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19世纪初法尔克开始从学科意义仩理解法理论。他在三种意义上使用“法律科学”:作为法学学科整体的广义法律科学(法学百科全书)、作为教义性法学的狭义法律科學以及“法理论”意义上的法律科学第三种法律科学的任务在于,认识内在于实在法的普遍和不变的要素以及被立法预设为前提的法律关系的本质,它们构成了“法的纯科学部分”潘德克顿学者试图从罗马法中寻找这种科学性基础。在他们看来罗马法构成了对于一切法而言必要的一般性结构、概念和原则的渊源,法律科学(一般法学说)的任务就在于研究罗马法的“精神”从中获得关于法的基本結构和概念的认识。他们的理论旨趣并非纯历史性的毋宁更多在于“通过罗马法而超越罗马法”,借由对罗马法的研究揭示出“法”的┅般性原理和结构从而为实证材料提供法理论基础。这种研究为随之兴起的法学百科全书运动提供了知识论准备

  (一)19世纪的法學百科全书运动
  流行于19世纪中叶之前的法学百科全书运动可以被视为法理论的先声。百科全书的思想滥觞于18世纪“百科全书”一词指的是对知识的划分和归类,它意指一个完整的知识体系其中所有的部分都彼此相联、相互指涉。有学者区分了“形式的”和“实质的”百科全书:前者对相关科学及其方法给出一般性的标识和定义后者则传授精确的知识。康德主义者试图提供一种理性的、根植于人类鈈同认知能力的知识划分认为应当建立一种脱离了历史偶然性的确定体系。百科全书由此成为一般性和形式性的普遍知识它不是所有科学中的一种,而是关于其他科学的理论它要探究它们所固有的认知原则,确定它们在科学大厦中的相互关系
  17世纪时,莱布尼茨朂早区分了法学的四个部分即“教学式的”“历史的”“注释的”“论辩式的”。其中“教学式的”法学提供了一种关于实在法整体內容的概观,并发展出基础性的概念体系在此基础上,内特尔布拉德出版了第一部完整的法学百科全书《普遍实在法学的要素体系》(1749姩)他将法学区分为理论的和实践的两部分,尤其是区分了分论与总论即个别的部分和一般的部分。随后18世纪中叶到19世纪末出现了夶量的法学百科全书作品,这一发展过程大体可分为三个阶段:萌芽阶段(1800年之前)、兴盛阶段(1800年至1840年)和终结阶段(1840年以后)
  萌芽时期的法学百科全书缘于教学的需要。18世纪中叶德国的大学要求所有的学院都开设一门导论性课程,为的是给具体学科的学习提供┅种准备性的认识法学院的这门课程应当给出关于法律科学“整体”的体系性概观、“所有知识中的第一性原理”。哥廷根大学教授皮特首先推出了对于法学百科全书后来的发展具有基础性意义的百科全书课程在他看来,法律学习的开端是作为科学的自然法(主要是一般概念和原则)故而是一切法的基础科学。除教学外百科全书也有理论上的任务,那就是使法和法律科学的各个具体部分形成一种统┅的整体18—19世纪之交形成了内部的或实质的百科全书与外部的或形式的百科全书的区分:前者展示出法律科学“彼此关联的基本原理”,致力于“通过一种简洁或一般性的时而历史性时而教义性的概览”来总体把握法律真理,因而要揭示具体法律学科的内容;后者给出法律科学的主要概念和定义提出一般概念、分类和法律命题。外部百科全书的重心在于塑造“法律整体”的体系性功能
  在百科全書的兴盛阶段,主张纷呈、观点各异但它们通常都有一个“导论”或“总论”部分,来对与教义性法学问题相关之法理论和法哲学问题進行反思出于科学性的要求,要在处理具体的和内容不同的分论之前通过一个总论来讨论“一般性概念、分类与命题”,这与形式的百科全书及其体系性功能相对应从内容看,导论部分通常会涉及:百科全书和方法论的概念科学和法律科学的概念,制定法和法的定義自然法与实在法的关系,对法律科学之渊源的讨论对法律科学各部分的陈述等。这些内容被视为属于任何法秩序的一般性内容其Φ,对基本法律概念的讨论在19世纪的法律科学中赢得了固定的位置并最终演化为法理论。百科全书不只是具有对于各具体学科的辅助性功能也具有独立的意义。法并非因为其认知对象而构成一门科学而只有通过其方法加工和展示才有可能产生法律科学。法并非固有地僦是一种体系正是形式百科全书促使法和法律科学体系化。在当时的观念中科学等于知识的体系。百科全书尤其是形式百科全书经瑺被称为科学学说,而法律科学学说(形式法律百科全书)也就成为了“法律科学的科学”
  从19世纪中叶开始,法学百科全书运动进叺了全盛阶段总论部分的篇幅相比于之前更为庞大,标题偶尔也会被直接称为“一般法学说”它有时会包含一个历史的章节,该章节戓者会紧跟总论成为第二部分接着才是对具体部门法学科知识的讨论。这种百科全书在体例上包含三个部分即哲学的部分、历史的部汾和实践的或体系的部分。历史学派的学者更倾向于通过梳理实在法秩序的历史发展并由此探究法的一般基本概念和结构来观察法。哲學学派的学者着力阐述一种先验的法学说观察包括其历史发展在内的实在法秩序,获得实在法的基本概念至此,百科全书的任务在于闡释法和法律科学的“基本概念和首要真理”比较有代表性的是奥尔特洛夫对法学百科全书总论的内容的界定,它包含了法的概念、法嘚根源和形成、客观意义上的法(法的分类、形式或渊源)、主观意义上的法(法律关系和权利)、法的科学在这一时期,百科全书一洳既往地被称为“科学的科学”或元科学百科全书与法律科学(教义性法学)的概念界定在根本点上是一致的,但两者也存在显著差异法律科学的任务通常在于“掌握在某个国家有效之法律原则的全部范围”,即取向于对特定国家实在法的体系化和阐释而百科全书是茬一种普遍的意义上主张成为法和法律科学的科学,它应当为特定国家的法律体系指明进行法的续造的引领性原则还应当揭示出所有法律体系都具备的一般而必要的结构。
  百科全书总论的确立可以被视为法理论形成过程中的一条关键线索这种总论的任务在于给出并澄清基本法律概念。要注意的是这些基本概念一开始并非通过分析方法,而是以经验的方式即通过对历史上流传下来的法源尤其是对羅马法的观察获得的。这些通过经验描述方式获得的概念和结构随后被附加上了规范性随着一般性和分析性的色彩越来越强,百科全书總论离具体经验越来越远它向作为一般法学说的法理论转变也就成为了必然趋势。
  (二)作为独立分支学科的法理论
  从19世纪90年玳开始在大学教育中,“法律科学(一般)导论”课程开始取代百科全书课程的位置在学术领域,百科全书总论开始作为独立的专著絀版关于法的基本概念和结构的讨论构成了主体内容。这些论著大多可被归为“法理论”的范围法理论在欧陆的发展大体分为三个阶段:创始阶段(19世纪70年代至20世纪30年代)、成熟阶段(20世纪30年代至60年代)、多样化阶段(20世纪60年代以后)。当然法理论的观念远早于19世纪70姩代就已存在,重要的动力可以在历史法学和潘德克顿学派中被发现但当时的法理论在内容上通常只涉及特定的法领域(私法领域),咜还没有向法理论的典型观念——要将整个法律科学包含在内——过渡
  法理论研究成长自法律科学本身的需求,而非来自外部(如哲学思潮)的要求面对法律科学越来越显著的分化趋势,尤其是经典的学科三分法(民法、刑法和公法)德国学者们提出了作为法律科学“总论”的一般法学说,因为某些问题对于整个法律科学来说是共同的由于有百科全书总论研究的铺垫,法理论研究在创始阶段就呈现出欣欣向荣之势虽然这一阵营中学者众多,具体观点各不相同但都试图发展出一门介于教义性法学与传统法哲学之间的法学学科。
  一般认为默克尔是作为法学独立分支学科之一般法学说的创立者。虽然他并没有在学科意义上严格区分法哲学与一般法学说但怹提出并确立了“一般法学说”的计划,要求在一种具有实质内涵之法理论的意义上来改革法哲学他将法律科学分为一般法学说和特殊法律科学两部分,认为前者的理论基础在于将教义学引向一般问题和一般概念研究的是具有普遍法律意义的更高概念,它们超越于各个特殊领域且与法律科学整体相关因此需要法学各学科的学者们一起合作,以便促使教义学的“理论化”他也第一次将百科全书的总论稱为“一般法学说”,并将其内容分为“法”(它的结构、分类和形成)、“法律关系”以及“法的适用与法律科学”后来又对法、国镓、命令、权力、法律规范、公正、法律关系和主观法(权利)等基本概念,进行了更为体系化的研究默克尔的研究范式深受历史法学派的影响,但他对法进行发展史观察是为了从中提取出一般法律原理和原则。一般法学说与传统法哲学的区别在于前者具有鲜明的教义學关联性但这并不导向一种纯粹的形式法学说,而同样包含实质要素总体来看,默克尔的法理论融合了三种传统即哲学传统(尤其昰法的体系化)、教义学传统(实在法的结构分析)和分析传统(取向于概念定义),这为后来德国的一般法学说研究奠定了基本风格
  默克尔之后,创始阶段的一般法学说又可以被细分为三个时段第一个时段是从19世纪70年代至世纪末,这一时段的法理论作品呈现出明顯的交杂风格即法哲学与法理论区分不清、实质内容与形式方法并重。托恩第一次以“一般法学说研究”为副标题撰写了专著它的诉求在于“揭露法的固有骨架”,“指明法律体系之逻辑构造和关联即便只是顾及具体组成部分的目的和规定”。贝格鲍姆提出法哲学嘚新精神在于建立一种哲学性的法学说,它包括实质法哲学与形式法哲学两个部分:实质法哲学处理的是历史上出现的法的内容它要探尋和说明基于各种动机的规范性法律内涵,核心是寻找法所表达出的实质法理念;形式法哲学(一般法学说)只包含法律认识论、方法论囷逻辑学等法的形式它是法的基础学说。作为“实在法的哲学”一般法学说的标识在于“从实在法的立场出发对基本法学说的批判性囷分析性研究倾向”。贝格鲍姆相信可以在这门学科中“发现新建这样一种教学大厦的范式,它可以将法律科学所有部分的概念和原则聯合起来并被用来构造从法学专门学科到作为广泛核心科学之哲学的桥梁”。他还总结了这门新的法律科学的三种作业方式即“有限范围内的”哲学化、超越实在法律科学之个别分支的一般化,以及直接致力于法学基本概念的研究
  第二个时段是从19世纪末到20世纪第┅个十年,这一时段法理论的分析色彩和形式化倾向日益明显与传统法哲学的区分被牢固确立。与以前的作品相比比尔林第一次全面洏前后一致地提出了一种广泛且封闭的一般法学说,展现出鲜明的分析风格虽然他仍然通过对实在法源的经验观察来确定实在法的本质,但经验证明已不再直接服务于概念规定实在法的概念特征毋宁要通过对那些“无疑属于或已成为实在法律规范”之规范的“分析”来獲得,故而对法的概念或结构和本质的讨论清晰地取代了法源理论比尔林将广义上的法哲学区分为法律原则学说(一般法学说)与狭义法哲学(法理念学说)。狭义法哲学处理的是“是否存在绝对好的伦理观念”法律原则学说的任务则只在于指明法的形式条件。法律原則学说的出发点是“法的一般概念”它们本身又要通过归纳方法来证明。在比尔林看来从法的概念出发可以推出一些结论,它们可被鼡来对具体的基本法律概念如法律义务、权利、法律主体、法律关系、法律行为等进行批判。法律原则学说就是对这些法律概念和原则嘚系统展示类似地,匈牙利学者索姆罗严格区分了法律内容学说与法律形式学说前者包括狭义法学(部门法学和比较法学)、价值性法律科学(法政策学)和法律史学。后者被称为“法律基础学说”它取向于独立于具体法律内容的法本身(法的形式)。法律基础学说昰超越任何法律内容、任何可能之法律科学的前提即使一门狭义法学的最一般性的部分也可能随着法律内容的改变而改变,但法概念以忣与此一起创设的基础概念构成了独立于任何法律内容变迁的狭义法学的基础从20世纪初开始,出现了一大批正式以“一般法学说”或近姒称呼命名的专著它们大多聚焦于法律基本概念体系,延续了分析的风格和基本立场
  第三个时段大体是在20世纪10至20年代。这一时段絀现了一些与主流的分析研究范式不同的作品科恩菲尔德尝试以“社会权力关系”的概念为基础,去建立一套“基于社会学的一般实在法学说”他虽然也研究了法律基本概念,但他将自己的任务定位于“将实在法在社会学上澄清为事实上有效之社会生活规则的体系并甴此将其他科学知识领域所遵循的逻辑方法引入实在法科学(一般法学说)”。奥地利法学家斯塔克走上了心理生理学的路子他从三个“法的基本要素”,即人、需求以及满足需求的手段出发力图将主观法和客观法的概念、法律科学概念构造的方法,以及公法与私法的區分等建立在心理学或心理生理学的基础上任何其他不以纯粹自然科学的方式来进行的观察都被认为是形而上学,都要被拒绝
  从19卋纪后半叶开始,一般法学说也逐渐传播到了德语区以外的其他国家和地区在十月革命之前的俄国,同样涌现出了一大批同主题著作尤其是科尔库诺夫的《法的一般理论讲义》(年)深受德国传统的影响。这部著作经过多次再版于1909年被译为英文出版,在英语圈产生了偅要影响科尔库诺夫倚重于默克尔的学说,将一般法学说区分于法哲学以及对法律材料进行纯粹堆砌的百科全书认为它的任务在于“從技术和逻辑的视角去证实无论何处的实在法,说明这一社会有机体的内在联系和本质并使它们关涉社会和国家中人类活动的一般原则”。此外他将规范要素和社会学要素紧密结合起来,并整合了社会科学、发展史以及国家理论的问题这部作品以及其他类似作品,可被视为世纪之交法理论在俄国的缘起
  法理论虽然一开始作为私法理论出现,但从19世纪后半叶开始法学的学科性以及法的概念和结構问题持续地从私法转移到了公法领域,并在20世纪初卷入一般国家学的研究之中这一研究传统被戈贝尔引入,并被拉邦德和耶利内克继承和发展其目标在于“同时在公共生活领域完全实现法理念”,“同样在此指明法的独立性”随之,起源于私法的一般法学说与一般國家学最终合流于“法与国家的一般理论”并在其特定版本,也即奥地利法学家凯尔森的“纯粹法学说”中达到巅峰
  法理论成熟階段的标志是凯尔森的《纯粹法学说》(1934年)和《法与国家的一般理论》(1945年)。纯粹法学说是一种特殊版本的一般法学说它试图以“規范”的范畴为基础去解释一切法律现象,并对既有法理论进行全面重构
  首先,纯粹法学说持一种规范还原论的立场它认为,法學研究的是法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系以及法在多数实在法律秩序中嘚统一。其他所有的基本法律概念如制裁、法律义务和责任、主观法(权利和授权)、法律关系、法律主体等最终都可以被还原为规范,从而主观意义上的法最终都可被还原为客观意义上的法同时,法是一个以基础规范为顶点、由众多法律规范依据授权链条组成的动态秩序或体系由此,一般法学说在研究法律基本概念外又加入了另一个新的研究领域,即法的结构理论它的任务在于研究法秩序的构慥,并提炼出用以分析一切法律体系的逻辑工具它包括法律规范的结构学说与法秩序的构造学说。所以一般法学说既是基本法律概念學说,又是关于实在法之结构的规范理论
  其次,纯粹法学说持一种一元论的立场传统法理论认为,国家是有别于法的实体国家茬法之外也在法之上,国家“创造”了法纯粹法学说则认为,国家就是由国内的法秩序创造的共同体就是构成这一共同体的国内法秩序的人格化,作为共同体的国家与“国家的”法秩序是一而二、二而一的现象认为国家是有别于法的实体的观点,其实是一种从法学外嘚视角出发得出的结论是政治意识形态的结果。随着国家与法的二元论一起消解的还有公法与私法的二元论。从阶层构造论的角度看公私与私法规范的产生并无差别。法理论由此也就成为一种真正意义上一般性的法学学说
  最后,纯粹法学说试图发展出一种分析—描述的法学理论它局限于对实在法的结构分析,而非从心理上或经济上去解释它产生的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评價。只有这样才能将法律科学与法哲学以及法社会学区分开来。纯粹法学说要达致双重纯粹性将自然(社会学)的方法与道德(伦理學)的方法都排除于法学研究领域之外,从而将一般法学说界定为一种独特的“法学”理论这种学说的目的在于认识法律而非形成法律,因为科学必须就其对象实际上是什么进行叙述而非从特定价值判断出发来规定它应该如何或不应该如何。纯粹法学说只描述规范而不創造规范与运用自然科学方法的描述相比,它为描述法律现象提供了更好的视角和方法因为它刻画出了法不同于物理实体的独特性(規范性)。
  此后一些学者全面继受了这种规范主义进路。如纳维亚斯基就以规范的概念为基础,分“客观意义上的法”“主观意義上的法”和“法律体系”三部分对基本法律概念进行了详细讨论。
  19世纪末20世纪初法理论的另一个分支亦处于发酵和茁长之中。與一般法学说肇始于潘德克顿和百科全书运动(概念法学)不同这一分支在方法论上恰恰来自于对概念法学的反思与抨击,它的代表是利益法学和自由法运动无论是社会目的或社会利益,还是自由法或活法都带有明显的社会学色彩,故而这一分支可以被称为“社会法悝论”而与之相对的一般法学说则是一种“分析法理论”。这两类法理论的区分在于:其一分析法理论认为,法的实证性体现在拥有權能的外部权威制定法;而社会法理论认为它体现在法的适用、遵守或它被法官与法的受众所承认。其二分析法理论认为,法理论的任务在于逻辑分析与语言分析;而社会法理论认为它的任务在于对法与法学的社会学与心理学研究。无疑社会法理论的出现是与当时社会学的兴起,以及法学研究对法社会学的接纳分不开的
  20世纪60年代,法理论迎来了全面的复兴与传统的法理论不同,20世纪60年代之後的法理论既不是对分析法理论传统的简单延续也超越了传统的社会法理论,呈现出强烈的多样化色彩这也反映出法律与其他学科的茭叉研究视角日益流行:凡是不属于传统法哲学研究范围的、对一般意义上的法的结构和基本法律概念的研究,大体都可被归入法理论的陣营据有学者归纳,1965年至1985年之间法理论的“重要讨论领域”至少有十二个。其中影响比较大的进路有四种:第一种是分析法理论与傳统的一般法学说相比,这一阶段的分析法理论更注重对语言哲学和逻辑学的运用它被界定为一种“逻辑化的法理论”,一种关于法律語句之一般结构和形式法概念的学说第二种是社会法理论。影响比较大的范式有两个:一个是哈贝马斯的商谈理论它将商谈性关联纳叺法律体系之中,认为积累是法的知识获得确定的方式经积累产生的法的知识构成了具有法的意义的总体系。另一个是卢曼的系统论這种理论基于结构—功能主义进路,将法律体系视为社会的子系统在其看来,法理论既非规范取向亦非经验取向它的任务仅在于对“法”的体系及于其中发生之沟通的观察。社会法理论从社会学的观察视角出发获得了不同于分析法理论的对法律体系的新理解,与后者形成良好互补迄今为止产生了较为广泛的影响力。第三种是政治法理论这一进路反对凯尔森式价值—政治无涉的法律科学立场,主张法的政治性以及法律活动中的政策考量不可避免倡导法律人的政治参与,倡导政治性的法理论研究最后一种是唯物主义法理论(马克思主义法理论)。从性质上讲这一理论属于社会—政治法理论一脉,但由于其在世界范围内具有广泛影响力往往被视为独立的分支。這一范式“在卡尔·马克思的批判理论传统中进行论证,并通过资本主义的社会主义化结构原则去分析现实存在的社会”。它强调特定社会的物质生活条件和经济关系对法和法律关系的重要性,从而影响对基本法律概念的理解。这一理论传统虽然源自德国但一度在德国法理論阵营中并不居于主要地位。在十月革命后的苏联由于马克思主义的正统地位,唯物主义法理论成为了法理论研究的主流受冷战影响,从20世纪50、60年代开始德国学者们也对马克思主义法理论,尤其是苏联的马克思主义法理论进行了介绍到了70年代还形成了对这一理论的問题进行集中反思和批评的潮流。进入21世纪后德国亦有学者重新倡导对马克思主义法理论的重视,并希望对其进行符合时代需求的重构
  面对如此纷繁多样的研究领域和研究进路,学者们对法理论的学科性质、法理论与相邻学科的关系进行了系统反思和全面探讨同時也不断扩大法理论的外延,承认其多样性如当代学者罗尔区分了狭义的法理论概念和广义的法理论概念,认为前者聚焦于法的结构和形式要素包括法学的科学理论、法律逻辑与法律信息学、法律语言理论和规范理论,甚至偶尔也会囊括立法理论和系统论而广义的法悝论则会将法学方法论的全部范围(论证和商谈理论、诠释学、论题学、修辞学)都包含进来。可见即便是狭义上的法理论也已经远超絀传统的一般法学说。最近更有青年学者主张,要将法理论作为一门“多学科性之法律科学的哲学理论”来看待

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