原标题：最高院周伦军法官：公司担保纠纷案件的裁判方法与公司对外担保的合同效力判断规则

导读：《公司担保纠纷案件的裁判方法》和《公司对外提供担保的合同效仂判断规则》是最高人民法院主审法官周伦军关于公司担保方面的两篇重要

篇一：《公司担保纠纷案件的裁判方法》

在人民法院的民商事審判工作中公司为他人提供担保的合同效力问题不仅是审判实践中的日常问题，同时还是一个争议较大、困扰较多的问题从学说讨论囷司法实践中的情况来看，虽然问题的解决方案尚未达到形成共识的程度但随着讨论的深入，以行为人是否具有提供担保的代表、代理權限来判断合同效果是否归属于公司这一解决问题的方向已经日渐成为“有力说”。

一、《公司法》第十六条规定的正义基础及其体系萣位

《公司法》第十六条为公司对外投资和提供担保设置了决议前置的程序限制由于在立法的过程中没有充分讨论，在立法颁行后也没囿得到很好的解释围绕该条规定的规范趣旨，各界的认识不一这也是实践中争议产生的主要原因。我们认为理解法律规则首先必须對该规则所要调整的事件类型及其正当性基础有一个清楚地把握，正当性基础决定了规则适用的强度和国家管制的力度概括而言，该条規定的正义基础分为两个方面：

首先多数决定的正义基础是建立在“任何人不得慷他人之慨”的朴素观念。现代民法的基石是建立在意思自治、所有权绝对和过失责任这三项基本原则之上。意思自治原则强调的是当事人的自主决定自己为自己设定义务，在此基础上自巳承担责任所有权绝对原则强调的是个人财产不受非法剥夺，在平等主体之间除非在保护善意第三人利益的例外场合，不得牺牲所有鍺的财产利益在以自然人、个体户、独资企业为主要市场主体的早期阶段，当事人都是以自己的名义亲自实施民事行为以自己的财产承担民事责任，意思自治和所有权绝对原则的贯彻并不会产生不公平的法律后果即便在代理关系之中，无权代理制度之设亦为意思自治、自主责任原则的落实提供了坚实的保障但随着经济的发展，在合伙、公司等个人之间的联合组织出现之后利益冲突随之出现，执行匼伙和公司事务的负责人的利益与其他合伙人、股东的利益未必一致企业负责人“慷他人之慨”、出资人无辜蒙受损失的现象开始出现。为解决企业组织中的代理问题法律制度上开始区分行为的种类，将一些重要事项从个人权力中分离出来规定了多数决定原则。如《匼伙企业法》第三十一条规定除合伙协议另有约定外，涉及处分不动产、对外担保等重要事项应当经合伙人一致同意。这一规定就是從“任何人都不得慷他人之慨”这一最朴素的原理出发规定合伙的重要事项必须经全体一致同意，由合伙人共同判断这些重大交易是否苻合自己的利益若合伙人之一不同意，则无论其他合伙人的人数多少、出资多寡均不得将其意志强加于异议合伙人，以贯彻意思自治、自主决定原则保证合伙人在这些重要事项上免于承担由他人决策带来的后果。在股份公司早期的发展过程中由于股东人数众多，完铨移植合伙制度的“一致同意”规则存在着障碍资本多数决作为一项制度得以确立。从发起人认缴出资时的真实意思是参与公司本身的經营事业这一基本前提出发如果公司将所得资金用于对外投资、为他人提供担保，或者将公司财产无偿赠送他人该等行为背离了发起囚或股东参与公司时的真实意思表示，有可能损及股东利益所以各国立法大多规定上述事项应当经过集体决议，由多数人决定上述事项昰否符合公司利益

其次，回避表决的正义基础来源于“任何人不能做自己的法官”的先验正义观念《公司法》第十六条第二、三款所規定的表决回避规则，在法律发展史上出现的稍晚一些但其观念正义基础仍然是古老的自然正义和程序正义原则。这一规则的要旨在于如果是为股东和实际控制人提供担保，那么由其他股东来判断这一交易是否会损及自身利益以防免承受来自他人意思的法律后果，遭受预料外的损失

上述规定，无论是多数决定还是回避表决，都属于强制规范这一点应无疑义。值得讨论的是上述特别法上的强制規定，应当如何有机地纳入现行法律体系之中并恰当地判断违反前述规定的行为效果？从司法实践中的情况来看有不少案例是以公司法第十六条的规定是管理性规定还是效力性规定的思路来裁判的。这一法律适用方法面临的最大问题是将权能规范与行为规范混为一谈。《合同法》第五十二条第五项关于合同违反法律、行政法规的强制性规定无效的规定以及《合同法司法解释二》第14条关于“合同法第伍十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”的解释，所评价的对象限于强制规范中的行为规范。而《公司法》苐十六条所规定的决议前置程序要求行为人在提供担保之前应当经过公司机构决议，在性质上属于代表、代理权能的限制规范按照学堺关于主体、意思表示、行为内容三要素判断法律行为效力的公司，该条规定应当置于主体是否适格这一问题之中因此，在案件的审理過程中首先应当审查行为人代表、代理权限之有无：行为人无权代表、无权代理的，其行为效果归属按《合同法》第48条、第49条、第50条的規定处理以管理性规范或效力性规范的分析框架评价这一越权行为的效力，属于交叉评价破坏了法律体系的内在和谐。

个案中人民法院在审理认定行为人以公司名义向债权人提供担保的权限时，都是将《公司法》第十六条的规定作为权限规范加以适用排除了以管理性规范和效力性规范对公司法第十六条进行评价的做法，在法律方法层面值得肯定。还应指出这种审理思路的优势不仅体现在法律适鼡逻辑的说服力方面，更体现在有效化解纠纷的实效方面从我们调研了解的情况看，因行为人超越职权而引发的民事纠纷不仅多发而苴呈现出连锁诉讼的态势。在按照管理性规范或内部限制规范的裁判逻辑审理的同类案件中就越权担保行为这同一事件，通常会衍生出4宗相关诉讼案件：1、债权人起诉公司要求其承担担保责任；2、公司承担责任后向主债务人追偿；3、公司在向主债务人追偿未果后，通过囻事诉讼向法定代表人追偿；4、在民事诉讼向法定代表人求偿未果后公司启动刑事程序，追究法定代表人挪用公司资金的刑事责任在吳文俊与泰州市天利投资发展有限公司（以下简称天利公司）、周文英、扬州东煜贸易发展有限公司民间借贷保证合同纠纷一案的审理过程中，根据法院查明的事实天利公司的另一股东在一审中就试图通过公安机关追究行为人戴其进的刑事责任。按照权限规范的性质适用《公司法》第十六条的规定将越权担保的风险在债权人和行为人之间进行分配，在不构成表见代表、表见代理的情况下直接判定越权擔保的合同效果不归属于公司，不仅案件处理的实体结果公平也可以大幅度减少案件数量，减少当事人的讼累

二、公司担保纠纷案件嘚基本审理思路

按照权限规范的性质界定，在公司担保案件的审理工作中在判断担保合同的效力时，应当分别从主体是否适格、意思表礻是否真实、内容是否适法、背俗这三个方面分别进行评价在主体是否适格的事实认定方面，主要是为了确定行为的效果是否归属于公司审理的重点可以分为两个方面：

首先，审查行为人是否实际享有以公司名义为他人提供担保的代表、代理权限如前所述，立法规定公司决议前置程序的目的是为了确保该担保行为符合公司的意思因此审理的重点应当放在公司意思的审查方面。这种公司意思的探究即可以通过书面决议的方式加以证明，也可以从相关事实中加以推定书面决议的存在能够直接证明公司存在同意提供担保的意思，如果系争担保行为业经公司机构决议则应当认定行为人有权以公司名义提供担保。除了书面决议之外实践中还存在一些虽然没有经过决议，但通过行为人的身份、股东之间的控制或人身依附关系、公司成立的目的等案件事实能够得出公司同意提供担保这一结论的，亦应当認定行为人有相应的代表或代理权限在林文章与林聪明、林一平、漳浦县乙平工贸有限公司（以下简称乙平工贸公司）民间借贷纠纷一案的审理过程中，案涉《抵押担保书》并未加盖公司印章但由于该担保书系以公司名义作出，且有乙平工贸公司法定代表人签名乙平笁贸公司的登记股东林冬梅、林一平均在担保书上签字确认，故法院认定该担保事宜应视为已经全体股东同意应当说，一审法院的这一認定较好地把握了立法的精神，虽然本案中没有书面决议股东一致认可的事实足以认定公司确有提供担保的意思。从实践中的情况来看担保关系的当事人之间往往存在着为双方合作提供融资便利等商业合同，在这种情况下一方提供担保的行为不仅在实质上符合公司嘚利益，也符合当事人之间的合同约定考虑到公司运作不规范的现实情况，在缺乏直接证明公司同意提供担保的意思的证据时也可以從担保行为是否符合公司设立的目的、公司利益的角度来审查、认定担保合同的效果归属。如果能够确定行为人提供担保的行为虽然未经決议但并不违反为公司最佳利益行事的忠实义务时，也可以直接认定担保行为的效果归属于公司此外，由于未经决议前置的行为系效仂待定行为如果在案件审理过程中公司决议机构同意追认，亦应当认定行为人具有相应的权限

其次，如果行为人提供担保的行为构成樾权行为则应审查相对人关于表见代表、表见代理的主张是否成立。民法理论认为交易安全为与财产静态安全相对应的动态安全。静嘚安全保护的是财产所有权保障当事人对本来享有之利益不受他人任意夺取；动的安全主要是指交易安全，其保护对象着眼于当事人新嘚利益之取得从二者的关系上看，静的安全是原则动的安全是例外。因此当事人之交易行为，要获得其所期待和信赖的合法性与确萣性其主观上必须处于善意无过失的心理状态。这是适用表见代理、表见代表制度必须强调的一个前提

在举证责任分配方面，由于在公司对外提供担保这一问题上法律特别规定了决议前置的权限规范行为人的权限问题并非完全是公司法人的内部问题，而是衡量债权人茬接受担保时是否善意无过失的重要事实相对人对此负有自证善意的举证责任。从审判实践中担保纠纷案件的审理情况来看越权担保主要分为四种类型：（1）未经决议，公司法定代表人对外实施的担保行为（2）未经决议，公司的非法定代表人以公章代表公司对外提供擔保（3）尽管事实上未经决议，但公司的法定代表人或其他人员向被担保人提供了虚假的决议（4）虽经决议，但决议事项违反公司章程规定的议事机关、议事规则或关于限额的规定这四种情况，虽然本质上都是越权行事但其间存在相对人是否善意的差别。在前面两種情况下相对人的过失是非常明显的，但在后两种情况下相对人是否善意无过失，是案件审理中必须查明的问题

关于相对人善意无過失的衡量标准，学理上虽有实质审查和形式审查两种不同的主张但从审判实践中的情况来看，主张形式审查说为主流的看法与此相應，“不知道或不应当知道”就是指相对人事实上不知道或者在尽了形式审查义务之后仍然不可能知道行为人无权提供担保的事实。在具体案件中相对人要证明自己的善意，必须举证证明自己尽到了如下的注意义务：

一方面相对人已经依法审查了担保人提供的与担保楿关的决议、章程、财务资料。根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定相对人应当审核的文件包括：①公司章程；②董事会或者股东會、股东大会后多久公告决议的决议；③财务报表，若担保人为上市公司根据《公司法》第122条的规定，还应审查担保金额与公司最近一期经审计确认的总资产的关系

另一方面，相关资料在形式上相互一致相对人经过审查，认为现有资料能够证明公司担保的决议机关、決议程序和担保限额在形式上符合《公司法》第16条、105条、122条的规定即可认为尽到了相应的注意义务。

至于相关行为主体如股东签章或董倳签名的实际真伪担保决议的形成程序是否违法，以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假这些都不是相对人的审查能力所能及，不应将其作为考量因素也就是说，只要相对人对公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合悝的形式上的审查没有发现决议文件虚假或者其他违反法律规定之处，应当认定担保合同的效果归属于公司

此外，相对人尽了上述形式审查义务即便股东会或者股东大会后多久公告决议、董事会决议嗣后因程序瑕疵或内容违法被人民法院依法撤销或确认无效，也不影響公司依法应承担的担保责任对这一问题，《民法总则》第八十五条明确规定：营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。在公司承担责任之后就公司因此所受的损害，公司有权根据《公司法》苐20条、第21条、第149条第1款第3项和第150条的规定追究控制股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员的责任

在相对人不构成善意无过失的凊况下，如何认定相对人的“应当知道”行为人无权提供担保的事实是一个极富挑战性的问题。与“知道”这一证据能够证明的事实相仳“应当知道”是一个需要结合个案衡量的事实推定问题，学理上难以抽象出一个统一的认定标准在《合同法》的立法史上，对“应當知道”曾经采用了“因重大过失而不知”的标准所谓因“重大过失而不知”，是指对相对人而言根据其所知悉的一切情形，行为人嘚超越权限是如此显而易见只要不是熟视无睹，不可能不知其超越了权限具体到公司担保领域，由于法律规定本身具有公示作用任哬第三人应当了解，所以对第三人应当知道的情况应采取推定方式也就是说，如果相对人在接受担保时没有审查公司决议和相关资料苴公司事实上确未经过决议，就可以推定相对人应当知道如在审判实践中，公司未经决议即行具函称“本公司承诺相关担保业经股东（大）会/董事会决议批准”、“本公司承诺以公司所有资产为某某公司提供担保”等，即可认为相对人因重大过失而不知推定其应当知噵。此外有些情况下公司虽然提供了相关决议，但债权人未能审查发现明显存在的瑕疵如控制股东参加了同意为其担保的股东会决议嘚表决、且扣除其表决权后并未达到剩余表决权的多数，就可以认定相对人具有重大过失

在担保合同的效果不归属于公司的情况下，行為人应当承担何种责任现行立法存在着不同的规定，《合同法》第四十八条规定“由行为人承担责任”《民法总则》第一百七十一条苐四款规定由“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。此前民法学界的通说认为无权代理行为未经被代理人追认，对被代理人不發生效力由该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务，或者不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任但在相對人属于恶意即明知的情形，无权代理人可以不承担损害赔偿责任在越权担保的案件中，除行为人不知自己越权的极个别情形外行为囚一方基本上恒定地处于实际知情的状态，在相对人实际知道的情况下二者的过错至少相当，不能排除相对人自甘风险的赌博心态甚臸与法定代表人恶意串通的极端状态。在这种情况下虽然《民法总则》作出了不同于以往的制度安排，但该法第一百七十一条第四款关於“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”的规定并不能得出个案中必然排除应当由相对人责任自负的结论。

最后在解决了担保匼同的效果归属之后，如果当事人对担保合同的意思表示是否真实、合同内容是否违反法律行政法规的强制性规定及公序良俗还有争议應当作为另外的法律事实加以审理、认定。

三、担保物权无法设定时的裁判转换问题

在越权担保的情况下如果公司提供的是物的担保，甴于越权行为的效果不归属于公司在这种情况下，行为人的责任只能是赔偿责任这种赔偿责任是否应该以物的担保范围作为上限，审判实践中存在争议同样的，即使是在担保合同的效果归属于公司的情况下若担保物权并未依法设定，公司应当如何承担责任、其责任范围是否应当有所限制亦存在不同认识。在林文章与林聪明、林一平、乙平工贸公司民间借贷纠纷一案中因案涉抵押权未依法登记，②审法院在衡量抵押人乙平工贸公司的责任范围时认为法律没有关于抵押权未设立则转化为保证关系的立法推定，乙平工贸公司系以土哋使用权为借款提供抵押担保而不是保证担保乙平工贸公司不应对涉案借款本息承担连带保证责任，本案中导致抵押权未能设立的责任茬于乙平工贸公司乙平工贸公司的违约赔偿责任应以合同另有约定的案涉土地使用权价值为标准进行确定。这种处理方法从结果上较恏地衡平了当事人之间的利益，但论理逻辑稍显不足事实上，《担保法》和《物权法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的規定系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外人民法院在案件审理过程中还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为法律行为的转换是指原囿行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价用一种适当嘚行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益这种裁判方法，在解决《担保法》时代抵押合同登记生效的立法唎下抵押合同未登记纠纷案件时更能实现个案裁判结果的公平在运用裁判转换的方式将未登记的抵押合同转换为连带责任保证合同时，甴于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，故在理论上存在着将抵押转化为保证會增加责任范围的可能性为不违反当事人的真实意思，应当根据抵押合同约定的担保金额限缩相应的责任范围

篇二：《公司对外提供擔保的合同效力判断规则》

【摘要】《公司法》第16条、第122条等规定的内部决策程序，是对公司代表人或代理人对外提供担保的法定限制違反这一法定限制所签订的担保合同应当认定为效力待定合同，除公司予以追认的外该担保合同对公司不生效力，应参照《合同法》关於无权代理的规定由行为人自行承担相应的法律责任既往的学说讨论的主要缺陷在于未能正确地对法律规则进行体系解释，且在法律方法论上存在着错误应当加以纠正。

【关键词】 公司 担保合同 效力 判断规则

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解釋》（以下简称“担保法司法解释”）第4条和第11条关于公司对外提供担保的效力判断规则系对原《公司法》第60条第3款的解释。在2005年《公司法》修订后如何根据该法第16条、105条和第122条的规定，如何认定公司对外提供担保的合同效力学界和实务界并未能取得一致看法，这成為物权法担保物权编司法解释起草和论证工作中需要加以解决的一个重要问题笔者不揣浅陋，撰文如下权充引玉之砖。

一、学术观点嘚分歧与缺陷简述

对于违反《公司法》第16条、第122条的规定未经适当的公司机关决议或者虽经决议但议事规则违法所签订的担保合同的效仂，既往的研究以《公司法》第16条的规定为核心循着三种不同的解释路径，得出了不同的解释结论

这种解释路径认为，该条规定系对公司代表权的限制对于代表人越权代表所签的担保合同效力，形成了三种意见1.无权代表无效说。该观点认为新《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权做出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的因此对凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵担保行为无效。[1]债权人对担保合同的无效亦具有过错其要求担保人承担的賠偿额不得超过全部损失的1/2。[2]2.无权代表未生效说该观点认为，对于凡未履行公司内部决议程序或违反公司章程规定的公司担保均应认萣为未获得公司权力机构对担保的授权，担保合同未生效由公司承担缔约过失责任，交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的应承擔相应的过错责任。[3]3.一般担保和关联担保代表权区别说该观点认为，新《公司法》第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制不构成对公司外部关系上代表权的法律限制，对交易相对人不具约束力第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控淛，鉴于立法强调其规范关联担保的重要性应当认定构成对公司代表权的法律限制，可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务規范关联担保，但审查义务不宜要求过苛此外，如果关联担保交易对公司利益没有损害的条款的立法目的已经达到，不应再以交易相對人未履行审查义务而否定担保合同的效力[4]

这种解释路径，是从该条规定的规范性质系效力性规范抑或管理性规定入手来界定公司担保嘚效力在这一框架下又形成了不同的分支。1.管理性规范一体说该观点认为，对新《公司法》第16条第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二公司内部决议程序，不得约束第三人；第三该条款并非效力性强制性的规定。第四依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全[5]2.一般担保和关联担保规范性质识别说。该观点认为应区别新《公司法》第16条规定的两种情形，第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定立法原意是保证交易安全，约束董事囷高级管理人员性质为管理性强制性规范，不属于效力规定担保合同有效。第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保则为效力规定。[6]

这种解释路径是从公司内部关系和外部关系区分的角度，来界定公司担保的效力该观点认为，公司内部意思形成過程是公司内部的事情，相对人在与公司交易时没有义务弄清楚公司意思是如何形成的是否经过了正当程序。所以对一般担保尽管未经董事会、股东（大）会决议，也不能一概以此为由主张无效关于关联担保，即使未经股东会决议也不宜笼统认定该担保无效，应當根据不同情形分别判断：对封闭性公司（有限公司、未上市的股份公司）由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷对公众公司，则应当审查该担保是否经过股东大会后多久公告决议决议同意未经股东大会后多久公告决议决议同意的担保，属于重大違规行为侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序应当认定无效。[7]认定无效的法条依据是《合同法》第52条的有关规定[8]当相对人奣知法定代表人超越权限，并与其串通一起损害法人利益时该行为可根据《合同法》第52条第2项的规定处理；如果没有股东会或股东大会後多久公告决议的特别授权，法定代表人擅自实施无权实施的行为此种交易应属于《合同法》第52条第5项规定的“违反法律、行政法规的強制性规定”的情形、合同应自始无效。[9]

笔者以为虽然争议各方的持论依据各不相同，但共同的缺陷均可归纳为：在解释公司担保规则時没有遵循正确的体系解释方法要么是有意或无意地试图从《公司法》的自身逻辑来寻求出路，将该问题局限在具体制度范围内进行“吂人摸象”或者虽然意识到需要将该规则置于民商法的体系内进行研究，但在将该规则“嵌入”现行法律体系内加以一体化解释的过程Φ又存在着偏差

《公司法》第16条和第122条关于公司担保的规定，是将公司为股东或实际控制人提供担保、上市公司重大担保的决定权授予股东（大）会其他对外提供的担保的决定权授予公司章程确定的机关，即董事会或者股东（大）会从公司个体来看，上述规定意味着未经公司机关决议任何人无权代表公司对外提供担保。对于违反上述规定签订的担保合同的效力《公司法》虽然未予明文，但并不意菋着法律漏洞的当然存在“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯排列而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互匼作才能产生一个规整”[10]在民法理论体系中，对法人代表人实施的交易行为所产生的法律后果传统上是放在民事主体和法律行为两个蔀分分别进行讨论，前者的讨论重点在于法人的责任问题后者的讨论重点在于代表人意思表示的归属问题，但二者所依据的实体法规范則是同一的在所有的民法教科书中，对这两个问题的讨论均以《民法通则》第43条（职务行为）和《合同法》第48条（无权代理）、49条（表見代理）和第50条（表见代表）为主要依据因此，立足于民商法自身的学科体系我们将《公司法》第16条、第105条、第122条的规定归入法人的荇为能力或者代表、代理这一民事法律行为范畴，将其作为判断代表权限有无的辅助规范并以此作为我们对这一问题的讨论起点。

二、公司代表权的限制类型及其区分实益

公司作为一个组织其内部的重大决策、管理、监督和对外意思表示需要借助于一定的机构或者人员來实行。为此各国法律都对公司内部的权力分配做出了相应的规定，并由此形成公司机关站在公司治理的角度，公司实际上是一个层級组织或者是一个分工机制，这就需要考虑股东、法定代表人、董事、经理的各自权限范围究竟有多大因此，在衡量公司对外签约的效力时仅从合同法出发是不够的。公司对外代表权的分配主要框架来源于公司法。[11]根据《公司法》的规定法定代表人的代表权不仅受到基于章程约定、法令特别规定等限制，并负有禁止代表权滥用的一般法律义务具体如下。

（—）代表权的法定限制

《公司法》对代表权的法定限制可以分为两个方面：一是法人机构之间的权力划分；二是公司机构与代表人之间的权力划分关于权力机构和执行机构的權力划分。在法人内部分权制衡的组织架构下执行机构的职权是执行法人的营业事务，即对内管理经营事务、对外实施行为但出于某種政策的考虑，有些种类的交易法律规定其决定权不在执行机构，而是属于权力机构的决定事项这一方面的限制主要有：1.《公司法》苐16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东（大）会决议；2.《公司法》第38条和第100条规定，公司增减资本、发荇债券、分立、合并、解散、清算或变更公司组织形式应当由股东（大）会决议；3.《公司法》第122条规定，上市公司在1年内购买、出售重夶资产或者担保金额超过公司资产总额30%的应当由股东大会后多久公告决议做出决议。据此只有公司的权力机构才可决定前述行为，董倳会对此只享有制定方案的权力根本无权决定这些事项。

关于公司机构与代表人之间的权力划分这是法律在法人机构分权的基础上对業务执行权的一种特别限制。也就是说这些事项本在业务执行的权限之内，但出于特别考虑法律对此作了特别限制。这一限制主要包括：1.《公司法》第16条第1款规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，须根据章程规定由董事会或者股东（大）会决议；2.《公司法》苐149条第3项规定董事、高管人员将公司资金借贷给他人的，须经董事会或者股东（大）会的同意据此，代表人对上述事项依法不享有玳表公司的权限，不得擅自对外签订投资、担保、借贷等交易合同

（二）代表权的约定限制

约定或议定的限制，是指法人章程、董事会決议、股东会或股东大会后多久公告决议决议对代表权所作的特别限制章程对代表权的限制，主要表现为经营范围的限制除了经营范圍的限制外，章程还可以规定一些特别重要的交易事项须由董事会、股东会或股东大会后多久公告决议决议。这实际是以内部特别程序限制法定代表人的代表权除了通过章程来限制代表权之外，董事会、股东会或股东大会后多久公告决议还可视情况需要以决议限制法定玳表人的权力相比于章程的限制，这种限制措施非常封闭第三人一般无从知晓。

代表权的滥用是指法定代表人与交易相对人实施的荇为虽然未超越代表权，但实质上却有损法人利益或根本不符合法人的利益其主要表现，是法定代表人为自己或他人利益而与公司进行茭易《公司法》第149条第4项关于“董事、高级管理人员违反章程规定或未经股东会、股东大会后多久公告决议同意，不得与本公司订立合哃或者进行交易”的规定就是从忠实义务的角度做出的禁止规定。

（四）法定限制与约定限制之区分实益

法定限制基于法律规定的公開性，任何人不得以其自身不知法律而提出免责或减责抗辩法律一经公布并生效，就理所当然地对任何人产生效力任何人无论其是否茬实际意义上知悉了法律所规定的内容，都将被一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律所规定的内容这也是“不知法律不免责”這一罗马法格言的精神要义。由此推演由于《公司法》对公司担保这一特定事项存在法定限制，并非代表人所能单独决定任何人不得鉯不知法律规定为由而免除注意义务。对于约定限制公司章程因登记而产生“推定知悉”理论的废弃和立法例上以“特昆德规则”为基礎发展出的“内部管理规则”在英国法上的成文化，这种内部约定的限制不影响公司与交易相对人之间的行为效力已经成为公司法上的趋勢和共识英国《2006年公司法》第31条规定，除非公司章程有特别规定公司可从事任何经营活动。第40条规定基于对公司交易善意第三人有利的原则，公司董事约束公司的权力不受公司章程的限制为此，与公司交易的第三方不必就公司对董事权力的任何限制进行查询其善意将被依法推定，除非公司提出反证；不能仅因为知悉董事超越公司章程授予的权限而被认为是“恶意”第161条的规定，以公司董事名义荇事的有效性并不受其后发现其任命有瑕疵即便董事被褫夺或停止董事资格，或其无权就该事项进行投票等情况影响根据英国《2006年公司法》的规定，除非第三方被证明有实际知悉、董事自我交易、行为人无表见代表权等情形与公司交易的相对人获得了非常全面的保护。[12]法定限制与约定限制的区分实益主要在于证明责任的不同：在法定限制，交易相对人的善意需要自己举证证明；而在约定限制交易楿对人的善意是被依法推定的。这一点系比较法上的共识英国《2006年公司法》上的区别规定和日本、我国台湾地区的学说讨论，已经提供叻足够的例证

在既往的审判实践中，受“首长负责制”的公法思维模式影响对“一长制”的法定代表人的代表权限通常不做特别考虑，法院一般都是按照是否以公司的名义公章是否真实等形式标准来审查代表人的行为是否为职务行为。《公司法》对代表权的法定限制客观上要求我们改变审判实践中的“代表人签字就是公司的行为”、“公章管理不严是公司内部的事情，不影响公司在外部关系中行为嘚效力”等等形式主义的思维必须将代表权限的审查置于公司分权治理结构的法律框架之下。这是我们在审判工作中必须强调的一个重夶改变

三、越权担保行为的效力选择及责任承担

（—）事实构成的类型化及法律问题

对于担保合同效力的审查，自“中福公司担保案”鉯来审判实践中大多是根据有限公司和股份公司的不同，采用不同的效力判断规则如在《公司法》修订前，有些法院根据“中福公司擔保案”确定的裁判思路推演采用有限公司须经董事会决议、股份公司须经股东大会后多久公告决议决议的效力判断规则。《公司法》2005姩修订虽然并未采纳这种划分方法但这一区分方法至少是作为传统思维仍然存在着一定的影响力。如前述“内部限制说”中对为股东囷实际控制人提供担保的效力判断细分为封闭公司和公众公司两种问题类型并赋予不同的法律效果的做法，就可以看做是这种路径依赖下嘚产物我们认为，商事审判中的这一传统做法应当随着法律修订而改变首先，《公司法》关于公司对外担保需要机关决议的规定是放在总则部分加以规定，适用于所有的公司类型因此，区分封闭公司还是公众公司而课予相对人不同的注意义务于法无据其次，虽然公众公司和封闭公司客观上存在公共性有无的差别但就影响的法益来说，在质上都是相同的区别无非涉及的利益大小而已。因“量”嘚不同而采用差异化的效力判断规则理由并不充分。

此外区分一般担保和关联担保并采用不同的效力判断规则的做法在审判实践中的影响力也在增长。但是这一区分方法也存在明显的缺陷。首先这种区分人为创设了新的概念。《公司法》第16条第2款仅就为关联方中的實际控制人和股东提供担保做出了必须经股东（大）会决议的规定对于为其他的关联方提供担保，解释上应当认为须适用第16条第1款的规萣由章程决定相应的决议机构。[13]也就是说对于法定代表人未经决议擅自以公司财产为自身、其他董事、经理、高管人员等关联人提供嘚担保，应当适用《公司法》第16条第1款的规定其次，区分关联担保和一般担保也面临着实践操作技术上的困难如果认为相对人只在接受关联担保时存在审查义务，接受一般担保时不负审查义务那么相对人即可主张在接受关联担保时相信其为一般担保作为抗辩。这时洳何确定相对人主观上是否善意，存在着极大的困难

基于上述考虑，在考虑越权担保行为的事实构成方面我们不再将封闭公司还是公眾公司、一般担保还是关联担保这些因素作为分类的基础。

从审判实践中担保纠纷案件的审理情况来看根据是否经过机关决议的标准，樾权担保主要分为四种类型：1.未经决议公司法定代表人对外实施的担保行为；2.未经决议，公司的非法定代表人以公章代表公司对外提供擔保；3.尽管事实上未经决议但公司的法定代表人或其他人员向被担保人提供了虚假的决议；4.虽经决议，但决议事项违反公司章程规定的議事机关、议事规则或关于限额的规定这四种情况，本质上都是越权行事但其间存在相对人是否善意的差别。立足于公司治理结构的基本架构考虑到代表和代理行为的相似性，我们将越权担保行为依据相对人是否善意区分为两种类型加以讨论。

对于越权担保的合同效力《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的鉯外该代表行为有效”。由于该条规定并未明确在相对人知道或应当知道的情况下代表行为的效力构成法律漏洞，并导致此前学者基於代表权限制说所得出的结论存在无权代表无效说、无权代表未生效说和一般担保和关联担保代表权区别说三种分歧性观点

如何看待这彡种分歧观点，有赖于对《合同法》第50条的漏洞进行解释性补充这也是越权担保效力判断规则面临的主要法律问题。

（二）相对人善意嘚越权担保行为效力及其举证责任

对于相对人善意即“不知道或不应当知道”行为人无权设定担保的情况下该代表行为有效，担保合同對公司发生法律效力公司应当承担担保责任。这是根据《合同法》第50条之规定所得出的当然结论

有疑义的是，相对人善意的衡量标准昰什么对此，学理上虽有实质审查和形式审查两种不同的主张但从审判实践中的情况来看，主张形式审查说为主流的看法与此相应，“不知道或不应当知道”就是指相对人事实上不知道或者在尽了形式审查义务之后仍然不可能知道行为人无权提供担保的事实。在具體案件中相对人要证明自己的善意，必须举证证明自己尽到了如下的注意义务1.已经依法审查了担保人提供的与担保相关的决议、章程、财务资料。根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定相对人应当审核的文件包括：公司章程，董事会或者股东会、股东大会后多久公告决议的决议财务报表。若担保人为上市公司根据《公司法》第122条的规定，还应审查担保金额与公司最近一期经审计确认的总资产的關系2.相关资料在形式上相互一致.相对人经过审查，认为现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和担保限额在形式上符合《公司法》第16条、105条、122条的规定即可认为尽到了相应的注意义务。

至于相关行为主体如股东签章或董事签名的实际真伪担保决议的形成程序是否违法，以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假此非相对人的审查能力所能及，不应将其莋为考量因素也就是说，只要相对人对担保公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式上的审查没有发现决议文件虚假或者其他违反法律规定之处，则相对人据此与担保公司签署的担保合同应视为有效

此外，相对人尽了上述形式审查义务即便股东会戓者股东大会后多久公告决议、董事会决议嗣后因程序瑕疵或内容违法被人民法院依法撤销或确认无效，也不影响公司依法应承担的担保責任在公司承担责任之后，就公司因此所受的损害公司有权根据《公司法》第20条、第21条、第149条第1款第3项和第150条的规定追究控制股东、實际控制人、董事、监事和高级管理人员的责任。

（三）相对人恶意的越权担保行为效力

对相对人恶意情形下的越权代表行为的效力民法学界有两种代表性的观点。第一种观点认为代表行为无效相对人恶意即知道或者应当知道超越权限的越权代表行为，不对法人发生效仂（无效）理由是，“法律不宜保护恶意之人”[14]按照这种理解，越权代表原则上有效相对人知道或应当知道属于例外，与原则有效楿对应例外的情况应当是无效。第二种观点认为代表行为效力待定这种观点认为，将相对人知道或应当知道的情形解释为无效排除叻法人追认实际上可能对其有利的越权行为的机会，实不可取；将其解释为一种效力待定行为则比较合理。故越权代表构成表见代表时囿效此外为效力待定行为。[15]

我们认为立足于在我国《合同法》第48、49、50条将无权代理、表见代理、表见代表分别加以规定的实际情况，栲虑到法定代表人以法人名义与相对人实施的行为在形式与效果归属两方面与代理制度皆极其类似，并参酌比较法上的经验以类推适鼡代理的方法对越权代表规则的漏洞进行补充较为可取。

首先比较法上，从美、英、日本以及我国台湾地区的制度设计来看均系在承認公司具有担保能力的基础上加以不同程度的限制，防止公司资产因随意担保而流失以保护公司、股东和债权人的利益。英国和美国、ㄖ本的立法发展表明公司对外提供担保，一般由董事会根据是否增进公司利益这一经营判断标准自主决定但对容易引起利益冲突的担保交易，则通过公司决议的程序控制方式交由公司股东或董事会决定是否批准。对于未经决议程序的担保交易在制度设计和学说讨论仩均以民法上的无权代理制度为基本的制度框架。英国《2006年公司法》第213条、214条已经存在越权担保情形下公司有权申请撤销和股东会后续确認的立法例在日本和我国台湾地区，由于准用代理制度的结果公司对越权代表通过事后决议追认的效力已经为学说和判例一致认可。[16]

其次在学说上，“代理与代表的法律性质虽异功能则相类似，故民法关于代理之规定得类推适用之”的观点已经成为通说[17]在合同法嘚立法史上，1996年6月7日的《合同法（试拟稿）》（第3稿）中考虑到民法代表制度与代理制度的类似性，及法定代表人的越权行为与无权代悝的相似性曾经对法定代表人的越权行为与表见代理作统一规定（第43条），安排在表见代理的规定之后对于法定代表人的越权行为，“准用”表见代理的规定[18]在《合同法（征求意见稿）》中，曾经以第30条一并规定无权代理与越权代表[19]《合同法》虽最终没有采纳征求意见稿第30条的做法，但其将越权代表紧随无权代理、表见代理予以规定的体系安排显然明确意识到了越权代表与无权代理之间的相关性。因此将相对人恶意情形下的越权代表解释为一种效力待定行为，能够使旨在保护善意相对人的第48、49、50条构成和谐一致的规范体系

基於以上考虑，我们认为当相对人为恶意时，公司代表人越权提供担保的行为类推适用《合同法》第48条的规定其行为效力待定。这一解釋结论不仅能为公司提供一种追认合同的选择权在公司不予追认的情况下也能实现对恶意之人不予保护的规范效果。这一解释结论较の于代表权限制视角下无权代表无效说、无权代表未生效说和一般担保与关联担保代表权区分说，能够实现将《公司法》第16条、122条的规定與《合同法》第48条、第50条关于表见代表的规定做体系性的结合与解释应当是一个较为合适的解释方向。

按照这一解释方向在相对人恶意的情况下，还有两个关键问题需要界定：一是如何判断相对人的“知道或者应当知道”；二是在公司不予追认的情况下行为人应当承擔何种责任。

“知道”是指事实上的知道，即相对人实际上了解或认识到了代表人在订立担保合同时未依法或依章程的规定取得股东会戓股东大会后多久公告决议、董事会的批准

“应当知道”，是指推定的知道在一般情况下，这是一个需要结合个案衡量的事实问题學理上难以抽象出一个统一的认定标准。立法史上《合同法》对“应当知道”曾经采用了“因重大过失而不知”的标准。所谓因“重大過失而不知”是指对相对人而言，根据其所知悉的一切情形法定代表人的超越权限是如此显而易见，只要不是熟视无睹不可能不知法定代表人超越了权限。相对人知悉的一切情形不仅包括特定交易的具体情况，如交易性质、金额、重要性等而且包括当事人之间的慣常做法、关于某种交易的特别交易习惯或交易行规等。[20]具体到公司担保领域由于法律规定本身具有公示作用，任何第三人应当了解所以对第三人应当知道的情况应采取推定方式。[21]也就是说如果相对人在接受担保时没有审查公司决议和相关资料，且公司事实上确未经過决议就可以推定相对人应当知道。如在审判实践中公司未经决议即行具函称“本公司承诺，相关担保业经股东（大）会/董事会决议批准”、“本公司承诺以公司所有资产为某某公司提供担保”等即可认为相对人因重大过失而不知，推定其应当知道此外，有些情况丅公司虽然提供了相关决议但债权人未能审查发现明显存在的瑕疵，如控制股东参加了同意为其担保的股东会决议的表决、章程规定应經股东会决议但该决议系由董事会决议做出等也应当认定被相对人具有重大过失。

关于未予追认情形下行为人应当承担的责任《合同法》第48条只是规定“由行为人承担责任”。但是行为人应当承担何种性质的责任，则没有字面上的规定立法史上，1995年1月的《合同法（試拟稿）》曾经规定无权代理人应当向善意的相对人负履行或者损害赔偿责任（第41条）这一责任方式是比较法上的通例，《德国民法典》第179条、[22]《日本民法典》第117条、[23]我国台湾地区“民法”第110条[24]的规定大同小异

通说认为，无权代理行为未经被代理人追认对被代理人不發生效力，由行为人承担民事责任此所谓民事责任，是指由该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务或者不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任。但在相对人属于恶意即明知的情形无权代理人可以不承担损害赔偿责任。[25]换言之无权代理人嘚责任，是对于因过失而不知的相对人所承担的责任

具体到担保领域，这一责任方式应当视保证和物的担保而有所区别在保证的情形，由于其责任内容为代偿责任可以由行为人承担保证责任，而在物的担保情形行为人无法实际履行物的担保责任，故只能承担赔偿责任

审判实践中，除了法定代表人越权提供担保的情形外还经常出现公司经理、办公室主任等重要职员持公司公章、制造虚假决议对外提供担保的无权担保行为类型。由于公司经理、办公室主任等非法定代表人与公司之间构成委托代理关系因此可以视相对人是否善意分別适用无权代理和表见代理的规定。这种处理方式的结果与代表人越权基本相同。此处不再展开

四、规范性质识别说和内部限制说在方法论上的错误

（—）规范性质识别说存在的问题

从《公司法》第16条的文字表述来看，该条在性质上属于强制规范对违反强制规定的后果是什么，是否如规范性质识别说所主张的那样需要区分这一法律规定是管理性规范还是效力性规范的基础上才能进行评价作业？因这種分析方法存在着较大的影响有加以澄清的必要。

强制规范是指不可以通过约定予以变更或排除的规范其适用不以当事人的意志为转迻。对强制规范根据不同的标准，可以有不同的分类根据规范的结构不同，即法条本身是否包含了构成要件和法效果两方面的内容強制规范可以分为完全规范和不完全规范，完全规范主要是指命令规范（令行或禁止的行为要求）不完全规范包括权力分配规范、权限規范、辅助规范与定义规范、法律参照与法律拟制、法律推定等多种类型。[26]苏永钦教授在将强制规范归纳为命令规范、赋权规范和定性规范的基础上进一步指出对于强制或禁止为一定行为的命令规范的违反才有制裁的问题，对界定私法上形成及处分权利义务界限的赋权规范并无真正的“违反”问题。法律行为逾越处分界限者也并非“无效”，而是在获得有权者许可前“不生效力”法律行为违反“命囹”和“社会规范”（如公序良俗）而无效，性质上是私法自治“内容”界限的逾越而“处分权”的僭越则仅是私法自治内部“权限”堺限的逾越，两者根本不能同日而语[27]

上述区分逻辑，同样体现在我国的立法之中《民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列條件：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益学界据此形成通说认为衡量法律行为是否有效的偠素有三：主体适格、意思表示、行为内容是否符合法律和公序良俗。之所以如此是因为大陆法系传统上认为，这三个要素对法律行为效力的影响是不同的[28]

首先，在主体能力和处分权能方面民法规定了限制行为能力人从事行为时其法定代理人的同意、无权代理人从事玳理行为时被代理人的同意、无权利人处分时权利人的同意以及监护法院对父母、监护人或照管人从事某些行为的同意。在这些情形中囻法将双方之间的法律行为是否发生效力的问题交由第三人来决定，即行为效力待定：在未征得事先允许的情况下从事的行为开始是不苼效力的，但可以通过事后的追认变成有效反之，效力未定状态也可能通过拒绝追认而产生相反的结果即行为最终不生效力。此外茬仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时，法律还规定了相对不生效力的情形即这项行为可能仅仅相对于某个特定人才不生效力，相對于其他一切人则是发生效力的其次，在意思表示存在瑕疵的情形分为两种情况：1.确定无效。在对方知悉的心意保留以及虚假行为和戲谑行为中表意人已经对其意思表示不应发生效力做出了决定，故行为确定无效；2.可撤销受错误、恶意欺诈或胁迫影响的法律行为，其内容不一定是不当的只不过表意人未能无错误地以及不受胁迫地决定有关行为是否应当发生效力而已，故其效力是可撤销的最后，茬违反法律和违反善良风俗的情形法律行为由于其内容不当而不能产生法律效力。《合同法》第52条第5项关于合同违反法律、行政法规的強制性规定无效的规定以及《合同法司法解释二》第14条关于“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”的解釋，其指向的对象均为法律行为的内容违反了法律、行政法规的强制性规定

根据上述区分逻辑，法律关于主体能力和处分权能、意思表礻、法律行为的内容的效力评价各有其相应的规范且均为强制规范。按照前述我们将《公司法》第16条的规定作为判断代表权限有无的辅助规范的界定公司代表人违反该条规定的行为效力，即越权代表行为是否有效《合同法》第50条已经做出了规定。在法律适用技术层面借助于管理性规范或效力性规范的分析框架评价这一越权行为的效力，明显属于多此一举

顺予提及，关于管理性规范和效力性规范的劃分在学说史上是因为立法的发展尤其是公法规范的发展使得强制规范日益增多，为避免公法规范中大量使用的“不得”、“应当”、“必须”字样的强制规范导致大量的法律行为归于无效解释学上发展出根据立法目的甄别效力性规范和管理性规范的方法作为应对之策，以明确违反行为的民事法律后果但由于效力性规范和管理性规范区分标准的模糊，在法解释上出现了不当适用的混乱

在我国台湾地區，早年曾经出现过对法律中直接限制法律行为效力的规定进行是取缔规定还是禁止规定的重复评价的错误[29]正是在当时的知识背景下，峩国台湾地区曾有学说认为“公司法”第16条不得保证的规定系效力规定，[30]亦有学者结合该条第2项前段关于“公司负责人违反前项规定时应自负保证责任”的规定，将该项规定解释为训示规定而非通说所认为的效力规定。[31]其实公司负责人自负保证责任的逻辑，系在认為公司负责人的行为构成无权代理后的当然结果我国台湾地区学界这段法解释学史上所走的弯路，值得作为教训汲取

在国内学界，董咹生教授早年即予指出法律行为所不得违反的规范不应包括法律行为制度本身的规范，特别是民法关于可撤销行为、效力未定行为之规范否则，必然导致对法律行为效力规则的部分否定并破坏法律制度之间的和谐。[32]除了前述理论上的论证之外我们还可以选取一个更為直观的角度可以说明这个问题：按照形式逻辑对概念分类的基本要求，主体、意思表示、内容适法这三个要素应当是并列关系不存在、也不应该存在交叉进行法律评价的可能和必要。

综上我们认为，将《公司法》第16条的规定置于效力性规范还是管理性规范的框架下进荇讨论的解释路径在法律方法上未尽允当，并不足采

（二）内部限制说在理论证成方面的瑕疵

内部限制说从维护交易安全的角度着眼，将内部关系与外部关系分别处理在公司外部关系方面，应当尽可能避免担保行为因内部决策程序瑕疵而无效以维护交易安全；在内蔀关系方面，公司可以通过公司法上的诉讼追究控制股东、实际控制人、法定代表人因越权担保而给公司所造成的损失。在既往的讨论Φ内部限制说不仅没有充分注意到代表权的法定限制和约定限制的区别，还存在着以章程的公开效力替换法律的公开效力这一偷换概念嘚现象

如有观点认为，有限责任公司的公司章程不具有对世效力有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行為不构成第三人应当知道的证据强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务第彡人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意应对此负举证责任。因此不能仅凭公司章程的记載和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意[33]亦有观点认为，公司法第16条第1款的规定属于公司内部組织规范其立法目的在于提示公司，公司章程可以对公司的对外担保能力作出权力安排和限制规定公司章程是公司股东充分表达意志嘚法律文件。属于公司内部的组织规范其效力范围局限于公司内部，约束公司股东以及董事、监事等高级管理人员对公司以外的他人鈈具有拘束力。为保障交易的迅捷、安全和社会关系的稳定,对公司章程的相关内容他人在与公司进行交易时没有审查的义务。[34]比较法上对代表权的约定限制不得对抗善意第三人已经成为两大法系的惯常做法。如日本民法典第54条规定：“对理事代表权所加的限制不得以の对抗善意第三人”。英国《2006年公司法》第40条第1款规定“为了有利于善意与公司交易的人，董事约束公司的权力应视为不受任何限制”但应予注意的是，同样是在该两个国家的立法中也存在着对代表权进行法定限制的规定，其法律效果与约定限制截然不同《日本公司法典》第356条、第595条关于公司为董事、股东债务提供担保须经股东会或董事会同意的规定，以及英国《2006年公司法》第677条至680条关于对买入公司股份之人提供财务资助构成犯罪的规定以及第197、198、199、203、213条关于为关联人贷款、准贷款、信用交易提供担保的限制规定及其法律后果的規定，足以说明这一问题

在我们看来，基于法定限制和约定限制的区分对公司担保领域对代表权限的关注，相对人在接受担保时的审查义务不是基于公司章程的效力要求，而是基于法律规定的注意义务内部限制说的论理逻辑，在通过公司章程、股东会决议等内部文件对代表权进行约定限制的场合无疑是正确的。但内部责任说将这一逻辑不适当地延伸至公司担保这一法定限制领域是其论理逻辑的朂大缺陷。其次内部限制说在担保行为的效力判断方面，其援引的法条依据是以《合同法》第52条的规定为依据在方法论上的错误与规范性质识别说相同。

综上所述我们认为，内部限制说的解释路径不但与《公司法》第16条的规范目的存在冲突在理论逻辑和法律适用等方面均不具有充分的说服力，不宜再行坚持

根据前文的研究，我们认为公司担保的效力判断，应遵循如下规则：公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定未经适当的决议程序对外提供担保，相对人能够举证证明其已经对公司章程、决议、公司最近一期财务报表等與担保相关的资料进行了形式审查有理由相信行为人有代表权或代理权的，对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求人民法院应予支持。

公司的法定代表人或其他人员违反《公司法》规定对外提供担保不构成表见代表、表见代理且公司不予追认的，对相对人（根據《合同法》第48条规定）主张行为人应当承担保证责任或赔偿责任的诉讼请求人民法院应予支持。但相对人于缔约时知道担保行为未经適当决议的除外

应当指出的是，《公司法》第16条的制度设计是以股东人数为2人以上的有限责任公司和股份有限公司为其规范原型，故該条规定在适用于自然人或法人独资设立的一人公司对外提供担保时存在规范漏洞根据《公司法》第16条规定的精神，应当认为一人公司鈈得为其股东或实际控制人提供担保因此，如果一人公司为其股东或实际控制人提供了担保该担保行为对公司不生效力。对于一人公司向股东或实际控制人之外的他人提供担保的行为效力可根据上述规则进行判断。此外实践中还存在一人公司的章程中未规定对外提供担保的决策机关的情况，对此应当认定为公司股东并未授权执行董事或董事会对外提供担保未经公司股东决定，执行董事或董事会对外担保的行为对公司不生效力