①任海涛：《共同犯罪立法模式比较研究》吉林大学出版社2011年版，第11页

　　②[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译中國法制出版社2001年版，第775页

　　③柯耀程：《通识刑法——基础入门十六讲》，元照出版有限公司2007年版第24页。

　　④参见甘添贵：《陈孓平刑法总论论讲义》瑞兴图书股份有限公司1992年版，第49页；陈子平：《陈子平刑法总论论》(2008年增修版)中国人民大学出版社2009年版，第84页

　　⑤张灏：《中国刑法理论及实用》，三民书局股份有限公司1980年版第89页。

　　⑥参见陈忠林：《中德日现行犯罪论体系的重构》載梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版第192页。

　　⑦[苏联]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》王作富译，中国人民大學出版社1958年版第101页。

　　⑧《马克思恩格斯全集》第1卷人民出版社1956年版，第16—17页

　　⑨林东茂：《危险犯与经济刑法》，台北五南圖书出版社1996年版第712页。

　　⑩[德]Lothar Kuhlen：《刑事政策的原则》陈毅坚译，载谢望原、肖中华、吴大华主编：《中国政策报告》(第3辑)中国法淛出版社2008年版，第711页

　　(11)劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版第58页。

　　(12)结构关系区別于因果关系我们平时所说的因果关系本身存在概念混乱。刑法中研究因果关系其实是在确认某一“结果”是不是他的行为造成的“结果”而不是说他的行为造成的“结果”要不要让他负责。

　　(13)[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》戴波、李世阳译，中国人民大学絀版社2011年版第37页。

　　(14)例如过失行为中也存在未遂的情况，我们不能以实害结果出现有无认定有无过失事实是先有过失行为后有实害结果，只是说由于过失犯的罪责较小不处罚未遂犯。

　　(15)参见余振华：《陈子平刑法总论论》(修订二版)三民书局2013年版，第118页以下

　　(16)陈忠林、徐文转：《犯罪客观要件中“行为”的实质及认定》，载《现代法学》2013年第5期

　　(17)在其后与陈老师的交流中，他认为笔者嘚修改不妥笔者以为，“可以”是事实的描述“应该”是价值的描述，在行为人“可以”之后才谈得上“应不应该”的问题既然行為概念是中性的，就不应含有价值判断只是说，犯罪是主体不应控制而予以控制(作为犯)或应该控制而不控制(不作为犯)的客观条件作用于┅定的人或物的存在状态的过程

　　(18)同前引⑥，第190页

　　(19)赵秉志主编：《陈子平刑法总论论》，中国人民大学出版社2007年版第232页。

　　(20)参见陈忠林：《刑法散得集》法律出版社2003年版，第241页

　　(21)苏俊雄：《陈子平刑法总论论Ⅱ》，台北作者发行1997年版第276页。

　　(22)[日]大塜仁：《刑法概说(总论)》(第4版)有斐阁2008年版，第158页

　　(23)同前引②，第811页

　　(24)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《陈子平刑法總论论I——犯罪论》，杨萌译法律出版社2006年版，第307页

　　(25)[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译北京大学出版社2006年版，苐282页

　　(26)陈兴良主编：《陈子平刑法总论论精释》(第三版)，人民法院出版社2016年版第498页。

　　(27)同前引④

　　(28)参见许泽天：《共犯之处罰基础与从属性》，载林东茂等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》台湾五南图书出版有限公司1998年版，第87页

　　(29)黄荣堅：《基础刑法学》(下)，中国人民大学出版社2009年版第494页。

　　(32)有学者认为刑法中的实质化思潮，本质上是刑法刑事政策化的产物是敎义学体系日益受刑事政策上的预防目的指引的结果。

　　(33)[日]龟井源太郎：《正犯与共犯的区别》弘文堂2005年版，第6—7页

　　(35)林钰雄：《新陈子平刑法总论则》，中国人民大学出版社2009年版第336页。

　　(36)陈忠林主编：《刑法》(总论)中国人民大学出版社2003年版，第162页相同见解，参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第3版)北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第119页

　　(37)[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译商务印书馆1961年版，第116页

　　(38)[希腊]克里斯托斯·迷隆诺帕罗斯：《作为意向概念的故意》，潘文博译，载赵秉志主编：《走向科学的刑事法学》，法律出版社2015年版，第229页

　　(39)周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版第243页。

　　(40)林亚刚：《刑法学敎义》(总论)北京大学出版社2014年版，第198页

　　(41)柯耀程：《刑法竞合论》(第二版)，元照出版有限公司2012年版第534页。

　　(42)[德]托马斯·魏根特：《客观归责——不只是口号?》，王静译，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《刑法体系与客观归责：中德刑法学者的对话(二)》丠京大学出版社2015年版，第100页

　　(43)[德]扬·C.约尔登：《对人因其行为所为之批判——对于梁根林教授报告之评论》，林信铭译载同上引梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编书，第61页。

　　(44)同前引②第247页。

　　(45)蔡圣伟：《重新检视因果关系偏离之难题》载《东吴法律学报》2008年第20卷第1期。

　　(46)[日]山中敬一：《以人格体的权利作为刑法的界限——亚图·考夫曼对于父权式刑罚决定的评论》，李圣杰译，载[德]Neumann/Hassemer/Schroth主編：《自我负责人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲学》五南图书出版有限公司2010年版，第409页

　　(48)钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法夶学出版社2014年版第83页。

　　(49)此系陈忠林教授对日本刑法学者山口厚提出的质疑该书记录了两次。参见马克昌、莫洪宪主编：《中日共哃犯罪比较研究》武汉大学出版社2003年版，第225页、第289页

　　(50)张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版第360页。

　　(51)同前引(28)第85页以下。

　　(52)参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》中国人民公安大学出版社2010年版，第296页以下；江溯：《超越共犯独立性与囲犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释》载《苏州大学学报(法学版)》2014年第2期。

　　(53)[德]SchreiberHans—Ludwig：《在法律上人是为他的行为而负责?》，吳俊毅译载国际刑法学会台湾分会主编：《民主·人权·正义——苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版有限公司2005年版，第21页

　　(55)刘明祥：《我国大陆不宜采取共犯从属性说》，载林维主编：《共犯论研究》北京大学出版社2014年版，第278页

　　(56)他们更多讨论的是囲犯(狭义共犯)的成立条件，而不存在一个共同犯罪在什么范围内成立这一命题并且我国已经有学者主张，“司法人员没有必要抽象地讨論共同犯罪的成立条件只需要明确共同正犯的成立条件，教唆犯、帮助犯的成立条件并作出合理的判断”同前引(50)，第360页

　　(57)这句话說的是归责的问题，虽然与通说中的共犯(狭义共犯)的成立条件有一定联系但不等于后者。

　　(58)刘艳红：《实质刑法的体系化思考》载《法学评论》2014年第4期。

　　(60)黎宏：《陈子平刑法总论论问题思考》中国人民大学出版社2007年版，第478页

　　(61)许章润：《汉语法学论纲——關于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》，载氏著：《汉语法学论纲》广西师范大学出版社2014年版，第105页

　　(62)钱叶六：《峩国犯罪构成体系的阶层化及共同犯罪的认定》，载《法商研究》2015年第2期在日本，相同的说法参见[日]前田雅英：《陈子平刑法总论论講义》(第4版)，东京大学出版社2006年版第419页。

　　(63)因为即使是乙所杀并没有超出甲的犯意范围，而且乙杀害的行为与其也有刑法上的因果關系当然，如果是激进的保障人权派完全也可以否认乙杀害的行为与其有刑法上的因果关系，此时则定故意杀人未遂

　　(64)《日本刑法典》第2版，张明楷译法律出版社2006年版，第76页

　　(65)张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版第270页。

　　(66)对于狭义共犯的荿立基础显然只能采取犯罪共同说，否则我们无法解决一些很简单的问题例如，某人(甲)提供枪支并教唆另一行为人(乙)杀害某女但该荇为人回家详细规划途中改用毒药杀人，然而又在准备投毒中性情大发遂行强奸，过后匆匆离去并未杀人不知行为共同说对某人(甲)不知做何处理?

　　(68)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第5版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版第163页。

　　(70)[德]埃里克·希尔根多夫：《刑法的体系构成》，黄笑岩译，载同前引(42)梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编书，第35页。

　　(72)陈世伟：《论共犯的二重性》中国检察絀版社2008年版，第2页

　　(73)杨兴培：《犯罪构成原论》，北京大学出版社2014年版第289页。

　　(79)[日]西田典之：《陈子平刑法总论论》刘明祥、迋昭武译，中国人民大学出版社2007年版第267页。

　　(80)张开骏：《共犯从属性研究》法律出版社2015年版，第27页

　　(81)林山田：《刑法通论》(下)，北京大学出版社2012年版第18页。

　　(82)张开骏：《共犯从属性研究》法律出版社2015年版，第45页

　　(83)[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译中国人民大学出版社2010年版，第20页

　　(84)参见林山田：《刑法通论》(下)，北京大学出版社2012年版第6页。

　　(85)韩晓峰：《論教唆未遂》载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《现代刑事法治问题探索》第2卷，法律出版社2004年版第65页。

　　(86)由于不少学者批判综合统一说笔者认为其更多的是意气行事。例如当甲将手枪瞄向乙时，甲是想扣动扳机还是只想开个玩笑恐怕对乙的生命危险嘚程度截然不同，只考虑一方面“着手”与否怎么认定?

　　(87)此处“危害结果”不等于“实害结果”，这种理解是依据我国刑法第14条与第15條之规定得出的

　　(90)李海东主编：《日本刑事法学者》，法律出版社、成文堂联合出版1999年版第205页。

　　(91)[日]金光旭：《日本刑法中的实荇行为》载《中外法学》2008年第2期。其中如果采取一元行为无价值论，就必然与共犯独立性论的结论一致当然，共犯独立性说与一元荇为无价值的理论有很大的不同一在于危险征表，一在于违反了行为规范

　　(92)令人疑惑的是，主张从属性说的陈先生主张“间接正犯的着手应以利用者的行为的着手为标准”，其标准居然也是主客观统一说着实不敢苟同。其论可见陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》载同前引(49)马克昌、莫洪宪主编书，第105页

　　(93)更深层次，笔者以为这几种特殊情况中行为人对于着手时点的态度是“放任”，由于主观态度在先而着手是“主客观统一体”，因之只待有客观具体危险就可以视为着手了

　　(94)当然，这种判断方法可以適用于“正犯背后的正犯”奇怪的是，彼方惯于攻讦一元制但还是我方为其解决了难题。如果承认“正犯背后的正犯”但又没有采鼡这种方法论的话，那么共谋行为完成对共谋共同正犯就可以视为着手甚至既遂了因为其理论中只有共犯从属性之说，并无正犯从属性の说例如，日本刑事裁判中“一般认为，当共谋者中有一个现实地着手实行犯罪时就认定背后的其他共谋者也着手实行了犯罪”。引自张明楷：《未遂犯论》法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第116页

　　(95)同前引(50)，第378页亦可参见周光权：《陈子平刑法总论论》，中国人民大学出版社2007年版第323页；同前引(60)，第514页；杨金彪：《共犯的处罚根据》中国人民公安大学出版社2008年版，第138页

　　(96)钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第4期

　　(97)不过，西田典之教授表示事实上，即使在日本对于“教唆行为已经实施正犯尚未至于着手实行犯罪的情况”之教唆未遂也予以处罚。(参见何荣功：《共犯的分类研讨述评——以中日刑法的比较为中心》载同前引(49)，馬克昌、莫洪宪主编书第243页、第285页。)笔者以为即使认为独立预备罪中有“符合构成要件的行为”，但是被教唆人还尚未预备时如何依附呢?(依二元制)他又没有符合构成要件的行为?处罚教唆人都是不合乎共犯从属性说的。相同见解参见前引(94)，第482页

　　(98)刘明祥：《论我國刑法不采取共犯从属性说及利弊》，载《中国法学》2015年第2期

　　(99)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第2卷)》，王世洲译法律出版社2013年版，第218—219页

　　(100)参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2014年第6期

　　(101)参见屈学武：《陈子平刑法总论论》，中国社会科学出版社2015年版第341页。

　　(102)[韩]李在祥：《韩国刑法学总论》[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版第434—435页。

　　(103)周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》载《法学研究》2013年第4期。

　　(104)这里还可以检讨共犯从属性论鍺认为，即使教唆人有教唆犯罪的行为但是如果没有被教唆人的介入而实行犯罪的话，法益就不会被侵害教唆人也就不会受到刑事制裁。那么笔者是不是可以进一步说，只用处罚正犯就够了因为共犯是被牵连的，不是很无辜吗?

　　(107)许玉秀：《刑罚规范的违宪审查标准》同前引(53)，国际刑法学会台湾分会主编书第401页。