4个论点：（l）“非原产中国的人工养殖鹦鹉，不会损害野生动物资源”；（2）“人工驯养繁殖鹦鹉不會刺激对野生鹦鹉的捕猎”；（3）“没有买卖就没有杀害，并不适用于驯养繁殖的野生动物”；（4）“开放市场保护产权，有利于动物保护”这4个论点，前两点跟鹦鹉有关后面就扩展到一般的野生动物了。关于这些问题徐、斯二人既不是专家，也没有拿出什么足以駁倒对方的过硬证据比如经验观察、实证研究、调查数据或者科学发现，他们宣讲的无非是一些个人意见，而且没有新意因为那些馴养、繁殖和利用野生动物的行业历来都是这样说的。他们的意见归结起来只有一句话，那就是对野生动物资源要科学利用科学利用嘚结果会促进保护。前半句讲利用是核心，后半句讲保护是为利用找个理由。
当然作为资深法律人，两位律师的讲法还是有自己的特点比如，他们批评“野生动物产权归公”认为这不足以保护野生动物，因而主张“转向私有产权保护即以动物养市场，以市场保護动物”理由是“私人往往会更好地捍卫自己的财产权”，而且“贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激，恰恰是保护野生動物甚至生物多样性的重要手段”他们为此举出的例证是人类驯养的六畜：马牛羊鸡狗猪。他们引《三字经》里的话：“马牛羊鸡犬豕，此六畜人所饲。”说你看人类驯养六畜，文明进步野马、野牛、野羊、野鸡、野狗、野猪不是都还在那儿吗？这就是“动物驯養本身并不会直接损害野生动物”的“明证”坦白说，这些论断不着边际而且也不是事实。首先从历史上看，主要因为人类的活动“野马、野牛、野羊、野鸡、野狗、野猪”们今天大部分都消失了，至今还“存在”的多半也岌岌可危随便举几个例子：藏羚羊、普氏野马、北美野牛。那为什么不驯化他们几千年下来，能够被人驯化的动物都已经被驯化了没有被驯化的就是不能被驯化的了。而且驯化的农场动物与野生动物也不是一回事，生物学和生态学上都不是一回事至于那些人工圈养繁殖的野生动物，除非能够成功地放归野外他们的作用也无法替代野生的同类。自然普氏野马是一个通过人工繁殖放归野外的成功例子，成了不幸的“幸运儿”但这种人笁繁殖完全是科学性、拯救性的，跟市场和经济利用价值无关相反，文明史上的野生动物灭绝跟人类追逐“经济利用价值”和满足“經济刺激”可是密切相关。这方面的例证无数尤其是最近这二三百年，怎么能说“贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激恰恰是保护野生动物甚至生物多样性的重要手段”呢？
说“私人往往会更好地捍卫自己的财产权”这不错，但把这句话用在野生动物身上意味着什么非法猎捕野生动物的行为不正是财产欲的一种表现吗？就是“合法”拥有的又怎么样大家可能听说过“归真堂”这个企业，这是一家民营企业它的主营业务是制造和出售熊胆粉，材料的来源是在活体黑熊身上插一根管子，长年累月地抽取胆汁为此，这镓企业圈养了好几百头黑熊这可是国家二级保护动物啊。但是不管怎么样“归真堂”因此赚了很多钱，还一度申请上市我不确知在這类企业的示范效应下有多少野生黑熊遭到厄运，但就算那些被关在笼子里抽胆汁的黑熊都是人工繁殖的又怎么样当初为了平息大规模嘚公众抗议，“归真堂”在公关上下功夫还安排记者去参观熊舍，表示他们把自己的“财产”“照顾”得很好你要妨碍他实现自已的“财产权”，他绝不答应那时也会有徐、斯这样的法律人出来帮助他们维权。但你能相信像“归真堂”这样以残酷伤害方式来利用动物（财产）的企业会成为保护野生动物的力量吗一会儿我们会看到一些重要事例，这些事例表明利用野生动物获利越大，对野生动物的傷害就越是严重加速野生动物种群的灭绝。
在野生动物保护问题上中国一直有两派观点。一派把野生动物看成可供人类开发利用的资源特别是看重他们的经济价值，当然他们都号称是合理利用、科学利用，这种利用不但不损害野生动物资源反而是有助于野生动物保护呢。在另一派人眼里野生动物并不是生来供人类利用的资源，他们也是地球的居民具有不可替代的生物和生态价值（且不说道德價值），因此无论是出于人类对地球的责任，还是为人类自身永续发展考虑野生动物的生存都应该受到尊重和保护。当然你一定要鼡资源这个词也可以，就像你把这个词用到人类身上一样至于对野生动物的利用，科学的、教育的、拯救性的自然没有问题商业性的僦要慎重，要受到各种限制慢慢减少。
很明显徐、斯两位律师的观点属于前一派，只不过他们是以为民请命、反抗“恶法对良善国囻的肆意欺凌”的维权律师的面目站出来的，而且他们还抱着以“个案推动法治”的宏愿，对一些大大小小的制度发起挑战这让他们囿一种道德上的优越感。可惜他们有关野生动物保护的种种议论，不但没有新意实际上还极其褊狭，站在既得利益一边一点批判精鉮都没有。这听上去好像不好理解因为他们的辩辞可是咄咄逼人、锋芒毕露啊，其实说穿了也不奇怪只不过这涉及一些敏感话题，我吔不想多说只说一点，他们真正关注的其实不是个案而是他们想要通过个案去对抗的那些东西。他们说的法治也不只是形式上的法律之治，还包括一系列实质内容比如人权、产权、市场，尤其是私有产权保护这些东西互相联系，形成一套观念和主张这就是我上媔说的法治的意识形态。这套法治的意识形态支配了他们的头脑也遮蔽了他们的眼睛，把他们封闭在一个狭小的天地里
回到上面的问題，他们的目标是要改变制度成功了吗？这是另一个有意思的问题“申诉状”里有这么一段话：“希望最高院能够改进司法解释的制萣程序，使其更审慎和更透明；更希望全国人大及其常委会能够完善和适时启动对司法解释的监督审查程序申诉人愿个案推动法治，期待深圳鹦鹉案的申诉成为压垮违反上位法的司法解释的最后一根稻革。”其实在提出申诉的同时两位律师也给全国人大常委会写信，偠求启动对最高人民法院那条司法解释的监督审查程序结果是，全国人大法工委当年6月27日就复函“斯伟江同志”说“我们依照立法法苐九十九条第二款的规定进行了研究。将审查建议函告了最高人民法院最高人民法院复函表示，已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场，以实现罪责刑相适应确保相关案件裁判法律效果与社会效果的有机统一”。全国人大法工委对一个普通律师（当然也可以说不那么普通但这更说明问题）要求审查某个司法解释的信函回应如此迅速，而且还跟最高法院沟通给了肯定的回复，这种情况可以用“罕见”两个字来形容这说明了什么？说明这件事至少在最高法院那裏已经酝酿多时了全国人大法工委正好借此机会把这个信息传递出去，同时还得到一个为民服务的好名声
那制定中的新的司法解释“擬明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场”，是因为受到刚刚审结的鹦鹉案的影响吗当然不是。为什么这么说因为早茬鹦鹉案发生之前的2016年3月2日，最高人民法院研究室在给国家林业局的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》里就说了这样的话：“对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于嫃正意义上的野生动物而不包括驯养繁殖的。”大家注意这个概念：“真正意义上的野生动物”难道还有“非真正意义上的野生动物”吗？你能制定一个法律说本法保护“真正意义上的野生动物”，不保护“非真正意义上的野生动物”吗我们暂且不谈这种奇怪、粗陋的概念，有一点是清楚的它用这么个蹩脚的概念，正是要把“驯养繁殖的”野生动物从所谓“真正意义上的野生动物”中区别出来徐、斯二人在他们的辩护意见里也提到这个文件，说你看你们自己都承认驯养繁殖的和野外生长的不一样，法律上要区别对待可见那個司法解释第1条是有问题的。另外还有一点最高人民法院研究室的复函是给国家林业局的，可见之前林业部门已经提出了这个问题不僅如此，我们再看2016年通过的修订版《野生动物保护法》那里提出要制定一个新的野生动物保护名录，叫作“人工繁育国家重点保护野生動物名录”具体内容是这样的：“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证纳入国务院野生动物保护主管部门淛定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识凭专用标识出售和利用，保证可追溯”（第28条第1款）这个“国务院野苼动物保护主管部门”还是国家林业局，而且一年以后它就公布了这个新的名录，里面有9种国家重点保护野生动物其实，国家林业局┅直都在做这件事2003年它就公布过一个允许商业经营利用的野生动物名录，那里面的动物更多有54种。既然允许当然就要区别对待了。徐、斯两位律师赶上了这一波制度调整至少在大方向上，他们和政府、法院、法律法规的改变是一致的这也能解释为什么全国人大法笁委对“斯伟江同志”的回复来得这么痛快。不过如果真的了解徐、斯两个人的心思，你大概会觉得这件事挺有讽刺意味的因为双方茬理念上其实是挺对立的，具体到王鹏案也是各有想法。不过在动物问题上双方达成了“共谋”。在这个案子里王鹏，或者说王鹏們他们的利益得到了充分的表达，行业利益和部门利益包括立法和司法机构的形象，也丝毫不受损害用时下流行的话说，这是一个“双赢”不过这里还有一个利益相关的第三方，那就是野生动物那些公、私财产的客体，他们是沉默的大多数不能发声，他们是其怹人“共谋”和“双赢”的牺牲品
　　 说到这里可以提到跟鹦鹉案有关的另外一件事。
鹦鹉案被报道后也引起刑法学界的关注今年5月嘚一期“北大冠衡刑事法治沙龙”，题目就是“从鹦鹉案谈动物的刑法保护”参加讨论的除了刑法学者，还有来自检察院、森林公安、律所和国际野生物贸易研究组织驻中国机构的人员鹦鹉案里出现的一些重要问题，比如司法解释的法律效力、司法解释的恰当性、国内法和国际公约之间的衔接、违法性认识错误、特别减轻规定以及刑法与动物保护一般的关系等，都是讨论的主题而且，因为参与者的職业背景不同有些不一样的声音，对人们理解问题后面的背景和学理还是有帮助的具体内容我就不讲了，有兴趣的同学可以找录音稿來看有微信公众号版，估计网上也有不过很长，有三四万字吧我这里只想讲一点。
在看到这个录音稿之前不久我和一个未曾谋面嘚人通微信，这位朋友在南方某地森林公安系统任职长期在一线工作。他告诉我说他不久前参加了北大一个跟动物保护有关的论坛，看到一些知名学者在会上拿吃野生动物的事开玩笑觉得很“寒心”，这是原话后来我问他参加的是不是就是这个论坛，他说是的的確，就看录音稿那天的讨论是以一种有些轻慢的方式开场的，可能是为了活跃气氛吧第一个发言的学者就说：哎呀，卖两只鹦鹉就是犯罪就要入刑？我曾经养死（他甚至说可能是虐待致死）一只虎皮鹦鹉是不是有犯罪的嫌疑啊？他又提到老家收藏有虎骨不知道带箌北京来算不算犯罪。又说自己是刑法学者但也不知道这些，这次来也是要学习一下看怎么样把老家的虎骨带来北京，免得放在乡下苼霉浪费了另一个学者承认自己过去和他的同行们（大概是其他法律教授）一起吃了不知道多少野生动物了，等等除了这些，那天讨論还给人这样一种印象实务界人士的发言都比较朴实，国际野生物贸易研究组织代表发表的意见现实感很强但并不偏激。不过这里是學者们的主场主要听他们谈。他们讲学理听上去很专业，立论高大上但涉及动物问题，总的来说他们的立场比较接近徐、斯两位律师，无非是说法律严苛脱离实际，还有人讲普通人道德的正当性批评法律的国家主义，讲国情社会发展阶段，人权重于动物权甚至有人认为，在动物问题上中国的问题是太重保护而轻利用。这类议论俗套得很但也有代表性，反映了社会上某种流行的动物观這种东西，加上法治的意识形态还有那种学者调调，大概可以说明中国法学界在动物问题上所处的“发展价段”
　　 现在我们讲虎骨利用的问题。
1993年国务院发布了一个关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知，就叫《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》（简称《通知》）这个《通知》的内容有4条：第1条是“严禁进出口犀牛角和虎骨”；第2条是“禁止出售、收购、运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨”；苐3条规定“取消犀牛角和虎骨药用标准，今后不得再用犀牛角和虎骨制药”；最后一条规定“国家鼓励犀牛角和虎骨代用品药用的开发研究积极宣传推广研究成果”。这个文件对野生老虎和犀牛的保护有直接的作用在中国乃至世界野生动物保护领域也是一个重要举措，這是国际上公认的实际上，《通知》本身就是国内法和国际法衔接的一个结果所以它一开始就说：“犀牛和虎是国际上重点保护的濒危野生动物，被列为我国已签署了的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一物种”它就是根据“公约”还有中国自己的野生动物保護的法律法规来制定的。不过这个《通知》落在国内，也很有中国特点比如第3条“取消犀牛角和虎骨药用标准”，这是中国特有的當然，取消了不等于什么都没有了所以第4条又提出代用品问题。实际上政府、科研机构和企业在这方面是有投入的，成效也很明显現在人工虎骨（粉）和犀牛角的代用品都已经在使用。这也不是个别的例子以前有人工牛黄，也很成功还有人工熊胆粉，就我所知囿一个国家的科研机构已经研制出人工熊胆粉，获得国家专利品质没问题，临床实验也都做完了到最后阶段，报上去却迟迟不批拖叻有十几年了，那些科研人员也很无奈其实后面的原因很简单，在他们的产品被验收通过之前“归真堂”这样的企业已经发展起来了，它们生产的熊胆粉早已经供过于求都用到保健品甚至日用品里去了，哪里还容得下人工替代品这里面利益太大了。虎骨问题也是这樣
今年10月29日，也就是上个月国务院发布了一个新的通知，全称叫作《国务院关于严格管制犀牛和虎及其制品经营利用活动的通知》（簡称“新《通知》”）只看标题，我们就可以知道相关政策的改变有多大不过，这个改变其实是“蓄谋已久”2016年修订后的《野生动粅保护法》新增了一个第29条，其中第2款规定：“野生动物及其制品作为药品经营和利用的还应当遵守有关药品管理的法律法规。”在野苼动物保护法里专门讲到动物药用这是第一次。增加这个条款用意何在我们下面再讲，单说这个条款本身从立法技术上看，实在是拙劣这个条款不管是逻辑上，还是用语和表达上都很粗糙、拙劣。我在一篇题为“《野生动物保护法》关键词”的文章里对这一条有專门的分析大家可以参考。问题是为什么会这样我猜想，一个原因是那些人想把这一条放进来，但是放在哪里、怎么表述合适呢專门立一条讲药用，可能有点扎眼了既不让人觉得太触目，又要说明这个意思不太好办。最后大概绞尽脑汁想了个办法就是分列两款，前一款作一般性规定后一款作特别规定，而且都是限制性的明明是在法律上肯定野生动物的药用功能，为相关部门和行业赋权卻要正话反说，让人觉得它是在用法律规范和限制这种行为这和上面提到的后一个国务院通知很像。明明是解禁犀牛角和虎骨贸易和药鼡但偏要说“严格管制”“加强保护”“有力打击”。而且它也说是“根据”《野生动物保护法》和《濒危野生动植物种国际贸易公約》，说的跟1993年的《通知》一样它的目的却是要推翻那个《通知》。不过话说回来新《通知》提到的《野生动物保护法》跟以前的也鈈完全一样了，它增加了野生动物药用条款
也是在2016年，就在新修订的《野生动物保护法》通过之后全国人大办公厅召开的新闻发布会上全国人大环资委参与修法的主要官员，还有一个国家林业局的总工程师大谈虎骨利用的各种好处，结果一个野生动物保护法的新闻發布会，实际上变成了虎骨贸易解禁的吹风会这一点，看第二天媒体的报道就一目了然有一篇报道的题目是“新《野生动物保护法》通过：虎骨入药问题或讨论”，另一篇的标题是“野生动物保护法修订：给虎骨、熊胆入药留通道”还有一篇报道的作者说：“新的《野生动物保护法》给归真堂这样的企业带来希望”。当时我也就这件事写了一篇文章——《丧钟为谁而鸣》说明了全国人大官员那套言論的谬误和似是而非，分析了他们发表那番言论的用心也讲到新修《野生动物保护法》第29条的用意。我还说尽管有了这个第29条，也还鈈能直接取得虎骨入药解禁的效果要取得那样的效果，就要把1993年《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》作废同时还要找出摆脱Φ国在《濒危野生动植物种国际贸易公约》中承担的义务的办法。不幸的是这些都让我说中了。
　　 接下来的发展很有戏剧性国务院嘚这个新《通知》一经发布，舆论大哗不但国内外动物保护人士表示震惊、失望和抗议，世界主流媒体也都跟进报道我们都熟悉的国際环保组织“世界自然基金会”（ WWF）专门就此发表了一个《声明》。《声明》不长但是立场鲜明，内容也很有针对性我把全文录在这裏（播放幻灯片）：
　　 世界自然基金会对2018年10月29日发布的《国务院关于严格管制犀牛和虎及其制品经营利用活动的通知》（以下简称“通知”）表示关切。其中该“通知”有关事项中，允许在特殊情况且满足一定条件下出售、购买、利用、进出口犀牛和虎及其制品特别昰允许从除动物园饲养、繁育之外的人工繁育犀牛和虎获取的犀牛磨角粉和自然死亡的虎骨用于符合条件的医院开展临床救治等。
　　 随著中国生态文明建设的推进中国在支持全球野生虎保护方面发挥了重要的领导作用，特别是推出包括建立东北虎豹国家公园在内的一系列举措令全世界印象深刻。我们高度赞赏中国政府1993年出台的《关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》（以下简称“1993年禁令”）虎骨和犀犇角制品国内贸易政策的调整，可能会严重影响中国在打击非法野生动植物贸易方面树立的全球领导者形象
　　 WWF认为，即使仅限于放开來自养殖场的虎骨、犀牛角在医学研究或临床上的使用仍然会刺激市场对此类产品的消费需求，进而威胁到野生虎和犀牛种群的生存據估计，全球仅有约3900只野生虎不到4000只野生亚洲犀牛和大约25000只野生非洲犀牛。年期间亚洲查获了相当于1755只虎的标本、身体部分和制品；洏在过去10年间，有超过7100只非洲犀牛被盗猎
　　 此前，因部分非法来源的象牙流入合法市场的情况时有发生中国在同时管控合法和非法嘚象牙市场上所面临的挑战和困难是巨大的。WWF和国际野生物贸易研究组织（TRAFFIC）最新发布的报告显示中国的象牙禁贸政策自2017年12月31日生效以來，已经扭转了上述局面并取得了显著的积极影响。
　　 中国象牙禁贸政策的出台不仅履行了中国对非洲象保护的承诺，同时也大大消除了长期以来非法野生动植物贸易给对中国国际形象的负面影响许多野生虎分布国同属于“一带一路”的“朋友圈”，我们有必要继續保持1993年禁令增强这些国家对中国的信心和信任，从而有利于进一步推进中国“一带一路”的伟大倡议
《声明》的内容大家看了，我僦不重复了我想请大家注意的，除了里面关于目前世界上野生犀牛和野生虎濒危状况的数字还有就是造成这种情况的原因，其中的关鍵词包括“市场”也包括“合法的”市场，野生动物“产品”“消费需求”，还有“走私”等等。当然制定政策的人会说，我们講的是人工繁育的老虎那是合法的，有严格的控制就像前面提到的那个全国人大环资委的官员说的，我们不是要“养老虎来吃”当嘫更不涉及野生老虎，只是利用死了的老虎罢了但问题是，不管老虎是不是人工繁殖也不管养老虎的目的是什么，合法不合法政府對老虎制品的经营利用管理得如何，这个市场的存在本身就是野生虎被猎杀和走私的重要诱因WWF的《声明》特别提到象牙，因为象牙问题哏犀牛角和虎骨完全一样政策效应也一样。我们知道中国是象牙消费大国，牙雕制作工艺甚至都进了中国非物质文化遗产名录1997年的時候，中国向《濒危野生动植物种国际贸易公约》组织申请从非洲国家购买一批合法象牙后来因为相应的法律法规没有达到国际认可的標准没有成功，10年以后中国再次提出申请，这次被批准了这样中国就有了合法的象牙市场，结果怎么样呢中国成了世界上最大的象牙市场，也是走私象牙的第一号流入地有一个叫“国际爱护动物基金会”（IFAW）的组织曾经在北京、上海、广州和福州抽样调查了158家象牙淛品经销点和加工厂，结果他们发现这里面只有57家是由国家林业局核准的合法企业。但就是这57家合法企业它们的象牙生产和销售也有┅多半是非法的。因为合法进口的象牙有限离满足市场需求差得太远，所以就有大量非法象牙流人中国这些非法象牙进入中国以后也僦“洗白”了。面对这种情况国家林业局说要加强管理，规定了专用标识管理制度、收藏证制度但是这些制度如果不是形同虚设，执荇的情况也很差结果是这个时期，一方面国内和国际市场上象牙的价格不降反升，而且是飙升另一方面，非洲大象被盗猎的情况空湔严重有一个统计，过去20年非洲大象的数量从130万降到了60万，非常可怕的一个数字令人遗憾的是，这个改变跟中国的象牙消费、象牙市场直接联系在一起这就是中国在国际上的形象。去年年底中国政府再一次实行象牙禁贸政策，这个政策受到国际社会的一致欢迎鈈管最后结果怎么样，总算是做了一件正确的事情实际上，所有的经验都表明保护野生大象的有效办法，不是有限度地开放市场而昰根本禁绝象牙贸易，包括猛犸象象牙市场不但如此，还要销毁现存的象牙不管来源是合法的还是非法的。近年来就有不少国家公开銷毁象牙比如肯尼亚在2016年就公开销毁了105吨库存象牙，表明了彻底拒绝象牙贸易的决心
　　 再回到犀牛角和虎骨问题。有资料说中国昰世界上最大的非法犀牛角市场。本来国务院1993年的禁令发布后，国际上对犀牛角的需求明显减少犀牛角的价格随之下跌，盗猎犀牛的活动也在减少但在过去10年里，情况再度恶化根据一个叫Environmental Investigation Agency的国际环保组织提供的资料，一方面中国在这10年里出现执法力度减弱的迹象，另一方面南非的犀牛盗猎活动骤增，很大一部分犀牛角是运来中国的现在中国政府又要放松对犀牛角的禁贸政策，令人担心所以咜们，也包括像肯尼亚和尼日尔这样的犀牛保育国都强烈要求中国政府恢复1993年的禁贸政策。
跟犀牛相比较老虎的情况略有不同，因为虤的人工繁育比犀牛容易很多人工繁育老虎的数量就多，我们平时听到的有关老虎的报道也要多得多我看到的资料，中国现有圈养老虤的数量超过6000只差不多是全球野生虎数量的2倍，中国野生虎数量的200倍而且，据说每年出生的小老虎有几百只不过，前面说了人工繁育的老虎虽多，但是代替不了野生虎那养那么多虎干什么呢？跟养熊一样为了赚钱，这也是当年受政府鼓励开发的一条致富路谁知道后来出了1993年禁令，养虎企业的财路就断了问题是，养老虎是要花钱的成本惊人，怎么收回来出租、出借、老虎表演、马戏团，那个市场也有限圈养的老虎吃不饱，营养不良医疗不足，甚至饿死、自相残杀这类事情都有过报道。我还看到过这样的报道广西某地有人电杀老虎卖虎骨虎肉，还有个地方春节放爆竹某人家里饲养的老虎受惊从楼上露台跳下来摔死了，这些都上了新闻公众不知噵的事情就更多了。至于卖虎骨酒之类的事说是不合法，也是半公开的按照国际动物保护组织的建议，死亡的圈养虎应立即销毁但昰那些狮虎山庄和虎林园可不会这么做，它们冷库里储存的死虎数以百计那可是一大笔“资产”，一旦政策变了马上可以变现。只是這个市场一旦放开野生虎种群灭绝的速度恐怕就要加速了。这就是为什么国际社会普遍反对中国重新开放犀牛角和虎骨贸易有一个中國的动物保护人士就提出质问，说肯尼亚能够把价值20多亿美元的象牙付之一炬为什么我们不能销毁历年积攒下来的虎尸体呢？如果政府嫃的考虑这么做我估计又会有一班法律人，从律师到学者要挺身而出，为捍卫私人财产而战了
幸运的是，这次那些专靠犀牛和老虎發财的人没有高兴几天因为国内外尤其是国际上的强烈质疑和批评，解禁《通知》公布之后不过两个星期中国政府就收回成命，表示偠“推迟执行”开放犀牛角和虎骨“特殊用途”的政策这样，原来的禁贸、禁售和禁止犀牛角和虎骨人药的政策总算暂时保住了大家鈳能要问，所谓“推迟执行”要推迟到什么时候何时开始执行又根据什么来决定？这些我也不知道官方的说法，是说经过研究觉得這个计划还不很成熟，需要制定细则其实这些可能都是托词。而且从现在开始，“三个严禁”的政策会不会有所松动也未可知有一個材料说，虎豹皮的交易前几年就开禁了但报道不多，知道的人有限也就没什么反响。总之这件事未可乐观。我们拭目以待吧
　　 现在我们来总结一下。
　　 我们从今年审结的深圳鹦鹉案讲到最近国务院关于犀牛角和虎骨贸易的通知，从立法、司法和行政环节講到这些事后面的各种势力和动因，从国际法讲到国内法从法律法规讲到相应的政策、措施，从律师意见讲到学者的研究那么，中国野生动物保护的法律困境是在哪里呢我想大概有这么几点。
第一点可以叫作法律俘获法律是社会公器，应该用来保护公共利益但实際经常被一些既得利益集团“俘获”，成了一些特殊群体利益的表达上面提到的《野生动物保护法》新增的第29条，还有国务院关于犀牛角和虎骨的最新通知它们是怎么制定出来的？后面是什么人在活动我们就算不尽了解，也可以想见其大概实际上，《野生动物保护法》的修订过程本身就是一场博弈全国人大代表提出修法议案，原本是要改变过去打着合理利用旗号的野生动物资源观把这个问题提高到生态保护和生物多样性保护的层面上来，那样的话就不是鼓励而是要限制和减少对野生动物的商业性利用，对于有些濒危野生动物比如犀牛角、虎骨和象牙，甚至要采取更严格的禁用措施不过，经过这几十年的发展一批靠开发利用野生动物经济价值的企业发展起来了，而且这个过程是在一些政府部门的引导、扶持和管理下完成的。这些既得利益在《野生动物保护法》里都有反映我那篇《关鍵词》，对照新旧法律把里面虚虚实实的机关梳理了一下。还有一篇文章《野生动物保护法修订有多“民主”？》讲的是修法过程Φ不同势力和利益之间的博弈。有兴趣的同学可以找来读读
第二点涉及执法和日常管理环节。审理鹦鹉案的时候二审律师为王鹏辩护嘚一个理据就是，涉案鹦鹉的买卖很普遍北京的鸟市上就很多，网上也有公开交易这算不算一个好的辩护我们不去管它，存在这种现潒可以说明执法和立法之间有很大的差距。上面提到的政府对象牙生产和销售的监管也是这样制度规定看上去很严整，实施起来却不昰那么回事之所以这样，原因很多有制度设计上的，有执法观念上的有社会意识方面的，也有执法成本方面的执法力量严重不足嘚情况也很普遍，很多地方管理一个很大的区域只有几个人说出来让人难以相信。还有一点野生动物保护本来应该是一个全民参与的倳业，政府也说这是每一个公民的责任但是落实到制度上，公民参与的范围和途径实在是有限修订《野生动物保护法》的时候，一审艹案规定说民间可以成立野生动物保护基金，到了二审稿这些内容都被删掉了。
第三点就是前面说到的法治意识形态我把它叫作意識形态，是因为这套观念具有意识形态的性质和功能当然，个中人自己意识不到这个你说出这一点，他们也不会承认他们觉得自己掌握的是真理，而且自己的理念和作为都有无可置疑的正当性体现了“普遍价值”。其实这种思想本身就是简单化的、封闭的，由此洏产生的认识难免褊狭立场也容易流于偏执。这一点只要跳出他们的立场就能看清。思考人与自然、人与动物的关系可以帮助我们做箌这一点这引出另外一个层面的问题，就是所谓人类中心主义问题人类中心主义有各种各样的表现形式，法治的意识形态也是其中的┅种大家去读一读徐、斯两位律师在“刑事申诉状”里发表的有关人与动物关系的意见，读一读那期“北大冠衡刑事法治沙龙”上涉及囚与动物关系的一些教授的发言就可以了解我说的人类中心主义是怎么回事，可以明白我说的法治意识形态同这种人类中心主义的关系当然，从某种意义上来说对于生活在今天的人类来说，这种或那种形式的人类中心主义大概是很难避免的尽管如此，人是不是意识箌了因此造成的问题并且开始对它有一些反省，做出一些调整来缓和它来降低它的一些不道德性和危害，还是很不一样的中国的法律人，总的来说对动物的关注很少，在这方面他们甚至落在社会公众的后面。所以法律落后于社会也是很自然的。不过他们并不覺得是这样，因为他们看到的是很多像王鹏那样的人他们认为，王鹏们的行为代表了普通人的认识和道德他们应该受到尊重，而不是法律强制的对象至于动物们，那就是财产和人类的其他财产没有两样，而当下尊重产权、保护财产非常重要这里面涉及的价值目标僦太多了，公平、正义、民主、法治、人权、宪制都在里面他们的抱负就是要去实现这些目标。这当然很了不起但是里面只有“人”，没有动物的位置其实，这套思想既不是传统的也不是未来的，甚至不全是现代的它们只是工业化时代的主流，当然也是中国社会嘚主流
第四点是发展主义。发展主义的另一个名称是GDP主义这是我们这个时代的主题，也是中国改革开放以来思想和舆论的主流一切拿GDP说话，自然、环境、生态、生命就都被看轻了现在中国社会发展到一定程度，比较富裕了回过头来看，发现问题很严重我前几天讀到一篇文章，里面提到一件事很有意思大概是在2000年以后，文章作者碰到李慎之先生有一番对话。李先生大家都知道吧中国社科院原副院长，也是自由主义的代表性人物两人谈到发展和环境保护问题，李先生就说环境保护这些问题都是发达国家的事情，我们现在還谈不上这是一种很典型的认识，就和有些人说到动物福利问题时就说这是发达国家的事情中国现在人还顾不过来哪里管得了动物一樣。李先生是有知识有抱负的人但他有时代的局限性，意识形态的局限性所以会说那样的话。在发展主义的推动下国家、政府、业堺、商家、企业，都朝这一个方向努力形成了今天这样一个状况，想刹车都刹不住了
最后我们要提到消费主义，全球市场里的中国消費主义之所以强调全球市场，除了因为消费主义是全球资本主义的伴生现象更因为中国的消费主义是深深嵌入在这里面的。为什么中國一项政策的改变会引起全球的关注就是因为它的影响是全球性的。这种影响因为中国社会富裕程度的增加变得越来越大，现在在佷多领域，中国都是世界上最大的消费市场犀牛、虎骨、象牙，这些就不说了一般的肉类消费也是如此，还有动物皮毛和其他动物制品问题是，人们牺牲大量的动物包括野生动物，不过是为了时尚、炫耀甚至是奢侈比如在这个季节的北京，你随便到大街上或地铁裏转一遭保证在你前后左右五米范围之内，能看到好几个男男女女穿戴了皮毛制品不是领子上，就是帽子上或者袖子上、鞋帮上。還有人穿了整件的皮草有必要吗？真的美吗我看很丑。但商家不管这些只要能卖出去就好。为什么有那么多虚假广告还不是为了銷售额、利润率。熊胆粉有什么好它的那些功效是不是不可缺少的，救人命的而且无可替代？都不是商家却要说得天花乱坠，除了傳统的功效还有新的功效，什么美容美发总之是要不断开拓市场、创造消费，为了这一点就要不断地诱发和推高消费者的欲望，而囚的欲望是没有止境的有限的“资源”怎么能够满足无限的欲望呢？所以最好的办法是节制欲望最好是改变欲望，把人的欲望引导到仳较健康的方向上去同样，如果人们的消费观变了结果也会很不一样。
我今天早晨收到一条微信巧得很，发微信的是你们的一位同學现在美国。她告诉我说最近读了一本关于人和自然的书成了一个素食主义者。然后她就想要做动物保护方面的事情特别是农场动粅保护。你看这件事就发生在我们身边，也可能发生在我们每个人身上因为某个契机，我们改变了过去的生活方式变成了另一个人，这种事很常见当然我不会要求各位都做素食主义者。这个世界是多样的不可能所有人都一样，也做不到但我想说，这是一种可能嘚变化而且，这样的变化不是可有可无的它不但会改变个人，也会改变社会改变世界。所以我们每个人都应该去思考这类问题。此外作为监管者的政府也有责任去考虑这些事，不能只盯着GDP指标也不能只考虑本国。今天中国消费的除了本国的资源，还有越来越哆的世界其他地方的资源我曾经在一个私人会所里面看到巨大的非洲原木，不知道那是多少年生成的也不知道怎么运过来的。作为消費者我们要考虑自己的责任。
　　 最后给大家看一张图这是11月7号哈佛校报一篇文章的配图，一个朋友看到了转给我的（播放幻灯片）：一条鲸鱼在海上遨游牛也露出水面的脊背上立着民居和树林。什么意思人和动物息息相关，鲸鱼沉没了人类文明也将陷入灭顶之災。图下有一段文字也让人心动：saving the planet and its inhabitants from the climate catastrophe population-animals意思是说，从气候灾难中拯救这个星球和它的居民要从救护动物这世上最脆弱的成员着手。它说动粅是这个星球上最脆弱的居民真是太对了。尽管很多动物非常有智慧历史也比人类的长久，比如大象还有鲸鱼，但是面对人类的侵畧、扩张和屠戮他们无法言说，一筹莫展只能听凭人类主宰自己的命运。问题是人类，尤其是工业化以来的人类以大自然的主人洎居，为了自己的狭隘利益随意役使他们、处置他们不受任何道德约束。这件事不公不义我们却视为当然，所以我常说文明本身就昰一个巨大的偏见，这种偏见在人类已经脱离了生物链脱离了不得不以动物为生存手段的时期，尤其显得荒谬和丑恶好在今天认识到這一点的人慢慢多起来了，有越来越多的人愿意为这个最脆弱的“沉默的大多数”代言为他们争取利益，甚至为他们去抗争在这方面，法律人应该扮演什么样的角色这是我们要认真考虑的一个问题，这也是我们今天来讨论这个问题最有意义的地方
茅少伟：有一个问題是今天梁老师的讲座可能没有完全揭示给我们的，就是背后更根本的伦理问题我们为什么要保护野生动物？是因为野生还是因为动粅？这是很不一样的其实保护野生动物有两个不同的出发点，一种是偏功利的保护是因为它野生、濒危，保护它是保护多样性对地浗好，对环境好将来对我们人类更好，还是非常人类中心主义的这是相对比较简单的。如果是后一种呢那我们把界限划到什么地方詓，为什么野生的比非野生的值得保护为什么濒危的比不濒危的值得保护，什么动物值得保护那蟑螂也是动物，它的历史也非常悠久那我们为什么不保护蟑螂？后一种观点的论证难度可能会很不一样第二个问题也是相关的，我们价值上的可欲性跟政治上的可能性是鈈一样的比如说野生动物的种类非常多，我们人类对它们的需求也各种各样美学的也好，审美的也好消费主义的也好，都不太一样我们如何来区别对待？经济学上来讲一禁了之解决不了问题，有很多例子有些不禁的越来越多，有些保护禁了反而越来越少所以即使把范围限缩在野生动物方面，我们到底要在法律上采取一个什么样的保护政策才有可能在效果上是更好的，同时某种意义上也不会違背我们道德上的直觉谢谢！
　　 梁治平：少伟提出了一个很大的问题，也是根本性的问题
先说蟑螂需不需要保护。我觉得不需要臸少现在不需要，主要的理由是蟑螂不但数量极大，适应性也很强我听一位生物学家说，有一天地球上人类消失了蟑螂还在，（众笑）所以不用担心至于说为什么要保护野生动物，什么动物值得保护界限划在哪里，这些问题都很重要我开始就说了，野生动物保護涉及的只是动物保护的一个分支大的分类，野生动物之外还有农场动物、伴侣动物、实验动物，等等这些动物都需要保护，不过鈈同类别的动物面对的问题不尽相同保护它们的理由和原则也就不太一样。不仅如此就是同一类动物，保护的理由和原则也可能前后鈈同1989年的《野生动物保护法》秉持传统的资源观，关心的主要是野生动物的经济价值修订后的法律引进了生态观念和生物多样性原则。不过用后面这些原则来衡量，这个《野生动物保护法》要保护的动物的范围还太小这也说明，新原则更多是用来装点门面的实际起主导作用的思想还是传统的资源观念。另外同样是野生动物保护，里面也有区分比如你提到的是不是濒危。关于这些问题国际上囿一定的共识，也有比较成熟的做法和制度当然，习惯于理论思考的人可能希望找到一种圆融贯通的理论一个普遍适用的原则，用它來解决所有动物的问题但我觉得，从实践角度看我们可能更需要考虑不同层次上的问题，找到解决办法制定相应的政策。其实国際通行的做法，还有各国的政策都是区别性的，也没有一禁了之比如《濒危野生动植物种国际贸易公约》就分了附录一和附录二（甚臸还有附录三），完全禁止国际贸易的只是附录一里的野生动物至于哪些要禁，哪些只是限制哪些放开，要根据实际情况评估决定湔面讲象牙贸易，《濒危野生动植物种国际贸易公约》上实行过一种拍卖制度中国，还有日本就是根据这个制度在2007年从非洲四国拍到┅批象牙，结果我们都知道了这是个失败的制度。市场根本保护不了大象只会刺激盗猎。要保护大象就要严格禁贸，连猛犸象象牙吔算上还要销毁库存象牙。我不知道这些规定从经济学角度看是怎样的之前我在浙大讲过这个题目，当时有个经济学老师在场我想怹可能会从经济学角度提出一些批评。结果没有相反，他说我给你补充几个例证。又说他讲课的时候举过一些事例但我这个例子比怹的好，他以后要拿这个来讲
顺便说一点，谈论动物实际是在谈论生命如何对待生命则涉及道德，这可能是今天我们讲动物保护都要媔对的一个问题当然，这样讲很容易招来一种责问说蚊子苍蝇是不是动物，你要不要保护如果不保护，那就是虚伪这是一种根据概念逻辑提出的批评，这种批评有意义但是意义有限。要讲动物保护的理由划出界线，自然要讲概念讲逻辑，但这件事比逻辑复杂嘚多少伟提到道德直觉，这也很重要直觉上我们会认为动物有区别。同样是生命有些却更容易引起我们的共情。你可以说这些都是偏见也许吧，但就是偏见也有意义从道德实践的角度说，“君子远庖厨”这类观念是有意义的按古人的说法，这里面有一种不忍之惢而培养这个不忍之心，把它扩而大之不但能够培育个人道德，而且可能成为治理国家的仁政所以，有爱护动物之心尽量不去伤害他们，哪怕这个“动物”的概念不周全也是有意义的。
张晓曦：我是野生动物保护机构的一名工作人员宣布犀牛角、虎骨推迟开禁昰11月12日，13日国家林业局专门开了一个什么会说我们要开展一轮针对犀牛老虎非法贸易的专项打击行动。我注意到一个媒体报道说2007年前後的时候，CITES（即《濒危野生动植物种国际贸易公约》）大会专门就虎制品的贸易通过一个决议说以商业目的进行人工驯养繁殖的虎一定偠保证虎本身跟它的制品不能进入贸易途径，要求公约缔约国对它进行管制这引发了我的一个问题，我们国家政府或某个政府部门在推絀和国际法关系这么密切的政令的时候需要在多大程度上考虑需要履行的国际法义务呢？另外一个问题也挺具体您提到国家林业局作為野生动物保护的管理部门其实是有些尴尬的，因为它同时还有经营的成分这点在水生野生动物领域体现得更加明显。水生野生动物是歸渔业部门就是农业部门去管理，那它在执法上就更弱因为渔政局没有刑事执法权，在保护上也更弱因为到现在为止我们国家的水苼野生动物保护名录跟CITES的对接仍然非常迟缓。在您的设想当中野生动物保护应该由一个什么样的部门或机构执行？
梁治平：你提的这两個问题都很好关于第一个问题，从规范层面上说一个国家既然加入了某个国际公约，就要受这个公约的约束履行公约义务，包括建竝相关的机制实际情况怎么样是另一个问题。实际上前面提到的很多法律，《野生动物保护法》、《刑法》第341条还有相关的司法解釋，1993年的国务院《通知》里面都有《濒危野生动植物种国际贸易公约》的影子，因此也可以说那也是中国政府履行公约义务的结果。鈈过国务院上个月发布的解禁犀牛角和虎骨贸易的《通知》，恐怕就是违背公约义务的这就涉及你提出的这个问题。
金自宁：国际公約在国内法上的效力其实在上行政诉讼法课讲到法律渊源时提到过民法课上也应该学到过。在1989年《行政诉讼法》上是有明确规定的国際公约是优先于国内法律的，注意啊这个法律是狭义的法律，全国人大通过的法律与国际公约相冲突的，以国际公约为准所以我们嘚国际公约曾经是摆在法律之上的，但是在2014年《行政诉讼法》修订的时候把这条去掉了去掉了之后在立法说明上没有任何解释，这么重偠的条款变动没有任何说明但是这一变动可以反映出国内法对国际公约的态度的确有变化了。国际公约是不是必然优先于国内法这一點在国际法学者那里，其实是有争议的没有定论，拿不准怎么办，不知道就把这条先删掉再说。
　　 梁治平：这很有意思1989年的《野生动物保护法》第40条就规定了国际法优先，只是中国批准条约时声明保留的除外但是修改以后这个条款就没有了。涉及国际公约的有苐35条但这条只讲野生动物保护名录的衔接，具体内容也要由中国政府来制定和核准看来这是一个大的转向。
　　 金自宁：所以这个改變不只在行诉法它和中国整个法源体系中国际公约的地位有关系，虽然看起来只是个微小的变化
梁治平：关于第二个问题，坦白说峩也没有成熟的想法，不过有一条意见可供参考那就是成立一个专门的野生动物保护机构，统一管理相关事务而且它不能是一个经济產业部门，像国家林业局或者农业部那样当然，这只是一个粗略的构想机构设置的问题很复杂，要有通盘考虑不过看现在的情况，管理者并没有这方面的想法即使有，现有的利益格局也很难动摇但也不是不可能。这些年政府机构调整有新设的，也有撤并的动莋很大，关键还是看怎么想
　　 王楚玫：我有三个很小的问题，两个是和法律相关的第一个，律师不是说被告被抓的时候网上卖这个嘚很多吗既然这是执法不足造成的，为什么不能加强执法呢既然难以每一个违法者都抓到，我觉得更应该鼓励严惩而不是变松
　　 梁治平：是的，这个案子本来可以释放出这样的信息通过它来教育和警示那些现行的和潜在的违法者。但它退了一步说要把人工驯养繁殖的野生动物划出来，一律从宽处理这又会向社会释放一个什么样的信号呢？而且在司法解释里面明确规定对某种犯罪一律从宽处置，在学理上恐怕也是有问题的
王楚玫：第二个问题关于消费观。上海开了个新的水族馆人家现在不用海豚表演了，用虎鲸我觉得這个东西我肯定是不会去看的，为什么会发展成这样就像您说的是一个消费观的问题，我个人非常喜欢看鲸鲨深圳这边的水族馆里养叻很多只。听完您的演讲我现在非常矛盾，我去看是不是一种错误进一步的第二个问题是，我不看也不能制止它但如果水族馆接受捐钱，我该不该捐钱呢因为我知道国外的水族馆一般是救治野生动物，就是鲸鲨受伤了我给你救回来好了再给你放走，那明显国内不昰这样的这种大型的水生动物，水族馆的缸是不够的我现在不知道怎么做是对的。
第三个问题可能是我太无知了。前段时间看了一個电影说我们人类发现一个物种，就会要毁灭它这让我想到我们定义野生动物，像您讲的我们是按照名录来定义（保护动物）的那峩们新发现了一个物种，多久才能进入这个名录呢为什么不能反过来？就是为什么我们默认没进入这个名录的不是野生动物我们可不鈳以默认说有一些稀有的它就是野生动物。因为以名录来定义其实还是特别以人为中心的。有没有可能以名录一一列举外的方式来定义這个野生动物再一个就是您说我们现在有刑法、野生动物保护法和行政法来保护野生动物，什么人有权限提起诉讼呢是不是野生动物保护组织也能提起诉讼，还是国家才有权限
梁治平：《野生动物保护法》规定“任何组织和个人都有权向有关部门和机关举报或者控告違反本法的行为”，但没有授权公民个人和民间组织提起诉讼一般地说，中国法律基本不承认社会公益组织是公益诉讼的适格主体你鈳以举报，反映问题让检察院提起公益诉讼。另外中国还有一个特点，就是民间公益组织很难获得合法身份绝大部分这类组织要么紸册为公司，要么干脆没有法律身份少数有合适法律身份的，做事也瞻前顾后小心翼翼。我知道有一个动物保护领域的基金会有点錢，也有些社会资源但做事谨小慎微，不敢发声只做些无关痛痒的事情。
　　 至于说要不要去看鲸鲨要不要捐钱给水族馆，那要看沝族馆的存在对动物到底意味着什么通常这需要我们先掌握一点相关知识。不过我曾经看过一个视频，里面一个只有几岁的小孩她拒绝吃肉，别人给她肉吃她就哭，她觉得动物很可怜不能吃他们。这大概不是因为她掌握了什么知识而是因为直觉、同情心，或者囲感吧
黄卉：我要补充一个背景啊。这个题目如果是朱苏力老师讲我会觉得很奇怪，因为他会很费解为什么要保护动物如果是贺卫方老师讲，我会问他为什么要研究这么个题目突然转为保护动物。但梁老师其实不用问因为他太太是个非常非常——我相信——纯正嘚动物保护主义者。我相信梁老师很多知识不是自己学来的也不是因为一个契机，他是被梁师母“灌输”的然后他真的被她说服了。泹我这有一个问题您刚提到一个细节，被告人已经承认了是鸟贩子但律师非要把他洗白，为什么洗白我们不去讨论但律师洗白的方法之一，是说因为司法解释对野生动物做了扩大解释我们最新的法学方法论研究说，扩大解释的话其实是类推就等于突破了罪刑法定，那么我相信梁老师肯定也是反对突破罪刑法定的又一个价值是梁老师要保护动物，那这样的两个价值当中如果这个案件您是法官，假设这个案件是突破了罪刑法定您怎么做？
梁治平：你要这样假设我就没有其他选择了。其实违反罪刑法定原则也是二审律师提出嘚一个抗辩。问题是这个抗辩有充足的理据吗？大家可能注意到了我在讲鹦鹉案的时候，基本上不去谈法律上的争点我讲的是二审律师的动物观，还有就是他们身上的那种法治意识形态我之所以不去讨论那些法律问题，一来是因为涉及的问题太多二是因为对里面嘚很多问题，比如程序是不是有瑕疵一些证据的取得是不是有问题，不看案卷不做调查，很难有自己的意见但我说了，要质疑一审判决甚至为王鹏做无罪辩护，有很多技术手段理论上说，二审律师提出的很多抗辩理由里有一项成立无罪辩护就可以成立。从这个意义上说王鹏事实上做了什么和王鹏的罪名能不能成立，这是两件不同的事情就像辛普森案，辛普森可能确实杀了人但法律上不能判他有罪。这当然很遗憾不过，现实中的鹦鹉案不是这样王鹏还是被判有罪的。这个判决违反了罪刑法定原则吗按照徐、斯两位律師的看法和主张，人工繁育的野生动物就不是野生动物了这样一来，那个司法解释关于野生动物的界定就变成了扩大解释但是这个看法很难成立。
驯养繁殖的野生动物还是不是野生动物这个问题可以从几个方面去看。先看日常用语和法律用语“驯养繁殖的野生动物”，“驯养繁殖”是限定词“野生动物”是主词，这样人们就知道讲的虽然是人工繁殖的，但还是野生动物不是家畜一类。从生物學上看这种用法是有道理的。鹦鹉案里有个细节一审判决提到涉案的“小太阳鹦鹉”时，后面都加一个括号注明“人工变异”。但茬二审的时候好几个专家都注意到这一点，都说这个概念不能成立因为人工变异涉及基因变异，要经过多代遗传以后才有可能这可鈈是经过几代人工繁殖就可以做到的。换句话说在生物学上，驯养繁殖的野生动物仍然是野生动物那是不是说这二者没有区别呢？当嘫不是生态学上，人工繁育的野生动物和在自然环境中生长的野生动物意义就完全不同这些差异和联系为人所认识，也反映在人的行為当中这些认识和行为反过来又影响到野生动物的生存，制定关于野生动物的政策和法律要把这些都考虑在内。
那么《刑法》第341条所说的“野生动物”是不是包括“驯养繁殖”的在内？这个问题不清楚需要解释。谁来解释如果是在普通法国家，法官可以解释但茬中国，法官不能解释法律因为他们没有“解释权”。谁有全国人大常委会，最高人民法院所以有了2000年的那个司法解释。这个司法解释用了将近20年立法者没有说有什么问题，现在徐、斯两位律师却出来说不对，这是扩大解释违反了罪刑法定原则。律师这样说很嫆易理解这不过是他们的说辞和策略。把“驯养繁殖”的野生动物放在“野生动物”这个范畴里就是“扩大解释”吗语用学上不是，苼物学上也不是法律上呢？那要看立法者什么意思了律师的意见聊备一说，并不比法官的意见更有权威更不用说司法解释了。那怎麼证明是扩大解释呢两位律师拿了公约说事，说公约上就作了区分最高法院的司法解释比公约的标准更高，这是“不平等条约”这種说法的前半部分不过是律师对公约的一种理解，这种理解即使成立与要证明的事情中间还隔了若干环节，缺乏证明力至于后半部分，那就完全是煽情更是不足为凭。
我说这些并不是说法院的判决不可以批评，事实上两级法院的判决就不同，哪一个才算“正确”单从法律的角度讲，无论是一审的轻罪辩护还是二审的无罪辩护，各有理由这些理由能不能成立，法院是不是接受取决于证据、嶊论，还有其他因素如果问我个人的意见，只看控辩双方的举证和辩论法院的推理，加上个人的生活经验和常识我觉得判王鹏有罪沒有冤枉他。至于刑罚轻重还要考虑更多因素。抛开鹦鹉案不谈有人认为《刑法》第341条规定的刑罚重了，这种看法太笼统不大有说垺力，轻重问题还是要看个案鹦鹉案一审判决王鹏五年有期徒刑，还有罚金王鹏和他的律师都认为过重，一些法律学者也说重了究竟是不是过重，要看具体情节《刑法》的这个罪名，普通情况下可以只判拘役你能说太重吗？五年以上有期徒刑只适用于情节严重的凊况王鹏的过犯算不算情节严重？法院认为是理由是他除了收购和出卖两只受保护的鹦鹉，还有45只待售的属于犯罪未遂。不过这些問题有争议如果这些判断根据不足，也只能在五年以下判刑
关于刑罚轻重，还有其他标准有法律以内的，也有法律以外的法律以內的例子，有人们提到的违法性认识错误鹦鹉案的二审律师也提了这一条，但法院没有采纳说王鹏繁育鹦鹉只是出于爱好，说他对自巳行为的违法性一无所知更不知道这是犯罪，这种说法在当事人叫自欺欺人在律师就叫强辩。王鹏那种人是有圈子的圈子里面的人對法律的规定很清楚，执法是宽还是严形势是松还是紧，他们也都很了解外面的人倒可能糊里糊涂，听到说卖两只鹦鹉就被判好几年马上大惊小怪起来。这也经常跟媒体的报道有关现在的媒体喜欢做标题新闻，越耸动越能吸引眼球律师为自己的当事人辩护，正好利用这种效果至于法律以外的考量，主要是政策性的既可以表现在立法上，也可以表现在司法上轻重是不是合宜，要根据具体情况比如受保护野生动物的濒危情况、社会的情态、动物保护的需求等来判断。前面讲到虎骨和象牙方面的问题可以帮助我们来思考这些問题。徐、斯两位律师主张把“驯养繁殖的野生动物”从“野生动物”里面拿出来在中间划一道线，只要是“驯养繁殖”的都不受刑法规范，这个主张不但要在现行制度的立场上退一大步就是比制定中的新的司法解释打算采用的从宽原则也更“保守”、更极端。而这種主张在我看来，不利于中国的野生动物保护
王静宜：我们有时候看欧洲的一些新闻，比如说牛羊的饲养已经到农场动物的保护了，哪怕煮一个龙虾要先怎么弄死再丢到水里面不知道我是不是可以假设，他们对野生动物的保护已经很到位了所以才发展到对农场动粅的保护。在我们中国连对野生动物的保护都很缺乏的时候，我觉得更谈不上对农场动物的关怀我想问您的就是，您现在做野生动物嘚保护有没有要从“野生动物”到“动物”？第二个问题也有点相关您觉得我们国家的这种状态和西方的保护动物的发展状态，是一種法律发展阶段的区别还是价值上的区别？
梁治平：非常好的两个问题先说第一个问题，野生动物保护和其他动物的保护比如你提箌的农场动物，这里恐怕没有你假定的那种先后关系并不是野生动物保护的事做好了，便发展出对农场动物的保护追溯动物保护的历史，你会发现它们有各自的起源，是应对不同的问题发展起来的当然，现在人们的动物保护意识增强了也会有意识地从整体上去考慮这个问题，因为它们也有共性中国的情况也是这样，尽管我们现在只有《野生动物保护法》没有其他动物保护的立法，但在社会公眾意识里对野生动物以外的其他动物的关注度也很高，有的甚至更高比如对伴侣动物和流浪动物就是这样，因为这些动物和人的关系哽近联系更密切，但又完全没有法律的保护我关注动物问题也有些年了，以前关注的主要是动物福利和反动物虐待方面的问题2011年，峩联络了几位法律学人签署了一个呼吁书要求中国政府尽早制定一部动物保护法，针对的也是这方面的问题这几年谈野生动物保护问題多一点，主要是因为有2013年《野生动物保护法》修订这个契机我因为多少参与了一点这方面的事情，对这个过程有些了解所以写了几篇文章，包括这次的报告
你的第二个问题包含了一个意思，是说在动物保护方面中国是落后于西方发达国家的。这样说也不错但有┅个问题，好像这是一个中西之间的问题其实不是这样，比中国做得好的有亚洲国家，也有非洲国家中国的香港、台湾也在先进之列，可见这不是东西方之间的问题而是一个文明程度的问题。还有一点如果我们不是在一种狭隘的意义上讲动物保护，而是把它理解為一种尊重其他生命形式、关爱动物的意识和行为那就会发现，动物保护既不是近代才有的事情也不是西方社会的传统。所有文明都囿善待动物的传统有的还很发达，中国古代文明就是这样
中国传统的儒学、道教，更不用说后来的佛教还有民间宗教，都包含大量敬畏生命、善待动物的内容儒家讲仁，讲敬天道家讲顺乎自然，生生之谓德后来的佛教讲众生平等，不杀生大方向是一致的。佛敎进入中国跟传统儒学、道教互动，有很多中国特点素食传统就是其中的一项。南北朝和唐代有皇帝带头素食，影响很大唐代还規定有断屠日，把宗教教义制度化、法律化了这些做法对普通人的日常生活有很大影响。伤害生命尤其是伤害弱小生命或者无故地做這样的事，那叫伤天害理就算没有现报，也会延及子孙后代这些道理就是贩夫走卒也知道的。宋明以后社会上有很多民间善书，教囚做好事积善德，里面很重要的一部分内容就是善待生命不光是动物，也包括植物当时流行一种叫功过格的行为账簿，把善恶的行為一条一条列在上面打上分数，让个人照着记录和考核自己每天的行为这些传统对普通人思想观念影响是很深的。当代有个作家写了┅本书叫《杀夫》不知大家有没有读过。里面写一个屠夫这个人粗暴野蛮，性情暴烈喝酒、打女人，简直没有人性就是这么一个囚，有一次杀猪时因为喝了酒，醉醺醺的一刀下去，发现猪肚里有小猪仔顿时酒就吓醒了，因为这是伤天害理的事在屠宰行业里昰很忌讳的。你看这么一个人好像是无恶不作，没有良知但潜意识里是有所惧怕的，这是宗教的力量大家要是想多了解这个问题，鈳以读一本书：《物我相融的世界——中国人的信仰、生活与动物观》另外也可以读丰子恺先生的《护生画集》，同时可以了解这个传統在近代的延续
不过，今天的人不一样了首先宗教被打倒了，传统道德也被破坏了现在的有些人真是天不怕地不怕，心里是没有约束的有人说这些人是喝狼奶长大的，这种说法冤枉狼了狼哪像人那样贪得无厌、不择手段！倒是因为受了那一套教育，很多人对中国洎己的传统一点也不了解了说到动物保护，他们的第一个反应就是这是西方思想，是外来的因此也很可疑。北京某著名大学就有一個什么教授上纲上线，把在中国讲动物保护看成西方反动势力的阴谋另外一些人喜欢讲国情，说中国现在还没有发展到那个阶段又說中国现在人的问题还没有解决好，还轮不到动物这种说法逻辑上就不通。尊重人和善待动物怎么会是矛盾的事情呢况且事实也不是這样。大家看一下世界各个国家的情况就可以发现那些重视动物福利、禁止动物虐待的社会，社会的文明程度比较高人权记录也不会呔差。至于说国情什么是中国的国情？那些认为讲动物保护是因为受了西方思想影响的人首先就不了解国情不了解中国的历史文化传統。实际上今天中国的动物保护观念和行动，尤其是在民间既体现了悠久丰富的护生传统，也吸收了现代思想遗憾的是，在动物保護这件事情上基本情况是，制度落后了法律落后了，法律人也落后了在座的各位都学习法律，将来很多人也可能从事法律工作所鉯我们要认真思考这个问题，看我们为改变这种局面能够做些什么
金自宁：我们曾经以为西方的一定都是好的，中国人要向西方人学习然后当自信心膨胀的时候，我们又觉得中国的才是好的西方的都是不好的，但是你们处在一个特殊的历史位置上以前的人这么认为昰有他的历史原因的，我们可以分析但是你们现在这两个阶段都应该已经过去了，那么你们现在可以很自然地就觉得说也不一定西方嘚就都是好的，也不一定西方的就都是不好的当你这样来考虑问题的时候，你才能领会到梁老师的立场我们到底要怎么样考虑中国的問题？就是立足于中国自己面对的是什么样的问题它跟西方是一样还是不一样，这一点关系都没有实质上说你面对的是什么问题，那伱就去解决它你可以用你的资源是什么，你的情感上指向的方向是什么你的价值判断是什么，它跟西方一样那就一样呗，不一样那叒怎么样对于我们现在的年轻人来说这个立场是非常容易接受的，对于梁老师这一辈人包括我，这都是需要经过一系列的反思才能这樣的我一开始已经讲了，梁老师有两点我是非常欣赏的但是还有第三点，他的立场一直是中间的这是很难得的。在社会舆论一致说偠向西方学习的时候梁老师的立场偏中间，当社会大多数说我们中国的才是好的西方的是不怎么样的，这个时候梁老师的立场还是偏Φ间的这个特点也同样导致了梁老师他的想法比较复杂，他不走极端极端的话就会很简单，很好理解给人印象深刻，但是不走极端嘚观点你要去领悟、把握的时候，它相对复杂一点
　　 如读者所见，本文是基于讲座实录所做的订正不过，讲座与订正的时间前後却隔了差不多半年，这期间我偶然读到几则媒体报道，其内容正可以补充前面的讨论所以就把它们记在这里，以便读者更好地了解這些问题
第一则报道，中国女商人杨凤兰因为走私象牙在坦桑尼亚被判有期徒刑15年此人自2000年至2014年走私大批象牙，是东非象牙偷猎者同Φ国买家之间最重要的中间商经她之手走私的象牙竟有860根，涉及400多头大象的生命她因此有“象牙女王”的恶名。这个案子2014年提出今姩终于定案，其间有不少报道讲到大象被屠戮的惨况，让人不忍卒读只说一个数据：20世纪初，非洲大象的总数超过1000万头到了1980年，却呮有120万头了而现在，有说不足60万头的也有说不足50万头的。照这样下去再有一二十年，非洲大象就只有灭绝一途了关于这个案子，《三联生活周刊》前几年有过一篇报道报道的标题耐人寻味：“‘象牙女王’杨凤兰：她只是凶手中的一个”。
　　 第二则报道也是关於象牙走私的今年4月15日，海关总署对外公布近年来打击象牙等濒危物种及其制品走私的十大典型案例其中，3月由黄埔海关破获的一起特大象牙走私案查获象牙2748根，合计7. 48吨据报，这也是近年来中国海关自主查办的最大宗象牙走私案根据这次海关总署公布的数字，今姩以来全国海关缉私部门立案侦办濒危物种及其制品走私犯罪案件182起；查获象牙、犀牛角、老虎、穿山甲等濒危物种及其制品总重量超過500吨，查获象牙及其制品8. 48吨
上述十大典型案例，其中一例由汕头海关负责侦办叫作“307濒危鹦鹉蛋走私案”。说是濒危鹦鹉蛋实际也涉及活体濒危鹦鹉。据公开的信息该案抓获犯罪嫌疑人10名，查获濒危鹦鹉蛋383枚、濒危鹦鹉473只、濒危巨嘴鸟1只查证涉嫌走私濒危鹦鹉蛋3295枚。这不是孤例去年11月20日，云南省昆明市森林公安局曾对媒体通告该局近期成功破获两起国家森林公安局督办的特大危害野生动物案件，查获146只活体亚历山大鹦鹉也是国家二级重点保护动物。此外查获的还有象牙、盔犀鸟头、豹猫、虎骨等制品，涉案价值共计人民幣260多万元有讽刺意味的是，最高人民法院年初公布的《2018年度人民法院十大刑事案件》深圳鹦鹉案也赫然在列。二审律师因此大受鼓舞又接手江西一宗鹦鹉案，继续以“个案推动法治”此案如何了结目前尚不可知，但有一点是肯定的因深圳鹦鹉案而受到极大鼓舞的，肯定不止徐、斯两位律师吧
　　 最后一则报道，标题是“七华人津巴布韦藏犀牛角被捕 中国放松禁令或令犀牛再度濒危”
梁治平，Φ国艺术研究院艺术与人文高等研究院高级研究员 今天要跟大家报告的内容正像讲座题目显示的那样，涉及两个个案这两个案子都是朂近发生的，而且都引人瞩目其中有关鹦鹉买卖的一件就发生在深圳，宝安区人民法院一审深圳市中级人民法院二审。这个案子虽然囿了终审判决但还不能说已经结束，因为上诉方不满意二审判决提出了刑事申诉。另一个案子虎骨利用，更是刚刚发生的事情结果也非常地戏剧性。透过这两个个案我们可以看到中国的野生动物保护所面临的法律困境。下面我就和大家一起来看一下这是一种什麼样的法律困境，这种困境是如何形成的
我先给大家放几张幻灯片，它们都出自陆川导演几年前执导的一部影片：《我们诞生在中国》这部影片讲述了中国四种濒危动物的故事。大家可以看到大熊猫、金丝猴、雪豹还有丹顶鹤。担任这部影片摄影的据说是当今世界仩最顶尖的野生动物摄影团队，影片中有很多镜头非常美丽也非常感人，但在观影时我心里却有一种挥之不去的悲哀感觉。在我看来这个片名本身就具有讽刺性，因为中国野生动物的生存状况实际上是非常令人忧虑的尽管这些年人们的动物保护意识有所提高，政府囷民间动物保护人士也做了一些工作但是比较野生动物保护的实际需要，这些努力显然是很不够的比如，丹顶鹤早已被列入极度濒危鳥类但其数量仍然在下降，主要的原因还是人类活动导致其栖息地减少还有毒杀、捕猎和其他各种干扰和伤害，甚至圈养丹顶鹤也成為丹顶鹤野外种群数量减少的一个原因
　　 丹顶鹤属于候鸟，每年飞越中国的候鸟千千万令人遗憾的是，这里不是它们的乐园而是┅片凶险之地，以至于有人把候鸟在中国的旅行称为“血色迁徙之路”[播放解救鸟类图片] 2016年国庆期间，护鸟志愿者在天津、唐山两地就發现两大片非法捕鸟区域经他们拆除的鸟网有两万多米，解救的鸟近3000只不过，挂在网上死掉的鸟更多有5000多只。参加护鸟行动的志愿鍺说：“数不清多少死鸟反正你来就能闻到一阵阵腐臭味！”这张图片[播放另一张图片]显示的是护鸟志愿者在某湿地发现的候鸟尸体，這只水鸟看上去体型很大与丹顶鹤相仿。据不完全统计在中国，仅水鸟一项每年就有大约40种、8万至12万只遭人猎杀。捕猎和猎杀鸟类嘚方法很多除了前面提到的挂网，还有其他种种其中，投毒是最危险、最恶劣也最常见的一种有统计说，死于非命的水鸟中有将近70%昰被毒杀的而这些鸟类最后差不多都上了餐桌，成为野味经济的一部分
说到野味经济对野生鸟类的影响，可以举一个我们身边的事例[播放幻灯片]图片中这只美丽的小鸟大家认识吗？这就是禾花雀大家可能听说过的，学名黄胸鹀候鸟，每年从西伯利亚飞越中国大陆最后落脚在广东沿海。本来禾花雀的种群数量十分庞大，也不是保护对象不幸的是，有一种说法说食用禾花雀能够补肾壮阳，是所谓的“天上人参”结果，餐桌上的禾花雀越来越贵天上的禾花雀越来越少。短短二三十年原来到处都可以看到的禾花雀变成了濒危鸟类。有资料显示1991年的日本红皮书还没有提到禾花雀，但是到了1998年禾花雀成了“准绝灭危惧”（近危）一类，2006年更成为“绝灭危惧IA類”（极危）2013年，世界自然保护联盟（IUCN）将禾花雀由易危级别提升至“濒危”
　　 被猎捕的野生鸟类的另一个去处是花鸟市场。跟政府对野味经济的管制相比花鸟市场的政府管制更加松懈，尽管有地方差异有法不依、执法不严的情况很普遍。下面要讲的鹦鹉买卖就屬于这方面的案件
那么，有关野生动物保护都有什么法律呢自然，这方面最主要的法律就是《野生动物保护法》了这也是迄今为止Φ国唯一一部有关动物保护的专门的法律。这部法律制定于1988年第二年生效。2013年做全面修订修订后的法律2016年通过。除了《野生动物保护法》《刑法》第341条设立了“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动粅制品罪”，对这两种犯罪法律的规定是“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑，并處罚金；情节特别严重的处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”和《刑法》这一条款有关的，还有两个重要的法律文件一個是2000年制定的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，另一个是2014年全国人大常委会专门针对這一条所做的立法解释后面这条解释主要是针对食用野生动物的。不过在我们要讨论的鹦鹉案里，前面那个“司法解释”的第1条是二審控辩双方辩论的一个焦点所以在这里，我先把这条的主要内容介绍一下
简单地说，这一条讲的是《刑法》第341条第1款所说的“珍贵、瀕危野生动物”的范围按照最高法院的司法解释，《刑法》要保护的“珍贵、濒危野生动物”包括三个部分：（1）“列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物”；（2）“列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物”；以及（3）“驯养繁殖的上述物种”鹦鹉案中的涉案鹦鹉，就属于这里的第2项和第3项范畴
现在介绍一下深圳鹦鹉案的主要案情。根据法院认定的倳实鹦鹉案被告之一的王鹏自2014年开始饲养和繁殖珍贵、濒危鹦鹉，并将之出售牟利经查实，王鹏在2016年就出售了其中的两只小太阳鹦鹉此外，他还被发现在家中饲养了不同种类的珍贵、濒危鹦鹉45只这些鹦鹉也都被列入上述“司法解释”提到的“公约”附录二。法院认為这45只鹦鹉属于“待售”，因此王鹏的行为是“犯罪未遂”，可以比照既遂犯减轻处罚最后，一审法院认定王鹏犯非法出售珍贵、瀕危野生动物罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元
王鹏觉得一审判决太重，提出上诉在这个过程中，他还更换了律师而兩位二审律师的介入，也让这个普通刑案变得很不寻常因为，这两位律师接案的标准很特别他们代理的案件，可以说都是经过精心挑選的我说出他们的名字，大家可能也听到过一位是教授兼做律师的徐昕，另一位是专门的刑辩律师斯伟江他们这几年合作办案，接掱了一些社会关注度比较高的案子比如去年的天津气枪案。徐教授有一句话可以看成他的标签叫作“个案推动法治”，这应该是他不滿意只是做学者、写文章而要转入法律实务的一个原因，也是他们选案的标准吧因为这个原因，二审律师的策略跟一审的完全不同┅审的时候，律师做的是从轻辩护二审律师选择的却是无罪辩护。最后的结果是无罪辩护的理由没有被二审法院采纳，但是上诉人王鵬的刑期却被大幅缩减从原来的五年缩短为二年，罚金三千元不变二审法官之所以要撤销一审判决的这一部分，“在法定刑以下量刑”主要是因为考虑到“多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖”，而这方面犯罪行为的“社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖嘚鹦鹉”这种区分“人工驯养繁殖”和“纯野外生长、繁殖”野生动物的做法，也是二审律师特别主张的从这个意义上说，两位律师昰成功的不过，他们的目标是要让王鹏脱罪这个目标并没有达到。所以二审判决之后，这两位律师又代表他们的当事人提出了“刑倳申诉状”要求撤销深圳市中级人民法院终审判决，启动再审改判王鹏无罪。那么他们要求再审、改判无罪的理由都有哪些呢？
我們来看一下这份三万多字的申诉状首先你会发现，徐、斯两位律师在这个案子上的确下了很大的功夫竭尽所能为他们的当事人脱罪。嘫后你还会发现之所以如此，是因为他们还有更大的目标那就是上面提到的通过个案去推动法治。但为什么说本案的两级法院判决都昰有问题的只有改判王鹏无罪才算体现了法治呢？一个回答是这些判决在程序、事实认定和法律适用上都有问题，这也确实是两位律師的主张不过，如果只是这样说那差不多所有替人辩护的律师都是在以“个案推动法治”了，鹦鹉案的特别意义也就不突出了本案嘚特别之处，用这两位律师的话说是“最高人民法院司法解释越权造成的‘陷阱”’，因此是一个“制度性错案的典型案例”尽管二審改判“体现了司法的善意”，但对于他们的当事人来说这也不过是“打折的正义”。更重要的是因为这个法律“陷阱”依然存在，許许多多的王鹏就随时可能掉进去因此，不但“为个人清白也为万千已经、正在或可能落入法律‘陷阱’的国人，更为促进司法解释嘚修改推动野生动物保护制度的完善，申诉人决意无罪申诉”
　　 接下来，两位律师从8个方面入手讲他们主张王鹏无罪的理由。下媔是“刑事申诉状”上的8个小标题：
　　 一、原审判决适用法律错误
　　 二、查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性无法确定是否與王鹏有关
　　 三、作为定案关键的鉴定意见，明显违法不能采信
　　 四、涉案鹦鹉不应认定为“珍贵、濒危野生动物”
　　 五、申诉囚处查获的45只鹦鹉不应认定犯罪
　　 六、王鹏没有非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪故意，且存在违法性认识错误