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缓刑考验期内再犯同种犯罪应当认定为又犯“新罪”――以李某某滥伐林木罪一案为例作者：龙海波&&发布时间： 09:27:57　　　　怀化法院网讯&&裁判要点：　　　　罪犯在前罪判决宣判后，刑罚执行完毕以前又犯罪，且是在前罪生效判决所确定的缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销前罪生效判决的缓刑适用部分，对新犯的罪作出判决后，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第七十七条第一款的规定，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。　　　　案情回放：　　　　2011年11月份，李某某购买了通道侗族自治县某乡甲村一处集体山场的林木。2012年3月至4月期间，李某某在未经林业主管部门批准并核发林木采伐许可证的情况下，擅自将该处山场内的阔叶林采伐烧炭。案发后经鉴定，李某某采伐烧炭的林木立木蓄积为245.60立方米。通道侗族自治县人民法院于日作出（2012）通刑初字第82号刑事判决：李某某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。根据上述生效判决，李某某的缓刑考验期间自日起至日止。　　　　2013年3月，李某某在上述生效判决所确定的缓刑考验期间内又购买了通道侗族自治县某乡乙村“养牛坡”山场的林木，并承包了该山场的一部分进行造林。为了赶造林时间，李某某向林业主管部门提出采伐申请，但在并未取得林木采伐许可证的情况下，擅自雇请民工对“养牛坡”山场的林木进行采伐。经鉴定：“养牛坡”山场被砍伐林木蓄积为60.4立方米。　　　　法院裁判：　　　　通道侗族自治县人民法院经过审理认为，李某某违反森林法的规定，在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自采伐林木蓄积60.4立方米，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪。被告人李某某在缓刑考验期限内又犯罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。通道侗族自治县人民法院于日再次对李某某作出判决：一、依法撤销日通道法院（2012）通刑初字第82号刑事判决书对李某某宣告缓刑三年的部分；二、李某某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。与原判（即日的判决）有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币一万二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。被告人李某某刑期自日起至日止。）　　　　一审宣判后，公诉机关没有抗诉，被告人也未上诉，现在该案判决已生效。　　　　&案件评析：　　　　《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”对于缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪如何处理的问题，早在1979年刑法第七十条就有明确的规定，限撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚依照数罪并罚的规定，决定执行的刑期。原因是缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪，表明社区矫正的教育方式，刑罚所设置的预防功能未达到预期效果，其人身危险性不仅没有得到管束与降低，相反变得膨胀与增强，应当无条件地撤销缓刑判决，按数罪并罚的规定决定执行前罪和后罪所判处的刑罚。现行刑法第七十七条第一款依然承继了1979年刑法的相关规定，法律规定已经非常明确。现行刑法第七十七条也是对缓刑犯在缓刑考验期内再犯新罪应如何处罚的指向性规定。　　　　在本案的审理过程中，被告人李某某对其又犯滥伐林木罪的犯罪事实没有异议。但现在的问题是，对于李某某在缓刑考验期限内第二次犯滥伐林木罪且又犯同种犯罪，是否属于刑法第七十七条第一款所规定的“在缓刑考验期限内犯新罪”中的“新罪”，进而依据该条进行数罪并罚呢？对此，笔者持肯定态度，故这也是本文评析的重点：　　　　一、《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。刑法该条文在表达意思时使用的是“新罪”这样的表述。该刑法条款中&的“新”字在中国社会科学院语言研究所词典编辑室编的《现代汉语词典》（商务印书馆2002年5月修订第3版）给出的解释为：“新近，刚。”根据该解释，本案是李某某第二次因涉嫌滥伐林木罪接受通道法院的审判。日，李某某第一次因犯滥伐林木罪被通道侗族自治县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。李某某在前罪生效判决所确定的缓刑考验期限内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，第二次接受通道侗族自治县人民法院审判。从上述解释看，再结合本案李某某的两次犯罪行为及刑法第七十七条第一款中的“……在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，……对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，……”规定，应理解为在服刑或在缓刑考验期内的罪犯从前罪判决宣告以后至对又犯的罪宣判之前这一时段内的数次犯罪，再次进行审判的意思。至于在该段时间内再次犯罪的罪名与前罪罪名是否相同，是否故意或过失均不应影响在服刑或在缓刑考验期内的再次犯罪属于“新罪”的认定，只要是在服刑或缓刑考验期限内又一次符合犯罪基本构成的独立的犯罪即符合刑法规定，属于刑法第七十七条第一款规定的“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪”中的“新罪”。　　　　二、在本案中，李某某第一次犯的是滥伐林木罪，在前罪生效判决所确定的缓刑考验期内李某某再次犯滥伐林木罪。虽然两次犯罪罪名相同，但笔者认为本案李某某第二次所犯的滥伐林木罪实为同种数罪。依照数罪并罚的相关规定“刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，”或“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪”是指刑罚未执行完毕之前或在缓刑考验期内又犯罪，换言之，是指在刑罚执行过程中或在缓刑考验的过程中又有独立于第一次犯罪的再次犯罪行为。这里的又犯罪行为，既包括异种数罪又包括同种数罪，尤其需要注意的是，对于再犯同种罪的也应实行数罪并罚。所以在本案中李某某虽然又一次犯滥伐林木罪，但并不能因其前后两罪都是滥伐林木罪，罪名相同而否定李某某后罪属于“新罪”，也不影响本案数罪并罚的运用。　　　　其一李某某第二次再犯滥林木罪，从犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体等犯罪基本构成要件进行分析，李某某第二次所犯的滥伐林木罪是为一次独立的犯罪，并不是前一次滥伐林木罪的延续，也不能被第一次滥伐木罪所吸收，只是因为李某某的第二次犯罪与第一次犯罪性质相同，罪名也一样，容易让人混同，因此本案李某某前后两次犯滥伐林木罪实质为同种数罪，同种数罪也应并罚，所以李某某第二次犯的滥伐林木罪符合刑法中数罪并罚关于又犯“新罪”的认定。　　　　其二从数罪并罚的性质分析，李某某再次犯的滥伐林木罪就是刑法第七十七条第一款规定的“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪”中所指的“新罪”，对此可以从三个方面进行阐释和分析：1、从数罪特征看，正确适用数罪并罚，首先应当注意正确区别一罪与数罪。只有对实施了数罪的人，才能进行并罚。行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失，实施两个或两个以上的犯罪行为，具备两个或两个以上犯罪构成的，就是数罪。本案中李某某以两个的犯罪故意，实施两个犯罪行为，一人犯有数罪，这就是对李某某在前罪生效判决所确定的缓刑考验期内再犯同种犯罪认定为“新罪”，并适用数罪并罚的关键所在；2、从时间特征看，即数罪必须是在法定期限以内发生的。根据我国刑法第七十一条、第七十七条的规定，刑罚执行完毕以前或是在缓刑考验期内又犯罪的，实行数罪并罚。具体到本案中，李某某第二次又犯的滥伐林木的犯罪行为属于刑法第七十七条第一款规定的“在缓刑考验期限内犯新罪”，因为只有发生在这段法定期限内（即前罪生效判决所确定的缓刑考验期内）的又一次犯罪行为才符合又犯新罪数罪并罚的时间特征，本案李某某的第二次犯罪行为符合该时间特征要求；3、从再犯新罪并罚的前提分析，刑法第七十一条规定“刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决”，第七十七条第一款规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪”。据此，数罪并罚的前提就是被判刑的犯罪分子在前罪宣判后又有犯罪行为。这里的又犯罪，既包括异种罪又包括同种罪，本案李某某第二次犯滥伐林木罪是在前罪宣判后，前罪生效判决所确定的缓刑考验期内再犯的，属于又犯罪并且应认定为新罪。这对于适用刑法第七十七条来说十分重要，否则的话只能按照累犯或者再犯处理。　　　　三、马克思曾指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而不受到应有的惩罚，或者犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有区别，就不可能遏制犯罪现象的发生，一个良好的社会秩序也就不可能建立。因此，有罪必罚、数罪数罚作为一项刑法原则被广泛承认。遵循这一原则，就必须数罪并罚。据此，李某某在缓刑考验期内再次犯罪，表明李某某前一次的犯罪行为虽然经过法院判处，但其仍不知悔改。在本案中李某某一人犯数罪与一人犯一罪相比，其无论在行为的社会危害性方面，还是人身危险性方面，都要大得多。因而犯数罪的李某某理所当然应该受到更为严厉的社会谴责。否则对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上不作区别，就不能实现刑罚预防犯罪的目的。故笔者认为李某某两次所犯的滥伐林木罪虽为同种犯罪，但第二次犯罪在本质上是新罪，前后两罪属于数罪。符合刑法第七十七条第一款&“……在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，……把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”中“新罪”的规定，应当按照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，以数罪并罚的原则断处。　　　　综上，笔者认为在司法实践中，对在前罪生效判决所确定的缓刑考验期内再次犯同种犯罪是否属于新罪，应该从刑法条文的意思表示、犯罪行为的基本构成、数罪并罚的性质特征等方面进行综合分析，并严格依照刑法相关条文的规定进行认定并作出判决。本案李某某在缓刑考验期内第二次犯滥伐林木罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定属又犯新罪，应撤销缓刑，对前罪和新罪予以数罪并罚。这样才能准确理解和把握刑法的精神实质，真正体现罪责刑相适应的原则。第1页&&共1页编辑：粟汇文&&&&文章出处：通道县法院&&&&缓刑考验期故意犯罪不得再缓刑_检察日报社多媒体数字报刊平台
第03版：观点
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法律规定模糊且相互矛盾，应明文规定
缓刑考验期故意犯罪不得再缓刑
&&&&实践中，对缓刑考验期间内犯新罪的被告人能否再次适用缓刑争执不下。一种意见认为，在考验期间内再犯新罪是被告人违反应遵守的规定中最严重的形式，数罪并罚后应一律不得适用缓刑。另一种意见认为。此种情况既然法律没有禁止性规定，即属于法官自由裁量权范围，只要符合缓刑条件即可。笔者认为，对未成年人犯罪和后罪为过失犯罪的，如果符合条件可以适用缓刑，对缓刑考验期间故意犯罪的不能再次适用缓刑。&&&&&第一，从缓刑制度的沿革来看。1997年刑法对缓刑的规定作了重要的修改补充:一是增加了缓刑考验期内应当遵守的规定;二是使缓刑犯考察要求更符合实际;同时将撤销缓刑的条件进一步具体化。刑法修正案(八)将“没有再犯罪的危险”作为宣告缓刑的必要条件。可以看出，对缓刑适用的条件越来越明晰，对缓刑考验的要求越来越具体，对违反缓刑考验规定的惩罚越来越严厉。&&&&&第二，从缓刑制度的设置目的来看。缓刑制度的设立，是为了让良知未泯的轻刑罪犯既感受到刑罚的威慑力，又拥有悔过自新的机会，促使其自觉改恶从善，遵纪守法。而在缓刑考验期间又故意犯罪，表明其主观恶性较大，社会影响恶劣，如果再次适用缓刑，则刑罚的惩戒作用流于形式。&&&&&第三，从缓刑制度的法律规定来看。就“缓刑考验期间又犯新罪的能否再次适用缓刑”这个问题，目前的法律规定模糊且相互矛盾。&&&&&模糊在于刑法规定了累犯不适用缓刑，但对前罪被判处有期徒刑后，在缓刑考验期满后五年内再次故意犯罪的能否认定则无明确规定，司法实践中也存在不同的声音。一种意见认为缓刑是附条件地不执行原判刑罚，故不能认定累犯，1989年10月最高人民法院研究室《关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》为“可不作为累犯对待”，体现了处理此类问题的原则性和倾向性意见。另一种意见认为缓刑应视为前罪刑罚执行完毕，符合条件的应予认定累犯，有利于降低再犯罪率。这种模糊说明了我国现行缓刑制度存在一定的缺陷，在一定程度上妨碍了制度预设目的的实现，应对其予以完善。如果可以认定累犯，根据“举轻以明重”，五年内再犯罪的恶性程度要低于考验期内再犯罪，那么对考验期内再犯罪的显然不能适用缓刑。即便倾向不能认定累犯，对再犯罪的量刑也应区别于没有前罪的被告人，巴西、泰国等许多国家均将有前科或曾被判处有期徒刑的罪犯排除适用缓刑。&&&&&冲突在于现有刑法条款及司法解释没有任何缓刑考验期间再犯罪不能再次适用缓刑的禁止性规定。没有禁止性规定即属于自由裁量范围，而一旦再次适用缓刑就实际造成和刑法条款的两大矛盾。矛盾之一在于刑法第72条规定了适用缓刑的必要条件之一是“没有再犯罪的危险”，那么对已有再犯罪行为的再次适用缓刑，显然属于无视法律规定人为臆断，也是一种错误的循环论证。矛盾之二在于刑法第77条第2款规定了违反禁止性规定情节严重的，应予撤销缓刑，执行原判刑罚。如果对违反禁止性规定中情节最严重的再犯罪都能再次适用缓刑，则实际上要么是该条款形同虚设，要么存在重大的刑罚执行不均衡，这两种矛盾只有通过弥补法律规定的缺失才能解决。&&&&第四，从缓刑适用的现状来看。目前司法实践中缓刑适用的分布大致为三类:一类为未成年罪犯、轻刑罪犯等;第二类为职务犯罪案件;第三类为有其他人为因素或罚金因素影响的案件。检察机关审判监督的重点为第二、三类案件，如果对缓刑考验期间又犯罪的能否再次适用缓刑不作出明确规定，易造成审判机关在人为因素影响或利益驱动下滥用缓刑，而检察机关试图通过抗诉来实施审判监督时会面临没有法律禁止性规定的瓶颈。此外，受经费、人力等多重因素的影响，尽管我国法律体系中对缓刑期间的监管要求、撤销条件等规定很严格，但实施中大打折扣，这就给量刑尺度提出了更为科学、精准的要求。在实践中，由于对人身危险性的判断比衡量犯罪行为造成的社会危害大小要困难得多，而且相关法条只有概括性规定而没有列举性规定，所以不同的法官常常对同样的情况得出完全不同的结论，直接影响司法公信力。&&&&&综上，笔者认为对缓刑考验期间再次故意犯罪的，应明文规定不得再次适用缓刑(未成年人除外)。&&&&&(作者单位:江苏省扬州市人民检察院)湖南茶陵县检察院纠正一起假释期又犯新罪被判缓刑案
作者：陈文雅 郭运发新闻来源：正义网
　　正义网株洲9月10日电(通讯员 陈文雅 郭运发)近日,经湖南省株洲市茶陵县检察院依法提起抗诉,该县法院纠正一起不当判决案并将被告人谭某收监执行。
　　据悉,谭某,男,2006年其因组织卖淫被福建省福州市人民法院判处有期徒刑5年6个月,日经湖南省茶陵监狱决定对其进行假释。2011年至2013年期间,谭某在假释考验期间伙同他人协议转让了一个矿洞,通过雇请民工非法开采钨矿,从中获取利润。
　　日,茶陵县法院在作出被告人谭某非法采矿罪成立判处有期徒刑一年的前提下,撤销假释余刑2年5个月,合并执行3年5个月,决定执行有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金25000元。2014年3月,茶陵检察院监所检察干警在监所执行交付检察中,通过审查判决书、核实证据确认判决不当属实。经茶陵检察院检察委员会讨论决定,决定启动审判监督程序,由公诉部门向该县法院提起抗诉,及时纠正该假释考验期间又犯新罪被判缓刑案,并建议将谭某收监执行。最终,谭某被依法执行逮捕。
[责任编辑：牛旭东]
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缓刑期满后5年内再犯新罪是否构成累犯？
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最近遇到一个案例：年满18周岁前因非法拘禁被判缓刑，缓刑考验期满后不满5年又犯故意伤害罪，问是否构成累犯？ 我国 刑法第六十五条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。这是我国刑罚关于一般累犯的规定。 累犯分为一般累犯和特殊累犯。一般累犯的成立要件如下： 1、前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，则不成立累犯。 2、行为主体实施前罪与后罪时，都必须已满18周岁。犯后罪时不满18周岁的，不得认定为累犯；同样犯前罪时不满18周岁但犯后罪时已满18周岁的，也不构成累犯。 3、前罪被判处有期徒刑以上刑罚（指确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚），后罪应当判处有期徒刑以上刑罚（指根据后罪的事实和刑法规定，应当判处有期徒刑以上刑罚）。 4、后罪发生在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。5年的期限，从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起计算。我国刑法第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。刑法第七十六条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。本条的缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行是区分是否构成累犯的标准，也是最大的争议。 从现行刑法典的立法精神和法条原意上来分析，缓刑考验期满后再犯新罪均难以构成累犯。其主要理由为：把量刑、累犯、自首和立功、数罪并罚、缓刑、减刑等刑罚的具体运用等同于刑罚的执行依据不足。既然刑罚被缓期执行，则意味着刑罚没有被执行。刑法也明确规定&缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。&因此，缓刑犯在缓刑期间接受考察，并不能说是在接受刑罚处罚，执行刑罚对缓刑犯来说仅是一种未来的可能。缓刑考验期满不是原判刑罚执行完毕，而是原判刑罚不再执行。 另《最高人民法院研究室关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪是否构成累犯问题的答复》中明示：&根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑法的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚；加之被判处有期徒刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对被判处有期徒刑适用缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。&此司法解释虽然在新刑法之前颁布，但其意思表示与现行刑法并不相抵触。 综上，对于被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑，考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。
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