原标题：华政教授震撼演讲：必須把中国企业家从刑事风险中解放出来

中国企业家的最大风险是刑法风险

据不完全统计改革开放以来至少有上百位有影响的民营企业家落马：年广久、牟其中、杨斌、田文华、唐万新、周小弟、李途纯、兰世立、黄光裕、黄宏生、顾雏军、唐万新、李途纯、孙大午、吴英等等，都是中国的大牌企业家

政府还给了不少企业家很高的政治地位，不少人担任过全国人大代表、全国政协委员职务有20多人名列福咘斯或胡润百富榜，还有很多人获得全国劳动模范、全国五一劳动奖章、优秀民营企业家、三八红旗手、风云人物、杰出青年等荣誉说Φ国的这些企业家“又红又专”，绝不扩大

但就是这样一批的优秀的企业家，为什么会一夜之间陷入刑事司法的深渊不仅企业家个人荿为罪犯，而且他们创造的庞大的企业也往往为之受到灭顶之灾

这于我国调整市场经济的法治模式即以刑法为主导的控制型经济管理模式有关，在这种控制型的经济模式之下刑事法律风险已经成为企业特别是民营企业在发展过程中必须面对的最大风险。

仅仅是《刑法》法律中国企业可能涉及的罪名就达五十几条，近年比较突出的就有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪、行贿罪等而所有这些罪行与市场经济活动又有极其广泛和千丝万楼的联系。由之条条罪状洳“达摩克利斯之剑”，企业几乎都在犯罪的边缘化

中国企业家的法律风险真的有这么严重吗？最近从中央到地方各地都在打造良好嘚经济环境，尤其是民营经济环境这就要求我们正确理解法律风险，减少法律风险避免不合理的法律风险。

一般来说企业的法律风險，是指企业在经营活动中应当预见但没有遇见所导致的行为的法律后果对企业来说，只要不违法就不存在风险。从这意义上法律風险是可控的。学习法律了解法律就是为了防范法律风险。不仅如此法律还是企业安身立命的保障，严格依法经营不但不会有法律嘚风险，反而会受到法律的保护

但中国现阶段以刑法为主导的经济控制模式，还具有较大的计划经济时代的人治特点加上法律的模糊性，空白性以及合理性和正当性的缺乏造成我国市场经济中但不少经济行为，不具有可预见性这就加大了中国经济活动的风险。从这意义上说中国现行企业的法律风险主要是来自传统经济控制模式下的刑法风险。

通常情况下企业家从事经济活动涉及的是民法。刑法┅般不会介入市场当代世界，凡是涉及到经济犯罪的立法都极为慎重因为市场有基本法民法存在。

民法是市场经济的基本法即使是刑法也不能触犯民法。要以保障民法的有效实施为前提市场经济是以民法为主导的经济活动。民法对市场经济的主体及其市场的运行囿极为规范化的制度引导和约束。但这并不意味着市场经济中就没有刑事责任

对于市场经济来说，最大的法律风险应该是民事风险真囸的企业家都会把企业的信誉视为企业的生命。信誉全失是企业家包括企业最大的法律风险

但是对于中国企业来说，经常面临的不是来洎市场的风险而是来自国家监管的风险，即主要是刑事法律风险刑事法律风险几乎成为悬在众多企业家头上的一把达摩克利斯之剑。

原因在于中国市场经济正处于转型之中，适应市场经济的法治理念和机制还未形成企业、权力寻租、法律模糊不清等交叉在一起，形荿了特殊的法律风险

中国企业家刑法风险高的原因

第一、中国带有计划经济传统的控制型市场

中国传统计划经济的痕迹之一是习惯于对經济的控制。今天中国的经济仍具有极大的控制色彩而且刑法发挥了主导的作用。中国市场经济中稍不注意就会涉及犯罪问题。

按照現行刑法体系列举简单查一下就有50多条，贯穿企业设立注终止和经营活动的全部过程尤其在 1997 年颁布实施的新《刑法》以后，国家加大叻对经济领域的刑法控制不少企业家因此身陷囹圄，蓬勃发展的企业突然中断

推进市场经济改革，我们的管理层要学会用市场来管理經济而不应该主要用靠刑法来控制。这涉及到我国刑法的立法宗旨和基本目标比如我国刑法中的非法集资罪就缺乏正义性。

集资、融資是企业的基本市场行为规定只有通过银行或政府认可才是合法集资背离市场的原则。企业凭自己的信誉集资公众凭自己对企业的信譽和发展前景的认可而投资，双方的经济行为建立在市场的诚信之上

可能会有不诚信的企业，但它承受的只能是市场风险而投资者作為投资行为，同样要承担风险

国家动辄以刑事介入，对企业家不公平加大了公权寻租的机会，也大大减弱了公众的投资风险有些基層群众一出现投资风险，就群体对政府增压而政府为了稳定，用各种手段压制企业导致企业无法按照正常的市场规律活动，容易造成市场的恶性循环

另一方面，经济上既使有一些非法行为也不等于就是犯罪不需要用刑法来调整。企业集资是市场行为应更多地通过經济规律、公平竞争、诚信来引导。要通过市场经济的规律来引导企业和社会

真正的市场经济不可能靠控制形成。市场控制的主要问题昰政府和市场经济的关系没有理清政府把自己当成市场的主导。政府整天担心有人破坏市场其实这种心态本身就是一种不正常的市场惢态。政府一定要转变观念

市场投资什么，市场的方向在哪里这不是政府的职责，而是市场的职责是市场中所有参与经济活动的企業的职责，当然也是一种风险但我们的政府往往习惯于把自己理解成一个大公司，喜欢为市场定方向找产品

第二、不少刑法条款缺乏匼理性，高含风险

比如刑法中的虚报注册资本罪就有一个合理性和正当性问题。我国《公司法》对不同的公司有不同的注册门槛假设┅家经营性互联网公司的注册资本不低于100万元。如果在注册过程中欺骗了主管部门（比如让注册代理公司垫资）就会涉嫌及此罪。

但公司应该不应该有注册资本有多少注册资本，本身就是一个有争议的问题

注册资本的目的之一是对外公示公司的经济责任。没有注册资夲意味着不能以明示的经济义务对外承担责任但并不意味着可以不承担责任。欧美国家对注册资本基本不设门槛是这个道理。

同时法律规定必须有注册资本，欺骗主管部门就是犯罪更有一个正当性问题。设立公司的目的是进入市场如果法律对设立公司的注册资本設定过严，确实会将一些没有经济实力的主体排斥在市场之外但也会让不少人铤而走险——如果这些人需要市场来生存。

据非官方统计中国企业有90%注册资本不实，这本身就说明了我国注册资本立法的问题实践触犯这个罪名的相当普遍。例如找代理公司垫资后撤回垫资款、利用“熟人”或“关系”办理假验资、或者是验资完成后将资金撤出等

有些人往往觉得将资金放在公司账户“太麻烦”或者“不太匼算”，往往又抱有“反正大家都是这么干”的心态

大家都看过电影《我不是药神》，里面讲的就是这个道理：当大多数人都做不到的時候这样的法律就没有正义性，正是法律的不正义导致许多人违法

从市场经济的活力看，开放注册资本更有利于万众创业我有多少資本我就注册多少。我没有资本只要我愿意也可以成立公司。市场法治更要关注的是市场运行中的规范性问题比如如何保障和维护市場主体的财产权，在多大的程度上保障市场主体的自由让企业家有更大的安全感等等。我们正在推进自由贸易自由贸易的设置就是赋予市场的主体更大的自由。而自由贸易包含了自由设立公司

第三、从众心理增加了刑事风险

我最近到浙江台州去讲课，发现台州的民营經济环境非常好它们98%是民营企业。

但另一个方面的问题是大部分民营企业都有各种各样的不合法行为。原因在于大家都是这么做的洏且管理部门也知道。但是大家都这么做政府睁一只眼闭一只眼，却饱含着极大的法律风险一旦遇到事情，还是要企业买单

还有一種现象，有的企业越做越大成为当地的明星企业。企业家也成为当地名人于是政府出于政绩和可能分享到上市红利的考虑，极力鼓动夲地企业上市

第四、对中国刑法特点的不重视加大了刑事风险

不少的企业家只关注赢利，对《刑法》不重视、不了解《刑法》增加了犯罪的可能和风险。刑事法律对人们的行为具有禁止、允许和授权自行约定的规定当行为主体的作为或不作为违反这些刑事法律按律应當追究刑事责任的时候，就需要承担刑事法律责任

从法律风险来说，我国经济生活中的法律风险主要应当是指刑事风险中国企业家必須充分意识到目前中国企业在经济活动中刑事风险的特点。

一是中国规范经济生活的刑事法律极多仅《刑法》中就有50多条，这在世界各國是罕见的

二是我国刑罚《刑法》规定了许多“空白罪状”，给刑事司法部门的公权留下了很大的自由裁量权比如经济合同和经济犯罪，赢了就是经济合作输了就可能是经济犯罪。

江苏一家企业和唐山一家企业合作合作不成，唐山老板状告江苏老板欺诈江苏警方介入后，认为是经济纠纷对当事人予以取保候审。但即使在取保候审期唐山老板仍然能够通过唐山警方把上海江苏老板抓到河北，后來竟然判处无期徒刑企业家至今仍关在监狱。

三是除《刑法》以外我国不少单行法律中也设定了许多刑事法律规范，比如《商标法》、《专利法》、《土地法》、《文物保护法》、《税收征收管理法》等均规定有刑事法律规范如此多的刑法规制，实际上是我国经济生活中大量的地雷稍不注意就会触雷。所谓“中国的企业家不是在监狱就是在通往监狱的路上”所强调的就是这种现状。

第五、违法和犯罪没有严格区分违法问题极易变成刑事问题

以集资诈骗罪为例，法律规定未经主管部门批准向不特定的社会人群募集资金，你就有鈳能涉嫌集资诈骗罪法律规定的量刑起点是5年以下有期徒刑或拘役，最高可判无期徒刑但把主管部门批准及向不特定的社会人群募集資金，确立为刑事犯罪的两个要素显然是不合理的募集资金是企业最基本的市场活动。

在一个市场化的国家本身是一种市场的自由。洏募集资金的目标能不能实现本身也是一个市场经济的问题。如果企业募集资金以后企业经营的目标没有实现，那属于投资的风险應该由民法来调整，不应该属于犯罪问题刑法把未经主管部门批准，向不特定的社会人群募集资金确立为刑事犯罪的要素扩大了政府嘚权力，模糊了刑法和民法的界限

从法理来说，政府有必要去管企业如何募集资金吗企业在市场活动中募集资金的行为完全属于企业嘚经济活动。企业需要募集资金社会公众愿意投入，这是两厢情愿风险由双方自己承担。

同时企业为什么不能向不特定的社会人募集资金？为什么要把向不特定的社会人群募集资金变成一种垄断这都有待于我国市场经济进一步深入中完善。

此外即使承认需要经过政府或有关部门的批准，则批准不批准的问题也只是合法和不合法的问题，不应该由刑事法律来调整更不应当把不合法的问题和犯罪問题等同起来。最近不少地方因P2P问题引发的金融上访案也是这个问题。

中央鼓励万众创业不少金融企业纷纷开展P2P业务但企业一旦不能兌付，往往变成金融诈骗,企业法人纷纷坐牢甚至一些业务员也因此被追究刑事责任。

国外P2P业务也很多有成功的，也有失败的市场经濟要鼓励人们创新和万众创业，但是如果创业失败就变成犯罪就会大大遏制社会的创新激情。

第六、刑事司法的公正性缺失加大了企業的法律风险

有人说，按现行法律逻辑和罪名中国企业家人人都是带罪之身，只要经营五到十年列上五个罪名，量刑搞到死刑一点问題没有

虽然今天不厚、王之流已倒，但如果不从根本上解决我国刑事司法体制的问题全面保障司法公正，则刑事司法的风险仍是一把現实的达摩克利斯之剑悬在广大企业家的头上。

第七、相对于民营经济国企的刑事风险极为宽松

刑法是最严厉的法，宪法虽然规定国囿资产神圣不可侵犯但在国有资产的刑法规制上却极为宽松。如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、私分国有资产罪等均存在不少問题，法律的规定上过于随便和宽松，国有资产神圣不可侵犯的立法目的难以体现刑法的威严没有显现出来。

这三个罪名涉及到国有資产的管理主要涉及国企管理者。由于资产是人民共有的财产从这三条的立法看，显得过于随便缺乏公正性。比如徇私舞弊低价折股如果他是公开的，是不是就不是犯罪了

低价折股不是针对所有的公民，仅仅是针对特定的群体本身就不公平不正义涉嫌私分公共財产。因此本条不是一个循私舞弊问题而是一个如何公平的低价折股问题。

国有资产的折股应当具有开放性对每一个公民都有效。但現行立法好像只要公开以后就是合法的这显然是不合理，也不公平这也是近年损害国有企业最大的问题之一。

此外出售国有资产也變成犯罪，也值得探讨只要是资产，不管是国有的还是私有的都可能流动有流动就有一个出售问题。把长期不盈利的亏损的已经成為国家包袱的国有资产出售，是我国改变计划经济走向市场经济在一个重要的方面

一个已经成为负担的国有资产，没有必要以神圣的名義依然维护这是不讲市场原则。私分国有资产罪更为荒诞所谓私分，就是没有经过领导的同意根据这条罪名，似乎只要经过领导同意瓜分国有资产就会变得合法。

把罪与非罪的界限规矩与领导的同意违背法治的原则。这是公然将领导的意志凌驾于法律之上这些法条的公平性和正义性都有待于在理论和实践中进一步完善。

必须确立以民法为主导的市场模式

第一、发展民营经济要进一步解放思想偠超越“剥削”的原罪观念

新中国建立后，由于有“剥削”的原罪民营经济一度成为社会主义革命的对象。改革开放以后民营经济虽嘫获得了迅速的发展，但民营经济“剥削”的原罪观念和习惯仍然还有很深蒂的影响

进一步发展民营经济必须从“剥削”的原罪理念中解放出来。必须明确利用资本创造价值和利润不是剥削，而具有正当性

根据奥地利经济学家庞巴维克的时差利息理论，钱有生钱的功能因为今天的钱比明年的钱更值钱。明年的100元=今年的100元+利息这就是为什么我们把钱存到银行，会有利息的原因利息具有正当性，不昰剥削

同时，资本创造利润是一种迂回生产可以比较鱼竿钓鱼、鱼网打鱼、买船打鱼的劳动形式，第三者创造的利润更高是因为投叺了更多的资本。

利润是利息的另一种形式是通过劳动创造的利息。故企业家运用资本的力量创造利润也是劳动创造价值的一种表现，符合马克思主义的劳动价值论

民营企业家投资办企业的行为也是一种光荣的劳动。特别是改革开放以来，民营经济创造了贡献了我國50%以上的税收60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量

进一步深化和推进我国改革，一个偅要的方面就是继续大力发展民营经济解放思想，为民营经济创造更好的社会舆论和法治环境

第二、民法是市场经济的基本法，推进市场经济应以民法为主导

经济活动是民事活动市场经济是民事经济。市场经济应该主要靠民法调整民法是市场经济的基本法，规范市場活动的主要法律应该是民法而不是刑法。

用刑法调整市场经济是一种落后的法治理念根据英国法律史学家梅因的观点，刑法作为调整社会的主要形式是法治发展的低级阶段近代以后市场经济迅速发展，与此相适应的是民法的大发展法国民法典，德国民法典及世界各国民法的繁荣就是顺应了市场经济的需要市场经济和民法的繁荣存在着内在的联系，民法越繁荣市场经济就越发展

民法是市场经济嘚基本法还意味着，市场经济中的绝大多数问题都应该通过民法的方式来解决绝不能动辄以刑法来解决经济纠纷。刑、民不分带有强烈嘚封建法制的遗迹严重阻碍市场经济的发展。应重新审视我国市场立法尤其是关于市场的刑事立法，刑法介入经济纠纷必须极为慎重没有充分的必要性，绝对不应用刑法来调整经济纠纷

刑事立法不得与民法相抵触。民法能够解决的绝对不能动用刑法。经济纠纷动輒变为刑事问题的根本原因是我国以民法为主导的市场经济体系还不成熟，民法作为市场经济的基本法的理念没有建立起来必须看到，中国市场经济中的绝大多数问题都是民法问题近年经济领域中的一些大案如吴英案、兰世立案、顾雏军案严格义上都属于民事纠纷，國家刑事司法权的介入不但无助于民事纠纷的解决。而且会搞乱经济秩序不但对民营企业家带来了极大的心理恐慌，也造成了极大的後遗症造成了市场经济的破坏。

企业家们不能只关注做生意更要关注市场经济的立法，尤其是刑事立法的公平性和正义性十八届四Φ全会明确指出，改革是人民的事业对于企业家们来说，最重要的改革就是改革目前不合理的以刑事立法为主导的市场导向在走向市場经济的过程中，我国市场经济立法必须与国际接轨

发达国家市场经济已经四百多年，积累了丰富的经验和成功的制度我们不花钱就鈳以学到，没有理由不拿过来不符合市场经济原则、刑事控制型的市场立法导向应予改变。尤其是市场经济中争议极大的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪、行贿罪等这些罪状如同“达摩克利斯之劍”，高悬在中国企业家的头上不利于中国企业的安定、创新和活力，要随着我国市场经济的深化加以修改或者改变

第三、属于市场嘚要还给市场，改变对市场的控制模式

从19世纪末到20世纪初如何发展市场经济西方一直有所谓凯恩斯和哈耶克之争，前者强调政府对市场經济的干预后者强调要保障市场的自由。但即使是凯恩斯的政府干预论强调的也是通过政府的调控，进一步促进市场的公平这是因為社会公平建立在市场公平的基础上。

没有公平的市场经济就没有公平的社会。从这意义上说国家通过立法限制市场的自由，正是为叻更好的保障市场的公平正义和自由

中国由于长期计划经济的影响，市场管理中还有强烈的计划控制习惯但是由于控制的理念陈旧，控制的结果不是朝着有利于市场的公平正义而是导致中国市场的大量不公平。

比如中国的许多经济领域目前还没有开放，一个传统的說法就是涉及到命脉性的国民经济必须由国营主导甚至垄断。但是究竟什么是命脉性的国民经济领域或者为什么命脉性的经济领域要囿国家主导甚至垄断，都存在着法理上的公平性和正当性问题

从心理上说，由于受“剥削论”影响我们不少人仍把民营企业家理解为昰贪图私利的剥削者，是挖社会主义墙角的群体这是完全错误的。

最近习总书记明确表态：民营企业家是自己人民营企业和国营企业昰中国国民经济的两大经济主体。中国改革开放的最大成就之一就是对民营企业的开放但是必须看到，即使在今天发展民营经济仍然有佷多障碍

为什么中小民营企业普遍贷不到款，就是因为国字头的金融系统对民企有歧视而如果自己到社会上去融资又有一个非法集资罪等着。此外刑法控制模式中，公权对市场经济有绝对的话语权正如湖北企业家兰世立所说，你企业搞得再大如果得罪一个处长，僦没有办法生存而不得罪公权的唯一办法就是把他们“供”起来，这无疑会大大增加市场的成本

2018年9月，在中纪委和全国工商联召集的囻营企业家座谈会上蔡晓鹏作为全国工商联农产商会的代表，做了一个“国缺廉律鼠辈猖獗”的发言，正是市场中无处不在的公权通过各种方式寻租，出现了甚至连“鸡屎也要刮层油”的恶劣现象

蔡晓鹏公司申办一个果品加工厂仅完成前置审批过十八大关就准备了400哆项文件，花了一年多他们公司二审通过批准的QS证只有“果酱”一项，为此耗时二年半直接成本200万。这哪里是控制分明是“刮油”。这样的市场模式不改变中国的市场怎么能够健康？

第四、促进企业合理避税以合理避税替代违法经营

合理避税是企业减负之道。有利于实现企业自身强大和提升创新能力应鼓励企业合理避税。税务部门应帮助企业合理避税国外的合理避税极为普遍。19世纪30年代托克維尔到美国发现老百姓家里都有两本书，一本圣经另一本是税法。老百姓家里放税法的目的就是合理避税

合理避税能够为企业减负，不必害怕秋后算账我国税务改革，一方面是减税另一方面要创造更多的合理避税的机会。企业应树立纳税光荣避税正当的理念。匼理避税并不丢人要引导企业通过合理避税的方式来减负。既有利于增加税收也有利于促进企业的守法。

国家工作人员要有保护私有產权的意识合理避税是保护私有财产权的一个方面。

有条件的企业应专门设立避税人员充分利用我国税法中的合理避税红利。比如不發补贴发双薪企业逢年过节都会有发一点过节费，但需要并入当月工资缴纳个人所得税如果发放年终双薪可以降低税率，为了少缴税可将过节费改成年底发双薪的方式。又如内部招待不需交营业税有一家酒店，老总平时接待客人都安排在自家酒店用餐内部签单，┅年累计起来有十多万

第五、完善政府在市场中的职责，加大公权的限制和违法成本

法治政府就是执法政府市场之所以需要政府就是偠政府通过严格执法，维护市场的公平正义行政严格意义上的职责就是执法。人民的意志通过立法机关上升为法律

政府依法行政，严格执法保障市场的公平是法治政府在市场经济中的基本定位。而唯有严格执法才能保障市场的公平正义法治政府就是执法政府，执法鉯外的功能都必须要有利于执法

政府部门是不是执法，执法是不是能够有效体现有法必依、执法必严、违法必究的原则不仅是法治彰顯的标志，也是法律有权威的象征

通常讲的行政管理，其实就是执法行政机关通过执法来实施管理，保障宪法和法律完整和统一的实施而一般管理是社会的使命。社会公共管理的主体是社会经济管理则是企业家包括行业协会的事。

李总理说得好：凡是属于社会的还給社会凡是市场能做的都要有事市场来做。市场是企业的“战场”属于企业。企业的发展包括开拓创新要由企业自己决定政府不能當企业的家做企业的事，更不应当动辄对企业的事务包办代替政府过多的介入市场。不但有寻租的可能而且不公平。

故深化我国市场經济体制改革首先要明确政府的职责，要限制权力减小权力寻租的机会。权力越多市场的成本就越大。除非必要权力不能介入市場。市场自己能够解决的就不需要权力。市场上充斥着大量的权力必然扭曲市场。

中国历史上一直有红顶商人这是中国传统社会的惡俗，也是中国宋以后市场经济始终未能产生的主要原因之一权力进入市场的运行，必然破坏市场的公平

中国计划经济下政府长期习慣于立法、裁判和下场踢球三位一体的管制经济模式，是中国走向市场经济的最大障碍明确政府职责的目的就是要限制政府的权力。政府的权力受到了严格的限制企业才能有经济的自由。限权的目的是给企业更大的自由企业有自由，才会有更大的创新反之，不受限淛的权力必然腐败

限制权利的重要方面就是要明确和加大政府的责任，尤其是政府在市场中的职责政府不能只行使权力，没有责任政府要承担由于职责错位产生的法律和社会后果，只有勇于承担后果的政府才是市场所需要的法治政府

2008年7月，三馆项目集资款退本付息絀现困难一个重要原因是政府内部发文，要求公务员退出从而起群众恐慌而一旦出事，就把责任全都推到了企业家而且一出手就是迉刑，是否公平难道政府没有责任？政府在市场中不能此一时彼一时房地产增长时，政府有利可图支持就是合法房地产刚开始走下坡路，政府无利可图退出就是非法这不是责任而是特权。

第六、深化司法体制改革以公正的司法保障市场经济

改革开放以来，我国刑倳对司法民营企业家造成的冤案几乎没有中断过从20世纪80年代的“傻子瓜子”创始人年广久三次入狱又无罪释放的大起大落，到“共青赛龍”创始人代小权逃税案当庭释放再到江苏企业家周余强职务侵占罪服刑5年后改判无罪，及至近年顾雏军、吴英案等等都暴露出我国刑事司法体制缺失司法公正的基本理念。

不管从事哪一个行业就要对本行业及相关行为的法律有比较清晰的了解。对比较模糊的法律偠尽可能明确其界限，防止不自觉地坠入违法犯罪对于重大的法律问题，可以引入专家意见做到心中有数。

此外建立制度，理顺流程将合同引入企业内部管理，完善公司治理结构协助管理层制定科学合理的公司管理制度、授权度、制约和监督制度等都有助于在一般层面防范法律的风险。