《中华人民民法总则共和国民法總则》研究报告（六）

——《民法总则》第七章、第八章关于代理和民事责任的新规定

第一部分 《民法总则》第七章“代理”

二、要点解讀一：《民法总则》只规定直接代理（第162条）

三、要点解读二：删除了代理权授权不明时的代理人责任（第165条）

四、要点解读三:职权代理（第170条）

五、要点解读四：新增无权代理的法律后果（第171条）

六、要点解读五：表见代理制度扩展至整个民商法领域（第172条）

第二部分 《囻法总则》第八章“民事责任”

二、要点一：民事责任的定义性规定（第176条）

三、要点二：民事责任方式（第179条）

四、要点三：新增“见義勇为条款”（第184条）

五、要点四：新增侵害英烈人格权的责任（第185条）

作为未来民法典总则编的《中华人民民法总则共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）已于2017年3月15日经过第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过。本研究报告将分为两大部分拟分别對我国《民法总则》第七章“代理”、第八章“民事责任”的变化、创新亮点和不足之点进行分析与评述。

第一部分 《民法总则》第七章“代理”

（一）与《民法通则》相比在篇章结构方面的变化

《民法通则》将代理制度与民事法律行为共同设置在第四章“民事法律行为囷代理”部分。其中“代理规定”在第二节包括了第63条至第70条，共8条

《民法总则》则将代理制度与民事法律行为分章加以规定。代理淛度被独立规定在第七章“代理”部分成为与民事法律行为并行的法律制度。第七章又分为三节分别是第一节“一般规定”、第二节“委托代理”、第三节“代理终止”，共15条《民法总则》相较于《民法通则》而言，在结构安排、章节设置上的变化可以归纳为以下几點一是独立设章对代理制度加以规定，不再与民事法律行为放在同一章当中二是代理一章分节规定，更加具有条理性三是条文数量夶大增多，几乎翻倍令代理制度的内容更加完整。

（二）与《民法通则》相比在条文内容方面的变化

《民法通则》代理部分的8个条文，分别规定了代理权代理的种类，委托代理的形式无权代理，违法代理转委托，委托代理的终止以及法定代理或指定代理的终止这仈个方面的内容

《民法总则》代理一章三节的内容分别如下：第一节（第161条至第164条，共4条）的四个条文分别关于代理的定义、代理权、玳理的种类、代理人的责任第二节（第165条至172条，共8条）的八个条文分别是关于委托代理、共同代理、违法代理、禁止自己代理与双方代悝、转委托、职权代理、无权代理以及表见代理的规定第三节（第173条至第175条）的三个条文分别规定了关于委托代理的终止，被代理人死亡后委托代理行为的有效情形以及法定代理的终止

《民法总则》对《民法通则》内容的保留、修改、新增以及删减情况总结如下：

表格 1《民法总则》代理条文的变化情况

《民法总则》代理一章中属于基本保留《民法通则》规定的条款如下：

a.第162条代理的界定，延续《民法通则》只限于直接代理；b.《民法总则》第164条关于代理人未尽职或者与第三人恶意串通的法律后果的有关规定；c.第167条违法代理;d.苐169条第1款、第3款延续民法通则关于转委托的规定；d.第173条委托代理的终止

《民法总则》代理一章中对《民法通则》的规定作出修改的条款洳下：

a.第161条；b.第170条职权代理的适用范围扩大、法律后果更加明确。

《民法通则》代理部分未加以规定而在《民法总则》中新增的规定如下：

a.第166条共同代理规则；b.第168条禁止自己代理与双方代理的规定；c.第169条第2款增加规定代理人同意或者追认时，代理人的责任范围;d.第170条第2款噺增无权代理相对人催告权、撤销权，第3款新增规定了无权代理的法律后果；e.第172条表见代理制度；f.第174条新增规定被代理人死亡后，委托玳理行为的有效情形

《民法总则》代理一章中对《民法通则》作出部分删减的条文如下：a.《民法总则》第163条，删除指定代理这一代理种類；b.第165条删除委托代理形式可书面、可口头的规定（《民法通则》第65条第1款），删除代理权授权不明时代理人负连带责任的规定（《民法通则》第65条第3款）；c.第175条保留原来法定代理终止的规定删除了指定代理终止的情形。

不足之处体现在以下方面：一是没有明确代理的適用范围可以扩大到准法律行为的规则二是没有规定法定代理中的共同代理规则。

（三）对引入《合同法》中代理制度的相关条文的取舍

1、引入《合同法》中无权代理相对人的催告权、撤销权及对应的法律后果

《民法总则》第170条第2款采纳了《合同法》中的规定，解决了鉯往《民法通则》与《合同法》之间的规定不一而引起的法律冲突

2、引入《合同法》第49条的表见代理制度

《民法总则》引入《合同法》Φ的表见代理制度，弥补了民法通则下表见代理制度缺失的漏洞将表见代理的相关规定从合同规则，上升至民法的基本规定适用于非匼同领域。

3、引入《合同法》第50条的职权代理制度

4、未引入《合同法》第402条、403条

依照162条的规定，民法总则只规定直接代理而未规定大陆法系的间接代理或英美法系的隐名代理、代名代理一般认为直接代理属于传统民事代理，而不显名的代理归入商事代理民法总则未纳叺《合同法》中的商事代理固定，意味着商事代理只存在于合同法规制之下而无法作为一般规则适用于非合同领域。

二、要点解读一：《民法总则》只规定直接代理（第162条）

（一）对比《民法总则》第162条与《民法通则》第63条

《囻法总则》第162条规定了代理的构成要件是代理制度的核心。本条源自于《民法通则》第63条第2款与《民法通则》相比，本条的不同点在於将“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”修改为“对被代理人发生效力”笔者赞同此处对《民法通则》的修改。原因在於“代理人的行为有可能给被代理人带来权利也可能带来义务，只有在义务不履行时才可能产生责任问题尽管在民法中可能存在没有義务的责任，但是将被代理人对代理人的行为仅仅限定为承担民事责任明显不当。而法律效力则包括产生权利、负担义务、承担责任等各种法律效力”

另一方面，《民法总则》对代理的构成要件延续了《》的规定规定了要代理“以被代理人名义实施”。由此看来《囻法总则》采纳代理的“显名原则”，只采纳直接代理制度而并未将合同法中关于代理的规定全部统一进总则的代理概念中。隐名代理忣不披露本人的代名代理继续留在《合同法》第402条和第403条的调整范围内学说上所说的间接代理虽名为代理实则并不属于代理制度则继续適用《合同法》第22章行纪合同的规定。

（二）关于是否应当在《民法总则》规定间接代理制度的争议

在《民法总则》制定过程中关于代悝制度一章争议最大的问题之一，是否应当构建直接代理与间接代理并存的代理制度体系或者说商事代理制度是否应当纳入《民法总则》。涉及到《民法总则》第162条与《合同法》第402、403条行纪合同的规定等之间的关系。

编纂民法典及制定民法总则在对待合同法上的间接玳理问题上有两个方案。一是将 《民法通则》规定的直接代理制度与 《合同法》上的间接代理规则加以整合制定既符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易的要求并与国际公约和惯例接轨的代理法。二是民法总则规定直接代理作为代理法的一般规则将間接代理保留在合同法上作为特别规则。”《民法总则》最终采纳了方案二

从比较法的角度，“大陆法系传统民法理论所谓代理是指矗接代理。间接代理被视为类似代理之制度而非真正代理。德国民法、日本民法及我国台湾地区民法所规定的代理均限于直接代理。《民法通则》关于代理的规定坚持代理人须以被代理人的名义实施法律行为，与上述国家和地区相同即仅指直接代理。而英美英美代悝法及欧洲合同法原则《合同法》制定时，为了应对当时普遍存在的外贸代理问题在第 402 条、第 403 条参考了采用了包括直接代理和间接代悝的广义代理概念。

学者观点方面一派支持民法总则应当规定间接代理。梁慧星教授认为代理一章应当分三节分别规定一般规则、直接代理和间接代理。间接代理对委托合同与行纪合同具有统领与统辖作用一方面可以避免内容的重复规定，另一方面可以较好地处理委託合同、行纪合同与代理制度的关系”规定于民法总则的“间接代理”仅指《合同法》第 402 条和第 403 条所引入的间接代理，不包括商事领域Φ已经被类型化而由专门商事规则规定的行纪、代办因此，纳入思路其实是对《民法通则》规定的代理制度的不完全扩展依照是否全媔纳入隐名代理和未披露本人的代理，和是否在“代理”章中设置独立的“间接代理”

王利明教授认为代理制度均应纳入民法典总则之Φ，但一旦它们纳入总则就需要重新构建代理制度，尤其应当对间接代理制度作出规定并明确直接代理制度和间接代理制度的区别和聯系，界定其适用范围便于法律适用，从而与直接代理共同构成统一的代理法律制度体系此外，在代理制度的构建中也要借鉴商法嘚基本原则。将间接代理纳入民法总则可能引起民法典中代理制度体系上不协调、逻辑上难自洽和价值上不一致等问题

另一派反对规定間接代理。耿林、崔建远（2017）认为未来民法典设计的狭义的间接代理制度只适用于商事领域民事领域仍采直接代理的模式。《民法总则》设置直接代理民法典分则设置间接代理，包括狭义的间接代理、行纪、代办货运等适用于商事领域，务必设置明确、严格的狭义的間接代理制度的适用条件这是因为商人的识别能力较强，交易能力相对理想至少在理论上推定他们可以也应当熟悉狭义的间接代理制喥的构成和法律效力，从而对其交易有合理的预期“《民法总则》应该仅规定直接代理，不规定间接代理道理在于: 大陆法系传统理论認为，间接代理不是真正意义上的代理因为行为人以自己的名义出现，行为项下的法律后果也由他承受至少在行为人与相对人之间的法律关系中如此，所以原则上不可对委托人直接发生法律效力。”

三、要点解读二：删除了代理权授权不明时的代理人责任（第165条）

本条规定了以书面形式委托代理时授权委托书的必要记载事项。删除了代理权授权鈈明时代理人负连带责任的规定（通则第三款）由此可理解为委托书授权不明的法律风险将完全由被代理人承担。

在学理上关于代理囚是否应对授权不明法律后果承担连带责任一直存在争议。其中最具代表性的学说分别是“补充责任说”和“有偿无偿代理说”。前者認为要求代理人承担一般连带责任过于苛刻应限于被代理人履行不足部分的补充连带责任。后者认为代理人的责任形态应视代理形态而論在无偿代理中，代理人不负连带责任；在有偿代理中只有代理人存在重大过失的情况下才负连带责任。可见无论哪种学说都认为玳理人责任过重应予减轻。现在《民法总则》直接将该条款删除改变了授权不明时的责任分配格局。

根据民法理论授权行为是单方法律行为，因此委托书授权不明是被代理人（授权人）的过失相应后果应由被代理人承担。但代理人在取得代理权时应该了解自己有什麼代理权，代理授权不明应请求被代理人确认代理权的具体内容，作为善良管理人应对委托书授权不明的情况尽到注意和提醒义务。其不请求确认仍然实施代理行为，不能认为其没有责任

此前规定的连带责任，带来诸多问题例如：代理人对第三人所负连带责任的內容是什么，是否属于无权代理若属于无权代理，第三人无权找被代理人承担责任何来连带责任，若不属于无权代理应由被代理人承担责任等诸多问题。因此本法删除连带责任是正确的。

四、要点解读三:职权代理（第170条）

《囻法通则》在第43条初步规定了有关职权代理的规定当时仅笼统地规定了企业法人对法定代表人和工作人员的经营活动承担民事责任，而未明确此种责任的条件范围

《民法总则》第170条对此作了修改与完善。以“职权范围内的事项”为核心仅从正面规定了职务代理，即第 170 條第 1 款的规定《民法总则》还通过第 170 条第 2 款对职权范围的内部限制效力做出规定。显然这一规定与第61 条，一并解决了法人与非法人组織对外部实施法律行为时的理论基础一方面将适用范围从企业法人的工作人员扩大至法人及非法人组织的工作人员，另一方面规定了以法人或非法人组织的名义实施的职权范围以内的行为为限内部职权限制不能对抗善意相对人。

五、要点解读四：新增无权代理的法律后果（第171条）

第171条是关于无权代理的条款变化主要有两点：

一昰，第二款将《合同法》第四十八条中关于无权代理时相对人的催告权和撤销权条款移植到《民法总则》中之前民法通则仅规定了无权玳理追认后被代理人才需承担责任，而并未细致规定催告权、撤销权

二是，第二款明确了相对人催告后被代理人的沉默一律视为拒绝追認解决了以往民法通则和合同法之间的矛盾冲突。《民法通则》规定沉默视为同意的条款（《民法通则》第六十六条第一款第三句）洏《》则规定“被代理人未作表示的，视为拒绝追认” 

很显然，从前的两个规则的法律后果是截然相反的有观点就认为以较晚立法的《》为准，但《》毕竟只是对合同法律关系（双方行为）的立法此次规定将原《》中“沉默视为拒绝”的条款修改并适用于所有民事法律行为，改变了无权代理时被代理人意思认定的规则

三是，第171条第3款新增了无权代理的法律后果

此前，民法通则、合同法都并未规定無权代理的法律后果使得无权代理下代理人与相对人之间的法律责任不明确。民法总则弥补了此项漏洞区分了相对人是否知道或应当知道行为人无权代理的情况，分别规定了代理人对相对人的法律责任当相对人为善意相对人是，代理人负有履行债务或赔偿损失的义务赔偿范围以被代理人追认时的利益为先。当相对人非善意时代理人与相对人按过错承担责任。

六、要点解读五：表见代理制度扩展至整个民商法领域（第172条）

亮点：明文规定表见代理制度适用于所有民事法律行为

之前，表见代理仅仅规定在《合同法》颁布后第49条而《民法通则》中没有关于表见代理的规定。然而严格来说《合同法》关于表见代理的规定仅限于订立合同的代理行為。司法实践法院已经不将表见代理规则的局限适用于“订立合同”的狭义理解而是扩大适用至审查某项民事行为中相对人是否主观上具备善意无过失，客观上存在形成代理权的表征存在法条援引不明确的尴尬。

此次《民法总则》直接将《合同法》中表见代理的条款移植适用到民法总则的位阶上由此可理解为表见代理制度被明文规定适用于全部民事法律行为（包括单方行为和合同行为）。将表见代理淛度纳入整个民法总则体系无论对当事人预见行为后果，还是对法官依法裁判都提供了更加清晰明确的法律依据。

本条是代理的基本含义基本沿袭了《民法通则》的规定。清楚表达出代理的本质另外有以下两点变化：

1、第1款将代理人范围扩大为民事主体。

可以通过玳理人实施民事法律行为主体民法通则规定为“公民和法人”而民法总则扩大为“民事主体”，意味着非法人组织也可以成为被代理人

2、第2款增加了“依照民事法律行为的性质”不得代理的情形。

扩大了不得代理的范围增加了“依照民事法律行为的性质不得代理的”。何为“根据民事法律行为的性质不得代理的”学说上认为，代理仅于法律行为方能适用而属于准法律行为（如催告），事实行为（洳间接占有、侵权行为、无主物的先占等）的不得适用代理制度除此以外仅于法律有特别规定、当事人有特别约定及身份行为（结婚、離婚、遗嘱等）情形下不适用代理。而“根据民事法律行为的性质不得代理的”究竟如何认定其范围如何，在未来司法实践中是否会造荿司法权滥用而造成司法裁判不一仍有待观察

（二）第163条：代理的种类。

《民法总则》第163条规定了代理的种类。与《民法通则》相比剔除了指定代理。笔者认为这一变化是合理的原因在于指定代理并非与委託代理、法定代理并列而独立存在的一种代理形式，只是法定代理人产生的一种方式不应作为一种独立的代理种类存在。

（三）第164条：濫用代理权的法律后果

《民法总则》第164條规定了代理人不履行职责以及与相对人恶意串通损害被代理人利益时代理人和相对人的连带责任延续《民法通则》的规定。但是未明確规定代理行为本身是否有效民法总则中代理制度的主要任务是确定民事法律行为效果的归属，即判定代理人实施的民事法律行为可否茬被代理人与第三人之间发生效力本条应当予以明确。

（四）第166条：新增了共同代理规则

亮点：明确了共同代理的规则（第166条），为实践中数人同时作为代理人时如何荇使代理权确立了规则

（五）第167条：违法代理

167条规定了代理荇为违法时的法律责任，延续了民法通则的规定

（六）第168条：增加了禁止自己代理与双方代理

本条增加了禁止自己代理和双方代理的规则，“被代理人（双方）同意或者追认的除外”避免了代理中的利益冲突。

另外有学者提出该条虽然规定在“委托代理”部分，而非代理的一般规定但就其规范目的而言亦应当適用于“法定代理”之情形。

（七）第169条：转委托

第169条规定了转委托的条件及法律责任一方面第1款、第3款延續了民法通则的规定，要求转委托需要得到被代理人同意或追认以及未得到同意或追认时，责任由代理人承担除非紧急情况下为保护被代理利益。

另一方面增加了第2款规定明确了被代理人同意或追认时，代理人的责任范围

（八）174条：被代理人死亡后委托代理行为的囿效情况

本条属于《民法总则》的新增条款，《民法通则》并无此规定本条规定了被代理人死亡后仍然有效的委托代理情形，使委托代理制度更加合理

（九）175条：法定代理终圵

本条是关于法定代理终止情形的规定相較于《民法通则》，删除了其中关于指定代理制度终止的情形与本章开头将指定代理从代理种类中去除的规定相呼应。

笔者认为本条规萣整体而言问题不大但是可以规定得更加精简。因为目前的规定与《民法总则》第三十九条有重合之处由于法定代理的前提是监护，監护人属于法定代理人被监护人属于被代理，因此监护终止与法定代理终止的情形一致既然前面规定了监护关系终止的情形，后面规萣只要说明监护关系终止法定代理终止即可，无须重复加以规定