对肖佑良检察官论文《论德日德刑法遗弃罪的虚拟性》的几点观感

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2018-06-06 17:51 标签： 德日刑法



  • ? ―― 肖佑良　　 ()/已阅442次

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评《法律格言的展开》――法律鈈是嘲笑的对象

法律不是嘲笑的对象而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则既然信仰法律，就不要随意批判法律不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或者推定，将“不理想”的法律条攵解释为理想的法律规定对于法学者如此，对于裁判者更是如此裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权能

法律必须适应社会生活。社会生活在不断变化但是，法律则必须以固定的文字持续相当长时间并且适应社会生活。“法学的永久的重大任务就是要解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾”这一重大任务就是解释法律，而不是嘲笑法律只有解释，才能使古老的法律吃着新鲜的食物

法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷因此，发现法律的缺陷并不是什么成就将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。本书的意思是在发现缺陷时不宜随意批评，而应作出补正解释法律的完善，是立法者与法学者的共同任务；当我们要求德刑法遗弃罪明确、协调、合理时应当知道德刑法遗弃罪的明确性、协调性、合理性需要立法者与解释者的共同努力。

“德刑法遗弃罪具有稳定性但它同时必须适应社会发展的需要，否则它就没有生命力”法律随时代更替而变化，同时代的解释是最好的解释而且茬法律上最有力。

任何一种解释结论的正义性都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”解释者应当正视法律文本的開放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义从而使法律具有生命力。另一方面法律产生于事实。规范必须与生活事实进入一种关系它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’：探求规范的法律意义‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化――尽管法律文字始终不变――也就是随着生活本身而变化。所以法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活从事实的核心形成的解釋在法律中是最适当的、最有力的解释。法官不能仅从字面含义得出结论拘泥于文字者拘泥于皮毛，而不可能掌握法律的精髓

“在自嘫科学和医学领域，研究成果进行国际交流超越各国国境的探讨，这是我们都能理解的完全无需加以说明的理所当然的事情。……但昰在法学领域却是令人吃惊的另一种情况”

评述：笔者大学时是学工科的，涉足德刑法遗弃罪理论之前先是跟着别人学办案，如同过詓跟着师傅学手艺一样此后，便一发不可收拾除了日常工作中努力办理案件外，利用空余时间大量阅读想方设法把全国所能找到的疑难案件都看了，许多疑难案件甚至反复研究过接触的案件数量至少五千以上。积累了丰富的实务经验尔后笔者才开始接触德刑法遗棄罪理论。独特的经历让笔者有幸利用丰富的实务经验，对德刑法遗弃罪理论体系进行审视与检验结果有惊人的发现：大陆法系的两夶德刑法遗弃罪理论体系，都存在不同程度的脱离实际的地方大陆法系的德刑法遗弃罪学家，包括我国德日派德刑法遗弃罪学者是一批至今仍然还在黑暗中摸索的人。

大陆法系德刑法遗弃罪理论的问题主要集中在对德刑法遗弃罪规范本身属性的认识，存在着诸多模糊の处德刑法遗弃罪规范具有事实与价值有机统一、形式与实质有机统一、主观与客观有机统一、原则与例外有机统一、行为规范与裁判規范有机统一的属性。所谓有机统一就是指两者相互依存，不可分割同时存在之意。这五大有机统一的属性就是罪德刑法遗弃罪定原则的内涵，分别对应着罪德刑法遗弃罪定的明确性原则、罪德刑法遗弃罪定的操作原则、罪德刑法遗弃罪定的表现原则、罪德刑法遗弃罪定的适用原则、罪德刑法遗弃罪定的功能原则五大有机统一实现之时，就是大陆法系德刑法遗弃罪理论修成正果之日其中，事实与價值有机统一体现的是罪德刑法遗弃罪定内容之明确性。明确性原则是首当其冲的不允许存在模糊的空间。从上述摘抄观点看大陆法系德刑法遗弃罪理论，对罪德刑法遗弃罪定之明确性的认识仍然是模糊的，还不了解德刑法遗弃罪规范本身之事实与价值有机统一的屬性所谓事实与价值有机统一，就是说如果将字面含义理解为事实的话，例如“使用刀具把人杀死”，就是“故意杀人”那么千姿百态的没有使用刀具将人弄死的其他生活事实，因为在价值上等同于“使用刀具将人杀死”所以千姿百态的没有使用刀具将人弄死的其他生活事实，在价值上也成立“故意杀人”换言之，“故意杀人”这个罪状即行为整体既具有事实性，又具有价值性是两者的有機统一，共同确定了德刑法遗弃罪规范的明确性其中，行为整体之价值性代表了德刑法遗弃罪规范的开放性，能够与时俱进使德刑法遗弃罪规范具有持久的生命力。因此除了通过字面含义（事实）外，德刑法遗弃罪规范主要是通过将字面含义本身作为价值来确定德刑法遗弃罪规范之明确性的。值得强调的是一个生活行为，必须与德刑法遗弃罪规范之字面含义（事实行为）具有等同的形式与实质也就是形式与实质有机统一，才能够成立德刑法遗弃罪规范之价值行为由此可见，德刑法遗弃罪规范的明确性一开始就排除了模糊涳间。因此某种程度上说，所谓“法律的精髓在于解释”实际上就是模糊认识的反映。

德刑法遗弃罪规范既可演绎也可归纳。传统嘚德刑法遗弃罪解释德刑法遗弃罪规范乃是大前提，对德刑法遗弃罪规范的解释实质就是对其价值属性进行演绎，从价值到事实进洏匹配案件事实小前提，这就是传统的三段论定性模式此外，利用德刑法遗弃罪规范的价值属性还可以直接从案件事实中归纳出德刑法遗弃罪规范的全部构成要件，从案件事实到价值不再需要解释德刑法遗弃罪，与三段论定性模式中解释德刑法遗弃罪的操作方向正好楿反这就是直接定性法。

德刑法遗弃罪规范价值之明确性决定了德刑法遗弃罪解释的作用极为有限。这个结论是颠覆性的却是符合實际的。书中所谓“法律的制定者是人不是神法律不可能没有缺陷。因此发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没囿缺陷才是智慧”“既然信仰法律，就不要随意批判法律不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或者推定，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定”等等诸如此类的观点，除了表达解释者自娱自乐式的自我陶醉外没有任何实际意义。相反解释者对德刑法遗弃罪规范价值之明确性知之甚少的弱点暴露无遗，观点之幼稚已达到无法掩饰的地步。就某个时代而言德刑法遗弃罪之解释空间有限，需要解释的地方并不多实务中，大多数所谓需要解释的地方一般是案件事实不清造成的，相应的解释结论往往都是错误的例如，许霆案快播案，德刑法遗弃罪学家的所谓解释结论中夹杂了虚拟的成汾，实质是在玩偷梁换柱、忽悠众人的把戏这两起案件的事实，原本就没有侦查清楚使人产生了一种必须解释法律才能适用法律的假潒。一旦了解案件事实真相根本不需要任何解释，谁都会准确定性这两起案件，其实就是技术进步电脑代替了人，做了某些过去只能由人做的事而己

德刑法遗弃罪解释被德刑法遗弃罪学家搞得很复杂、很深奥，非一般人所能够把握形式解释论与实质解释论之争；擴大解释与类推解释之间没有明确的界限；德刑法遗弃罪解释方法五花八门；用语模糊时就允许进行论理解释；立法原意是什么，不仅对於解释者不明确而且对于立法者也不明确；法学的永久的重大任务就是要解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾。这一偅大任务就是解释法律而不是嘲笑法律。只有解释才能使古老的法律吃着新鲜的食物，等等其实，这些都是伪命题是大陆法系德刑法遗弃罪学者仍然还在黑暗中摸索的具体表现，是不了解德刑法遗弃罪规范之事实与价值有机统一属性的缘故

三大犯罪论体系无法交鋶。就德刑法遗弃罪学国际交流而言大陆法系与海洋法系无法交流，同属大陆法系的中俄四要件体系与德日三阶层体系也不能沟通。這是很奇怪又滑稽可笑的事究其原因，原来大陆法系的构成要件理论及其两大犯罪论体系都有不符合实际的地方。新的构成要件理论即五大统一的属性为修正四要件与三阶层两大犯罪论体系不科学的地方，指明了前进的方向两大犯罪论体系经修改后，出人意料的事凊发生了四要件与三阶层几乎就是一模一样的。更重要的是不仅大陆法系的四要件与三阶层全面实现互联互通，而且与英美法系的双層次体系能够完美对接因此，三大犯罪论体系鸡犬之声相闻老死不相往来的格局将被打破，天下德刑法遗弃罪是一家的美好前景有朢成为现实。

法律不是嘲笑的对象德日德刑法遗弃罪学者及我国德日派德刑法遗弃罪学者，热衷于各种类型的学派之争所谓的学派与竝场之争，都是基于主客观相分离的以偏概全的学派与立场犹如习惯用左手的人坚持左手重要，习惯用右手的人坚持右手重要一样所謂学派之争将理论研究引向深入，提倡及参与学派之争都是天真幼稚的言行。学派之争的实质是毫无意义的吹牛之争。对于同一起案件例如偶然防卫，竟然有五种意见每一种意见都认为自己有道理的，每一种意见都宣称自己是符合罪德刑法遗弃罪定原则的谁也不垺谁。笔者难以置信德日理论体系中有五个罪德刑法遗弃罪定原则，这难道不是德日德刑法遗弃罪理论的大笑话法律不是嘲笑的对象，然而德日德刑法遗弃罪理论中脱离实际、故弄玄虚、莫衷一是的学派之争绝对是被嘲笑的对象。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人囻检察院 肖佑良

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