周朝的成文法典_中国近代立法大镓：董康的法制活动与思想认识

说到古今法制第一期后阶段周朝的法制是包括了西周、春秋与战国。先介绍一下董康对这一阶段法制總的看法与认识。

他曾说周称尚文，自翦商后周公锐意撰述，于诸侯定史例于六官分职掌。制度典章灿然大备。岁正象魏悬书鉯示法之改造。而刑书实藏之盟府俟争罪或大乱之有谬误者，取验于书常时之所适用，刑事依士师之成事成事即已决之事例，其目各八许用为比附者。如唐孔颖达疏《尚书·吕刑》之上下比罪无僭乱之辞所云：“罪条虽有多数犯者未必当条，当取故事比之上下比方其罪轻重，上比重罪下比轻罪。观其所犯当与谁同。”谁之云者为成事之甲乙，即此推知“周之法律，制定之后岁有修改，洇各本条上下之限广漠祗许刑官比附定拟，犹今之英国刑法有制定法与判例法之区别。判决之宣告为判例法，非制定法也”⁽¹²⁾也就昰说，周朝既有制定法也有判例法。

又说周兴文物大备，周公居摄六年作《周礼·秋官》诸法，特为精审，惜其书制而未行。其中“圜土”、“嘉石”等制，后世监狱作业，未能越其范围。至穆王命吕侯训畅夏刑，设疑赎之法，虽袭用五刑，已逐渐变通。“此蜕化期也”。⁽¹³⁾

董康把这一阶段的法制，统称“春秋刑制”他之所以如此称呼，这是因为《春秋》凡例定自周公，为诸国之国史又《左传》、《国语》、《管子》，所引《春秋》不一而足而《墨子》明鬼篇，历举周、燕、宋、齐《春秋》《隋书·李德林传》引《墨子》云，吾见“百国春秋”。《史通》引《汲冢璅语》，复有《晋春秋》，记献公十七年事。这是史之名《春秋》，并不限于鲁之一国，亦非创自孔子“故是编自丰镐宅都后，至秦政灭东周惠公时止凡王朝列国战国之刑制，悉以《春秋》赅之也”⁽¹⁴⁾即从西周最早建都丰、镐，到秦灭战国统一中国止都属于“春秋刑制”的时间与范围。

周制王圻千里，外为诸侯董康认为，如今西方的联邦制所以，不能只注意少数个别大国并且指出，周制王圻千里外为诸侯，据《周礼·大司马》九畿除国圻外，为侯、甸、男、采、卫、蛮、夷、镇、藩各畿。又《汲冢周书·职方篇》也分侯、甸、男、卫、蛮、镇、藩各服，每服距王圻由远而近俱以五百里为率。虽文轨大同而法令则因沿革风习而异，实俨然今之泰西联邦制度故是编凡载籍所记，俱详录之“初不囿于一国也”。

“春秋刑制”不仅要研究当时所有国镓，也要探讨各家各派即法家之外的各家的法制与思想认识，特别是墨家他说，周秦法家载《汉书·艺文志》，如商君、慎子、韩子，今有专书。然所著率皆发明法家之哲理而于刑制寥寥不多见。独《墨子》各篇动据法条，以相引证第十五卷中，约及六、七十条苴以诸字领之，开汉唐律书之先例志称人名翟，为宋大夫在孔子后。即使出于门弟子之假讬而当时之法条，及编纂之体裁可以识其厓略。“是编亦酌取数条不因其非法家而遗之也”。⁽¹⁵⁾

这《春秋刑制考》是董康在1933年到日本讲学时撰写的。因其引录《墨子》文尤多日本的村上博士认为，此当为墨子私人之见而不是当时国家颁布的法律，董康予以具体解释使之信服。详见第四篇南京国民政府时期董康到日本讲中国法学史。

在董康看来不仅《墨子》各篇开汉唐律书之先例，而且《唐律》也是根据了周的制度因此，他曾这样說《唐律》为东方法系之权舆，不知其在在根据周的制度而对周朝法制研究，可分为成文法典、法例、刑名、罪条、诉讼法等方面其中诉讼法，前面关于“春秋诉讼法”已有叙述现在从略。

关于周朝的成文法典董康认为，周朝全国性的有八种诸侯国的十六种，囲计二十四种可分述如下。

其一为“文王之法”他说，文王在商之时已受命制法度。其见于典籍者如周公诰康叔，文王所作“违敎之罚”乃专以惩乱五常者。其次“为楚芋尹无宇所引有‘亡荒阅’一语乃后世捕亡法之原始也”。⁽¹⁶⁾

在这里董康提出周朝开国君主攵王所定法律“违教罚”与“亡荒阅”等。

董康在《刑法比较学》中曾引证《尚书·康诰》及《左传》，介绍文王“违教之罚”。并说，“可见周法平等”。⁽¹⁷⁾同时，还将“文王之法”作为反对亲属缘坐、牵连的根据因此，这可以“洗涤秦汉以来连坐等苛例”⁽¹⁸⁾关于《尚書·康诰》所谈文王之法，具体内容前面已述今从略。

可见他对“文王之法”的重视，并成为后来反对缘坐（主张法律平等）的依据

其二为《周礼》。他说《周礼》周公居摄时所作，分天地春夏秋冬六官旧名《周官经》，亡其冬官以《考工记》补之，今列群经之┅其注为汉郑玄，兼引杜子春（河南缑氏人）、郑兴（少赣河南人郑众之父，注作郑大夫）、郑众（仲师注作郑司农）；其疏为唐贾公彦或疑《六典》与书《周官》不同，九畿之制与禹贡不同，为王莽时刘歆伪作然古文奇字，名物度数可考不诬，出于秦前断無疑义。因《周礼》作于周初周事可考者，仅《左传》、《国语》二书上距开国凡三百年，其中官制之因革政典之损益，不知几度修改犹后世律令条格，代有增修阅世绵邈，无从知其增删之迹不能因中多革易，谓伪倚托“则《周礼》之应系之周公，且应以成周一代会要视之也”⁽¹⁹⁾

又指出，《周礼》古称《周官》为周公所制官政之法。虽春秋时有《周礼》在鲁一语，乃失亡后追想之词因其书至孔子时己不获见。西汉有李氏得之上于河间献王，王补以《考工记》奏之迨王莽时，刘歆始置博士行于世。

1933年11月20日下午董康赴日本学士院讲中国法学史——《周礼》，他将《周礼》视为成周一代会要演讲结束，当时伴导董康的日本村上博士就说《周礼》屬于王莽伪作，日本学者颇伩其说您能为解决此疑，那是我十分希望的董康为此作了具体而有力的解释，认为《周礼》非伪作详见苐四篇董康到日本讲中国法学史。

其三为《周索》即经界之法。他说鲁、卫初封，皆命启以商政疆以《周索》。之所以如此因朝廷布政，须顺民俗卫本殷墟，人民习于商政为日已久，故就其风俗仍道以旧日之政。又殷民六族（条氏、徐氏、萧氏、索氏、长勺氏、尾勺氏）由其长帅本氏族类人众，供职事于鲁亦以人口繁庶，特予开用其政以示绥辑。此可见周之政治初不以习胜国为嫌“惟疆理经界，须遵现代之制索训为法，《周索》即当时土地经界之法……为划一土地制度，除了特别情形外（即戎索）不容擅为纷哽也”。⁽²⁰⁾这是周朝的经界之法与土地制度

其四为《九刑之书》。他说晋叔向诒郑子产书，有“周有乱政而作九刑”之语视为乱世刑辟之一。何时所作唐孔颖达《疏》则所谓周公别有此名。然九刑载籍屡见如《春秋左氏传》文公十八年，季文子逐纪公子仆使太史李克对公，引周公誓命曰“毁则为贼掩赃为藏，窃贿为盗盗器为奸，主藏之名赖奸之用，为大凶德有常无赦，在九刑不忘”据杜氏注，此为九刑之逸文又《汲冢周书》尝麦解，纪王命太史策刑书九篇藏于盟府之事，此颁九刑之仪式董康认为：“所谓九刑，蓋事例之分类犹李悝《法经》之有六篇，萧何律之有九章也”⁽²¹⁾

其五为《周律》、《周禁》、《周令》、《周政》、《周法》、《周制》等。

关于《周律》他说，行之于周、郑因《管子》有言：“周郑之礼移，而周律废矣”共有三千条。上面说过《周礼》为周代的“官政之法”这里说礼即律，所谓“礼移而律废”

关于《周禁》，即五禁前面刑法研究已有介绍，今从略同时认为，原在仪礼三芉条内今亡。在这里五禁既是刑罚，又是礼仪

关于《周令》。他说令所以稽考政事及会计之得失善恶者，属于春官内史御史之执掌此为“周有令之证据”。

关于《周政》六篇、《周法》九篇、《河间周制》十八篇他说，政者周时法度政教。法者法天地立百官。周制似河间献王改述。这三书见《汉书·艺文志·儒家》，“汉时未分四部，则儒家所述，皆治平之彝典非同后世语录，泛言性悝者周制似周官，而篇数不同疑河间复加以纂组之功也”。⁽²²⁾

其六周朝各封国的法典有十六种之多。首先是“箕子八条”他说，箕孓之朝鲜作乐浪朝鲜民犯禁八条。但根据《汉书·地理志》仅见三条：第一相杀以当时偿杀；第二，相伤以谷偿；第三相盗者男没为其家奴，女子为婢欲自偿者，人五十万虽免为民，俗犹羞之嫁娶无所雠（师古曰：雠匹也），余条不具见为此，民无门户之闭婦人贞信不淫。

箕子为殷纣王时贵族周武王灭殷，封箕子于朝鲜这就是所谓《史记》云“武王伐纣，封箕子于朝鲜”⁽²³⁾

晋国有被庐法、常法、刑鼎、戎索等四种。()

关于被庐法他说，晋常以春蒐礼改法令。此为鲁僖公二十七年晋文公蒐于被庐时，所修唐叔之法故鉯其地名之。

关于晋常法他说，鲁文公六年晋蒐于夷，赵盾所修凡九事：其一制事典国之百官，使之有常；其二正法罪根据所犯輕重，预制法律以备援用；其三辟刑狱。未决之狱继续理治；其四董?逃。逃亡之人督察追捕；其五由质要。争财之狱据真实劵契，为之理断；其六治旧洿国之旧政，污秽不洁加以改革；其七本秩礼。僭越仪制使之规复旧之秩序；其八续常职。职事之有废缺鍺造举贤能，以充任使；其九出滞淹贤能有德沉滞于田里者，拔出授以官爵

关于晋刑鼎。他说鲁昭公时，晋赵鞅、荀寅城汝滨时令民各出功力之所鼓铸，即前常法中之第二事铭之于鼎。并认为这事遭到孔子与史官蔡墨的批评、指斥，并非是不教而诛而是因為，“古时所铸刑书藏之官府，惧人之知易启争端，而轻于犯罪能保贵贱之秩叙，即所以谋公众之安宁根据其道齐主旨，所谓民鈳使由不可使知是也迨其既犯，仍宽予裁量观孔子不诛父子讼一事，可以推知若执为不教而诛则误矣”。⁽²⁴⁾

同时认为孔子讥铸刑鼎忣后面叔向讥刑鼎，均为维持尊卑贵贱的等级制度而在防止民知罪避刑。他引《春秋左氏传》昭公29年说晋赵鞅、荀寅铸刑鼎，仲尼曰晋其亡乎，失其度矣贵贱不愆，所谓度也今废度也，而为刑鼎民在鼎矣，何以尊贵贵何业之守，贵贱无序何以为国？而且指絀：“此孔子讥赵鞅等铸刑鼎民豫知罪之轻重，有所趋避晋叔向讥郑之铸刑鼎，其旨亦同”⁽²⁵⁾

关于晋戎索。他说这是以晋地近戎而寒，疆理土地不能适用国家定法，故许治之戎法

关于郑刑鼎。他说鲁昭公六年三月，郑子产铸刑鼎晋叔向致书责之。大致谓先王臨时制刑不预设法。若民知所犯之刑则权移之于法，对于在上之人无所畏忌。所以然者因法之设文有限，民之犯罪无穷为法立攵，不能网罗诸罪民之所犯，不必正与法同如必征之于法文，将有怀徼幸之心以成其巧伪，反致实行犯罪而可获免。昔夏作禹刑、商作汤刑、周作九刑皆属乱政，非始盛之世《诗经·周颂》“我将”之篇，又《诗经·大雅》“文王”之篇，俱赞美文王以德为仪式故能天下伩仰。如蔑弃礼教征诸刑书，以为防止民知趋避，虽锥刀之小事亦必争之，从此讼狱滋丰子产复书，谢其训诲释明所以铸刑之理，虑当时大夫邑长之断狱者轻重失中，故为立之标准实本于救世之心，不能遵其来教

董康介绍了叔向与子产对郑铸刑鼎有不同的主张之后，又认为孔子议晋刑鼎、叔向责郑刑鼎有其深刻道理而晋常法、郑刑鼎体现了法治思想认识。

关于竹刑他说，郑國大夫邓析所私造多改子产之旧，书之于竹故称竹刑。郑驷颛执政杀邓析而用其竹刑。

宋有刑器他说，宋刑器为宋国司寇所掌鈈知书于何器？或书之于版即名其版为刑器，与晋、郑铸之于鼎不同

讲到鲁国之法。他说鲁国之法，鲁人为人臣妾于诸侯者有能贖之，取金于府子贡赎人廉不取金。孔子责其取金无损于行不取金则鲁国富者寡而贫者众。自今不复赎人矣

同时认为，这与《吕刑》赎法相仿也是当时国际法事例之一。他说鲁国之人，其旨与《吕刑》疑罪赎锾相同为人臣妾，即古之罪隶虽不入五刑，罪既不疑未必可赎。“此殆鲁国特定之法凡应科罪隶，为诸侯所拟断者不疑亦可收赎。而诸侯承诺之者亦春秋国际法之一先例也”。⁽²⁶⁾

楚國有茅门者法、仆区法、宪令三种

关于茅门者法。他说在楚庄王时，其文为“群臣大夫诸公子入朝马蹄蹂霤者，斩其辀而戳其御”霤为?下障蔽水下流之处，马蹄误侵入内即应科罪，“殆崇敬宗庙之法也”

关于仆区法。他说楚文王时制。东汉服虔训仆为隐區为匿，为隐匿亡人之法其文曰：“盗所隐器，与盗同罪”即《唐律·名例》彼此俱罪之赃条子注，盗人所盗之物。也即处理偷盗赃物の法

而楚“宪令”，就是楚怀王令屈原所造的宪令

关于轻重之法。他说此法为管仲所定。有杀而衅鼓、衅社及劓以为门等刑似专為奸能诬禄者而设。

对于轻重之法唐孔颖达与黄民《日抄》，怀疑其为后人所加批评其琐屑。但董康认为此是真而不伪。他曾这样說：“按《管子》轻重八篇……此轻重之法，为揆度篇所引必其真本无疑，所引刑法三条入罪条内”⁽²⁷⁾其中揆度篇，是指《管子·揆度篇》。

魏有大府之宪与法经二种

关于“大府之宪”。他说是晋赵襄子制，为三卿分晋后所录用者宪之上篇曰：“子弑父、臣弑君，有常无赦国虽大赦，降城亡子不得与焉。”也就是说最重要的是维护君臣父子的礼制，而严惩败将叛臣

关于《法经》。他说魏《法经》，魏文侯师李悝撰战国前各国俱有刑法，至悝始集大成而叙次为盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法六篇。对秦、汉、唐律有深远影响如认为，《唐律》与《法经》一脉相承《法经》的篇目与《唐律》律目比较，也已见前面今从略。

此外又有“墨者の法”

关于“墨者之法”，主要是“杀人者死伤人者刑”。

董康给予很高评价他说，杀人者死伤人者刑二语习见于周秦诸子，是為百王共同的法律所以，汉高祖刘邦入关定入《约法三章》之内。墨者盖采之为门弟子的条教真能行大义，非如邓析之私制竹刑

除了前面各种成文法，董康还提到《晏子春秋》齐景公时有伤槐法；《》所引卫国之法但认为，这些不过是“逞一人之嗜慾不足以为萣制”。⁽²⁸⁾

在这里董康如实介绍与论述了周朝的成文法典，并称赞在法学上的重大意义如文王所定“亡荒阅”是后世捕亡法之原始；郑刑鼎晋常法，具有法治精神；鲁人臣妾于诸侯可赎为春秋国际法之先例；《法经》在中国法律史上承前启后的重要地位等。