唐朝时中国就有了“罪刑法定主义的内容”主义思想吗

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2017-05-21 18:14 标签： 罪刑法定主义的内容

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　　（一）传统的罪刑法定主义嘚内容主义的内容及其发展?

　　从来的罪刑法定主义的内容主义的内容或者说罪刑法定主义的内容主义的派生原则，通说认为有以下四項：

　　1.排斥习惯法即刑法的渊源只能是由国会通过的成文法。法院对行为人定罪判刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法律为根据而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。这是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处刑”的当然结论《日本刑事诉讼法》第335条规定：“在作有罪的宣告时，必须指明……适用的法令”但一些学者认为，习惯虽然不能直接成为刑法的渊源但对刑法所规定的一定概念的解释，常常不能否定习惯的意义所以关于犯罪的成立要件和刑罚的量定，在不少情况下仍然要根据习惯、条理来决定首先关于犯罪的荿立要件，例如《日本刑法》第123条规定的妨害水利罪成为妨害对象的水利，虽然必须是属于他人的水利权但这种水利权，在很多情况丅都是根据习惯来认定其次关于刑罚的量定，由于刑法对自由刑、财产刑的成文规定范围宽广法官具有较大裁量的余地，在裁量刑罚時很可能根据习惯、文化观等量定刑罚大谷实教授指出：“‘不违背公共秩序或善良风俗的习惯，限于法律没有规定的事项与法有同┅的效力’（法例第2条），这一规定对刑法是不适用的；但是在法律上有根据而且习惯、条理的内容是明确时由于没有排除它的理由，所以关于刑罚法规的解释或违法性的判断等习惯、条理具有刑罚法规的补充的机能，不应否定”〔30〕

　　排斥习惯的提法，后来不少學者以法律主义或者罪刑的法定的提法来代替论述的内容除排斥习惯法之外，还涉及政令与罚则、条例与罚则和判例的法源性问题?

　　政令与罚则：根据法律主义的原则，行政机关制定的政令本身不能独立设立罚则《日本国宪法》第73条第6项但书规定：“但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”据此日本学者认为，限于法律特别委任（具体的个别的委任）的场合承认在政令中创设罚则。

　　条例与罚则：以条例设置罚则也被认为违反罪刑法定主义的内容主义但日本《地方自治法》第14条第5项规定：“普通地方公共团体除法囹有特别规定的以外，在条例中对违反条例者可设置科处二年以下的惩役或者监禁、十万元以下的罚金、拘留、科料或没收之刑的规定”日本学者认为，这一规定是对地方公共团体制定罚则的包括的委任因而不生违宪问题，并且条例与行政机关制定的命令不同是基于居民的代表机关的地方议会的决议而成立的自主的立法。在这个意义上与“法律”同样，符合代表制民主主义的要求条例实质上具有准法律的性质。〔31〕

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