将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位应报批
老杨您好！我是一个一辈子被官司打怕了的人，十年前打了一场官司宣判赔偿我十几万元至今我分文
没见。不打官司日子还能过，官司一打越打越穷。唉——————。回到正题，杨老师，我家于2000年承包了一块地共计有50多亩，（是老的都不行的苹果园）我家自留了25亩左右经过逐年改变用于种植和养殖，其余部分租了出去也有养殖也有一家煤厂，本来前些年这些地没人承包，我是外村的在他们村没人承包的前提下我才承包的，现在他们看我搞活了要收回，到了该交租金的时候我给他交租金他们不要，然后他们说我不交租金把我告上了法庭在法庭上当时的村会计给作证法院不予采纳反而采纳了说我们不交而完全没有证据的一方，判令解除合同，法律以向是以事实为依据可我们当地法院怎么能这样判案呢？杨老师您有兴趣吗？。
《农村土地承包法》
第五条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。
　　任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
第四十七条 以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。
第四十八条 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
　　由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。
提示：另外，&&最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定&& 法释〔2001〕33号
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
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&经济与法 老杨
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河道堤防内的土地，村委会可以对外发包吗？
提问者采纳
据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十一条规定、草地、林地，且迄今仍归农民集体使用的外，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，国家未征用，属于国家所有，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地，以及其他依法用于农业的土地。《中华人民共和国土地承包法》第二条规定，除土改时已将所有权分配给农民：河道堤防内的土地和堤防外的护堤地：本法所称农村土地
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当前审理农村土地承包合同纠纷案件难点问题探析作者：刘光明&&发布时间： 13:20:26&&&&早在日，国务院办公厅在《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中就指出：“稳定和完善土地承包关系，是党的农村政策的基石，是保障农民权益、促进农业发展和保持农村稳定的制度基础。”“各级政府和有关部门务必高度重视，一定要站在政治和全局的高度，充分认识妥善解决农村土地承包关系的重要任务，是贯彻当前中央关于农业和粮食工作各项决策，保护农民发展粮食生产积极性的重要基础，对维护农民的合法权益、保持农业健康发展和农村稳定具有重要意义。”当前，改革、发展、稳定能否协调有序，“三农”问题尤其值得重视。而“三农”问题的核心是农民问题，农民问题的核心又是土地问题。我们必须充分认识只有稳定农村土地承包关系，才能引导农民珍惜土地，增加投入，培肥地力，逐步提高产出率，才能解除农民的后顾之忧，保持农村的长期稳定。因此，妥善处理好农村土地承包纠纷案件，是人民法院当前和今后工作长期的一项重要任务。但是，目前审理这类案件中还有一些难点问题和有争议的问题亟待解决。笔者在此择列具有共性的部分问题，并提出粗浅的倾向性解决意见，以便抛砖引玉。&&&一、第一轮农村土地承包与第二轮农村土地承包的关系如何认定&&&在农村土地承包合同纠纷案件的审理中，无论是权属确定、权属保护，还是土地流转纠纷的解决，不少纠纷案件的裁判都面临对于第一轮承包与第二轮承包的关系，即第二轮承包是否属于新一轮承包的认定问题。因为很多纠纷的解决涉及到认定某种行为是否在“承包期内”的问题，而农村土地承包法中很多保护土地承包经营权的规定都有“承包期内”的前提限制，如第二十六条发包方不得收回承包地的规定、第二十七条发包方不得调整承包地的规定、第二十九条承包方自愿交回承包地的要求、第三十条妇女因婚姻和丧偶承包权的保护、第三十五条发包方不得单方面解除承包合同的规定等等。因此，界定第二轮土地承包与第一轮承包的关系，判定某种行为是否发生在“承包期内”的问题，已经成为裁判许多纠纷的基础性工作。&&&本来，对于两轮承包的关系问题，早在日重庆市高级人民法院《关于刘恩芬与廖廷进、彭水苗族土家族自治县万足乡小河村一组土地承包经营权侵权纠纷一案的复函》【（2007）渝高法民示字第34号，以下简称复函】给四中院以后即已得到明确，但在审判实务中仍然存在分歧，甚至因此影响此类案件的正确裁判。不少同志认为，根据中共中央、国务院的文件精神，第二轮承包的政策没有改变，不少地方就是把第一轮承包的合同拿来抄一遍，只是延长了土地承包期，并且很多文件都有“延包”的用语。所以，第二轮土地承包不是新一轮承包，而是第一轮承包的继续，从最初土地承包时的1983年至2028年都属同一“承包期内”。&&&笔者持相反的观点，即认为第二轮承包是新一轮承包，两轮承包时间非同一“承包期内”，其理由如下：&&&首先，国家政策明文规定第二轮承包属于新一轮承包。中共中央、1984年三年的1号文件都是对农村工作作出的政策性规定，均涉及农村土地承包（最初称联产承包责任制）的政策问题。其中《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》【中发（1984）1号文件】指出：“土地承包期一般应在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期应当更长一些。”这就为第一轮土地承包的期限作出了规定。到第一轮土地承包即将到期之际，中共中央办公厅、国务院办公厅于日发出了《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，要求“认真做好延长土地承包期的工作”，规定家庭土地承包经营的期限“在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年”。于是，1998年开展了第二轮土地承包工作。从该通知中“第一轮土地承包到期”的用语可知，第二轮承包属于新一轮承包。对此，第二轮土地承包完成之后的官方讲话和文件用语亦能佐证。如日全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的《关于中华人民共和国农村土地承包法（草案）的说明》中指出：“目前，延包工作已经基本完成，新一轮承包关系已经形成。”又如日农业部关于贯彻落实《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》的通知指出：“目前，农村延长土地承包期工作已经基本完成，新一轮土地承包关系总体上是稳定的。”由此可见，虽然国家及其部门的文件对第二轮承包都有“延长承包期”或者“延包”的提法，但都明确指出了第二轮土地承包是在“第一轮土地承包到期”的情况下实施的“新一轮土地承包”。&&&其次，承包合同的重新签订及其内容决定了第二轮承包属于新一轮承包。一是从承包合同的内容看，第一轮承包起止时间为1983年至1998年，承包期限为15年；第二轮承包起止时间为1998年至2028年，承包期限为30年，作为合同主要内容的履行期限完全不同。二是由于第一轮承包后集体经济组织成员的变化情况和农村土地被征用或者毁损等种种原因导致的土地变化情况，第二轮承包合同发包方的成员主体和承包土地的范围也可能发生变化。三是第二轮承包需要发包方与承包方重新签订承包合同，而不是沿用第一轮的承包合同。&&&再次，市高院的复函已经明确了第二轮承包属于新一轮承包。市高院（2007）渝高法民示字第34号《复函》指出：“从第一轮土地承包与第二轮土地承包之间经营期限的差异、两轮土地承包范围可能存在的不同以及第二轮土地承包需另行签订承包合同来看，第二轮土地承包与第一轮土地承包并不同属于一个承包期，第二轮土地承包为一个新的承包期。”&&&二、一地数包纠纷如何处理&&&&最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”该条款是关于同一土地上存在两个以上承包合同时，如何确立土地承包经营权效力的规定。其涵义是发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，应当按照“合同登记在先”、“合同生效在先”、“合法占有在先”三原则依次适用处理。&&&该规定位于该解释第三部分“其他方式承包纠纷的处理”之中，按照“体系解释”即根据法律条文在法律体系上的位置确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法，该规定的适用范围为“其他方式承包纠纷的处理”，而不适用家庭承包纠纷案件的处理。笔者认为，该规定虽然是处理其他方式承包中一地数包纠纷的法律根据，但在目前法律尚无明确规定的情况下，可以作为处理家庭承包中一地数包纠纷的法律根据。因为在家庭承包中，同样存在同一土地有两个以上承包合同需要确立土地承包经营权效力的情形。在此情形下，法官可以根据案件的其他事实确定权属当属幸运。反之，如果从承包合同或者承包经营权证内容以外不能查明案件可供确定权属的其他相关事实，则可能使法官对案件的处理陷入困境之中。因此，将上述规定适用于家庭承包纠纷，按照规定的三个原则处理，既可解决法律漏洞的填补问题，避免法官陷入法律适用的困境；又可免除法官审查案件其他事实的无效周折，提高法官审判家庭承包纠纷案件的效率；还可保证家庭承包纠纷的处理具有明确统一的司法尺度，提升人民法院裁判的公信力。&&&三、集体经济组织能否收回举家外迁承包户的土地&&&该问题的解决在于对农村土地承包法第二十六条与《重庆市实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第四十五条第（二）项之规定如何理解与适用的问题，涉及上位法与下位法关系的把握。一般说来，实施性规定适用优先原则是处理上位法与其实施性规定（下位法）适用关系的一条规则。最高人民法院审判委员会委员孔祥俊同志曾经在《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》一书中（见该书第242―243页）指出：就立法法规定的法律渊源而言，下位法可以是上位法的实施性立法，如为执行法律的规定而制定的行政法规，为执行法律、行政法规的规定而需要根据本行政区的实际情况制定的地方性法规，为执行法律或者行政法规制定的部门规章以及为执行法律、行政法规、地方性法规的规定而制定的地方政府规章。这种实施性规定与上位法的关系，可以概括为效力优先与适用优先的关系。前者指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定，在实施性规定与其发生抵触时适用上位法的规定，体现的是效力优先；后者是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用和援引，体现的是适用优先。由此，我们可以对实施性规定适用优先原则下一个定义，即该原则是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用和援引的规则。在审判审务中，我们会经常遇到这一原则的运用问题。原告谭兴华农村承包经营户与被告李光富农村承包经营户、被告莫家坳组、第三人曾银昌土地承包经营权纠纷一案法律适用中的问题，即对集体经济组织收回举家外迁承包户土地合法性的认定就是例证。1993年，处于重庆市农村的谭兴华农村承包经营户举家迁到湖北省钟祥市居住，并在迁入地承包了耕地9亩。1998年原告原所在的莫家坳组召开社员大会，将谭兴华农村承包经营户的林地收回，以600元的承包费发包给另一农户李光富承包经营。2009年林权制度改革，莫家坳组将原告“半边湾上半边”的林地登记在被告李光富户名下。原告得知后，起诉要求判令莫家坳组将林地发包给被告李光富的行为无效，返还林地，并赔偿损失8000元。一审法院根据农村土地承包法第二十六条的规定判决原集体经济组织收回重新发包无效，并判令被告返还林地；二审则根据《重庆市实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第四十五条第（二）项之规定，认定原集体经济组织系合法收回，判决撤销原判，驳回原告的诉讼请求。本案法律适用的核心问题是原告所在的莫家坳组能否收回其承包林地的问题。对此类问题，农村土地承包法无明确规定。为了有效实施农村土地承包法，重庆市人民代表大会常务委员会制定了《重庆市实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》(日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)。该办法第四十五条规定：“以家庭方式承包的，有下列情形之一，发包方应当收回承包方的承包地：(一)承包期内，承包方全家迁入本市各区县(自治县)所辖街道办事处或者区县(自治县)人民政府驻地镇，转为非农业户口的；(二)承包方全家迁入本集体经济组织以外的农村落户，在新户籍地取得承包地的；(三)农户整体消亡的；(四)法律法规规定应当收回的其他情形。根据该条第（二）项之规定，以家庭方式承包的，承包方全家迁入本集体经济组织以外的农村落户，在新户籍地取得承包地的，发包方应当收回承包方的承包地。对此案的判决，一审法院只考虑了上位法效力优先方面，因而认定原集体经济组织系违法收回，重新发包无效。而二审法院认为，在上位法农村土地承包法第二十六条对此问题无明确规定的情况下，作为下位法的《重庆市实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》的具体规定与上位法不存在抵触问题，应当优先适用，故作出与一审完全相异的裁判。&&&四、因公益事业建设占地后发包方能否调整承包地&&&该问题的解决涉及《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村承包法）第二十七条规定的理解与适用。该法条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”对于“因公益事业建设占地”是否属于农村承包法第二十七条第二款规定的“需要适当调整的”“特殊情形”，秀山县法院和重庆市第四中级人民法院审判的原告石胜旺农村承包户与被告龙俊方农村承包户排除妨害纠纷一案就是例证。&&&里仁乡上川村原5、6组一直没通公路。2002年冬季，应群众要求，村委会决定组织群众修公路。在召开群众大会讨论公路占地问题时，达成了如下方案：1、由于修公路需占用上川村3、4组的田土，因集体经济组织没有机动地，则平均调整6组的土地来补给。2、6组被占地和土地被调整的农户，由全体村民分摊承担每年每平方丈5元的农业税予以补偿。此方案得到了里仁乡人民政府的同意。在这次土地调整过程中，石胜旺与5组相邻的4挑田被调整用于补偿5组村民龙俊方等户耕种。后村委会发动村民投工投劳，于2003年春修通了这条公路。石胜旺也参与了修路，当时并未提出异议。2007年8月，石胜旺认为龙俊方侵犯了其土地承包经营权，先后申请乡、村、组解决未果，日起诉请求判令排除妨碍，赔偿损失。一、二审均认为该案土地的调整符合土地承包法第二十七条的规定，被告系合法占有承包经营，原告诉请理由不成立，判决驳回了原告的诉讼请求。&&&虽然一、二审作出了相同的判决，但在裁判时也出现过两种不同的意见。&&&一种意见认为，农村土地承包法第二十七条是关于承包期内不得调整承包地的规定。本条第一款是原则，必须坚持。第二款是例外，除了例外的程序要按规定外，对例外的范围仍应从严把握，仅限于“因自然灾害严重毁损承包地”的条件。反之，认为在“因自然灾害严重毁损承包地”之后有一个“等”字就可以做扩张解释，随意增加适用范围，势必冲击“承包期内不得调整土地”这一重要原则，背离本条的立法宗旨，不利于保护农民的土地承包经营权。因此，“因公益事业建设占地”不属于农村土地承包法第二十七条第二款规定的“需要适当调整的”“特殊情形”。&&&另一种意见认为，因公益事业建设占地后发包方根据法定程序在个别农户之间适当调整承包地，其目的是解决占地后人地矛盾突出的问题，实现承包户之间的利益平衡，符合党和国家“大稳定，小调整”的农村土地承包政策，且调整后有相应的补偿措施，不会因此侵犯农民的土地承包经营权，应当属于农村土地承包法第二十七条第二款规定的“需要适当调整的”“特殊情形”。&&&笔者同意第二种意见，其理由是：&&&第一，农村土地承包法第二十七条第二款规定的“需要适当调整的”“特殊情形”不能仅限于“因自然灾害严重毁损承包地”这一情形。本条第一款的含义十分清楚，即承包期内不得调整承包地。关键是第二款“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”中“等”字的理解，即除了“自然灾害严重毁损承包地”之外，应否还包括其它“特殊情形”。笔者认为，按照文义解释的方法解读，该法第二十七条第二款规定的“需要适当调整的”“特殊情形”还应包括“因自然灾害严重毁损承包地”之外的其它情形。因为显然该款规定属于例示规定，即以例示用语加上概括用语所组成的一种法条类型，其中，“因自然灾害严重毁损承包地”是例示用语，“等”字是概括用语。一般而言，“等”字作“列举后煞尾”的解释是在“等”字之后有数量词作为标志的，作“列举未尽”解释时则没有数量词标志。在法条上，“等”字一般是例示规定的标志词，与“其他”等例示词语具有同样的作用和意义，表示诸如此类的意思。试想，在立法技术层面，如果本条第二款不包括其它“特殊情形”，在文字表述上就不会在“因自然灾害严重毁损承包地”后面和“特殊情形”前面加上“等”字。可见，此规定绝不是立法的疏漏，而是面对广大农村可能出现的纷繁多样的类似复杂情况，立法者刻意根据国情提供的法律适用空间。&&&第二，本案中集体经济组织“因公益事业建设占地”调整村民的土地合理合法。文义解释使本案法律适用迈出了第一步，解决了应当包括其它“特殊情形”的问题。接着的问题是本案事实即“因公益事业建设占地”是否属于该法律条款规定的“特殊情形”，集体经济组织调整土地的行为是否合法，亦即本案能否适用该法律条款。对此，我们可用扩张解释的方法予以解决。扩张解释是一种重要的法律解释方法，是指某个法律条文所使用的文字含义过于狭窄，不足以表示立法的意图，将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外，于是扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围。从上述案情可知，本案是一起因公益事业建设占地后发包方调整承包地引发的纠纷，村里组织群众修公路而占用土地，之后集体经济组织通过法定程序将原告的部分承包土地调整由被告承包，原告诉请主张土地的调入方承担侵权责任，其体现出的法律适用争点是公益事业建设占地能否作为发包方调整土地的合法条件。通过本案事实可以明确几点：首先，集体经济组织组织修公路的决策源自村民意愿，出于公心，并为公众之利益。其次，占用少数农户土地后人地矛盾突出，农户利益严重失衡，调整部分承包土地成了利益平衡之客观要求。再次，调整只在少数农户之间进行，符合党和国家“大稳定，小调整”的农村土地承包政策。最后，调整土地通过了村民的民主议定和向政府报批的程序，符合法律规定要求。由此得出结论，仅限该法律条款规定的“因自然灾害严重毁损承包地”这一条件过于狭窄，无论于情于理于法，将本案“因公益事业建设占地”纳入“等”内调整土地的“特殊情形”理解和适用理所当然。&&&第三，“因公益事业建设占地”调整土地并不损害村民的合法权益。“因公益事业建设占地”调整土地后，集体经济组织在农户之间采取了相应的补偿措施，对被调农户因此造成的损失给予了相应的补偿，自然也不损害被调农户的利益。综上所述，由于该调整土地的行为合理合法，也不损害农户的合法权益，故调出土地的承包方主张调入土地的承包方应当承担侵权责任的诉讼请求理当驳回。&&&五、不得改变流转土地的农业用途的规定属于效力性强制性规范还是管理性强制性规范&不得改变流转土地的农业用途，国家法律、地方法规和部门规章都有规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项规定土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”；《重庆市实施办法》第三十条第二项规定：土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”；《农业部农村土地承包经营权流转管理办法》第三条规定：“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益”；该法第第十二条规定：“&受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业途”。可见，对于“改变流转土地的农业用途”，上述法律、法规和规章均使用了“不得”或者“禁止”一词，以文义解释当属“强制性规定”无疑。进一步思考，上述“强制性规定”属于效力性强制性规范还是管理性强制性规范，是否影响承包土地流转的法律效力，则是法学理论研究和司法审判实务亟待解决的问题。对此，理论和实践均有不同观点和做法。笔者倾向属于管理性强制性规范，不应影响流转的法律效力。其理由是：首先，该“强制性规定”没有明确规定违反的后果是合同无效。上述规定所在的法律文件中，对于类似行为，如承包方“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”，既有法律义务的规定，又有违法后果的规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条第一款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。”对于“不得改变流转土地的农业用途”只有“禁止”的规定，而没有明确规定违反的后果是合同无效。从类似行为的法律规定思考，这绝不是立法的疏漏，而是由立法宗旨所决定。其次，土地流转与“改变农业用途”无因果关系。土地流转是承包方依法通过转让、转包、互换、出租等形式将承包土地转移至他人占有使用的行为，承包方与他人的流转关系建立在平等、自愿、有偿的原则基础之上，是平等主体间依法进行的双向民事法律行为。“改变农业用途”是流转土地的受让人将流转受让的土地用于非农建设的行为，是流转土地的受让人单方实施的违法行为。两者迥异且无法律上的因果关系，因为合法的土地流转合同实施完毕后发生的受让人的单方违法行为，而否定前者合法的土地流转合同的效力，不仅会彻底否定当事人通过意思自治对自身财产的安排，导致当事人合同利益落空，而且会损害交易人的合理预期和交易安全，干扰正常的市场交易秩序。再次，肯定流转合同效力不会纵容“改变农业用途”的违法行为。承包土地流转后，受让人一旦实施“改变农业用途”的违法行为，行政机关可以根据土地和建设用地管理相关法律规定予以处理，使行为人承担相应的法律责任。对于转让土地的受让人，相当于新的农用土地承包方，如果受让后实施了“改变农业用途”的违法行为，县级以上地方人民政府有关行政主管部门可以根据农村土地承包法第六十条第一款的规定依法予以处罚，发包方还可以根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。总之，肯定流转合同效力丝毫不会纵容“改变农业用途”的违法行为。&&&&六、如何认定发包方对转让土地的“同意”根据农村土地承包法第三十七条的规定，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，这是国家法律对土地转让程序的强制性规定，也是转让的法定要件，非经“同意”转让无效。在过去的几年中，由于土地流转管理欠缺规范，基层干部对转让土地的表态方式很多，有的书面表态，有的口头表态；有的表态“同意转让”，有的表态“情况属实”；有的村委会干部表态，有的组里干部表态；有的村组干部直接表态，有的提交村民大会决定表态；有的当时表态，有的事后表态；有的明示，有的默认，如此等等，给法官的裁判带来困难。对此，法官认定是否经发包方同意亦无统一的明确标准参照，难免出现执法尺度的偏差，影响司法公正。因此，笔者认为应当确定一些原则，以规范发包方对转让土地“同意”的认定。面对过去管理欠规范的实际情况，为了尊重当事人的意思自治，维护交易安全，建立诚信社会，这些原则可以作比较宽松的考虑：一是表态主体上，村民大会或者村民代表大会决定同意的应当认定；发包方负责人表态同意的可以认定；因负责人不在家，所在村委会主任表态同意的亦可认定；其他人员表态同意的不予认定。二是表态方式上，书面表态的认定，发包方、转让方、受让方均认同的口头表态也认定，发包方否定的不认定，但转让方、受让方有证据证明已经申报属于发包方无无正当理由而拒不表态的除外；明示表态的应当认定，经转让方、受让方申报发包方无正当理由默认的也可以认定。三是表态内容上，无论签“同意”还是“属实”，即或是未置可否的签名，发包方无法定理由的“不同意”意见，均应认定属于“同意”。四是表态时间上，无论当时的同意还是事后的追认，均予认定。&&&七、承包方自愿交回承包地“提前半年”的规定如何理解与适用根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条的规定，承包方自愿交回承包地“应当提前半年以书面形式通知发包方”。对于“提前半年”的规定，有的理解为承包方书面通知后，发包方必须在“半年”后才能另行发包他人，否则“另行发包他人”无效；有的理解为承包方书面通知后，“半年”内可以反悔。笔者倾向于后一种意见，即承包方书面通知发包方后，“半年”内可以反悔，逾期不得反悔。发包方即使在“半年”内将交回的承包地另行发包他人，如果承包方不是在“半年”内提出异议，也不影响“另行发包他人”的法律效力。&&&八、承包土地流转协议经办人员身份对合同效力影响如何认定农村土地的增值，在土地流转纠纷中的突出表现为流转效力的争议。原告往往以出面签订合同并且在合同上签名的人无权处分为由主张合同无效，被告以相反理由抗辩。而在流转合同的签订过程中，流转出土地的一方的经办人员确实较为复杂，出面签订合同并且在合同上签名的，有的是户主，有的是户主与其他成员一起，有的是承包户的某一成员，有的是不属同一承包户的父母或者兄弟，如此等等，导致合同的效力难予认定。因此，应当确定一些认定原则。笔者主张原则上根据经办人员处分权的法律规定，结合前些年土地流转管理的实际情况，本着既要充分保护农民的土地承包经营权、又要尽力维护市场交易安全的目的予以认定。具体考虑是：对由承包户户主或其与同户成员共同出面签订协议并且签名的，应当认定不影响合同效力；对具备民事行为能力的承包户其他成员单独出面签订合同并且签名的，原则上承认其效力；对非承包户成员出面以承包户或户主名义签订合同并且签名的，只要经承包户或其户主事前授权或事后追认即可肯定其效力；对不具备民事行为能力的承包户其他成员单独出面签订的合同，或者未经承包户或其户主事前授权或事后追认签订的合同，不应认定其效力。&&&九、土地管理法第三十七条第三款与农村土地承包法第二十六条第一款及其相关司法解释如何适用（撂荒地的处理）&&&不同的法律规范调整同一事项而又有不同的法律后果，就会产生法律冲突。法律规范的冲突就是指同位法之间规范的“不一致”和异位法之间规范的“相抵触”，也是法律适用中常见的现象。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理……（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”上述法律和司法解释均涉及发包方对撂荒地的处理，但适用土地管理法与农村土地承包法及其相关司法解释处理就会产生不同的法律后果。根据土地管理法的规定，只要承包方“连续二年弃耕抛荒”，发包方即可收回，其收回是合法的，承包方无权请求返还；而根据农村土地承包法及其相关司法解释的规定，承包期内发包方不得收回承包地，哪怕是撂荒地，发包方收回后承包方有权请求返还。由此可见，法律规范之间发生了冲突。如何适用呢？《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”比较上述法律规范，土地管理法在先，且属普通法；农村土地承包法在后，且属特别法。按照立法法规定的特别法优于普通法、后法优于前法的适用规则，适用农村土地承包法及其相关司法解释则理所当然。&&&十、承包户户主死亡后其当事人及其诉讼代表人如何确定承包户如只有一名成员，其合同上所列户主死亡，该承包户即不存在，亦不存在当事人及其诉讼代表人的确定问题。承包户如有数名成员，其合同上所列户主死亡后，如承包合同已作相应变更，该承包户的当事人名称按变更后的户名确定；其诉讼代表人根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定由农户成员推选产生，如因种种原因不能或者拒绝推选，则由人民法院指定产生。如原合同上所列户主死亡后，承包合同未作相应变更，该承包户的当事人名称仍可按原合同上登记的户名确定，其诉讼代表人通过承包户成员推选或者人民法院指定产生。&&&十一、未实际取得承包经营权而诉请确认对某一地块享有承包经营权应否受理对于集体经济组织的成员，因各种原因实际上未取得土地承包经营权，而起诉请求人民法院判决其享有承包集体土地的权利，应当根据《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，裁定不予受理或驳回其起诉。因为集体经济组织是否给某一村民发包土地，涉及该村民的成员权身份问题，而集体经济组织成员权很多方面涉及农村公共事务管理，需要村民自治民主决定，或者由行政机关决策决定。所以，最高人民法院上述司法解释规定对此类纠纷不作民事案件受理，告知其向有关行政主管部门申请解决。此规定无疑是正确的，因为此举既可能避免司法干预村民自治，又可能防止司法代替行政，避免审判事与愿违。但是，对未实际取得承包经营权而诉请确认对某一地块享有承包经营权的起诉能否适用上述规定和应否受理则值得斟酌。笔者倾向于应当受理。首先，此类纠纷不涉及成员权身份问题。原告起诉请求解决的不是其应否享有的抽象的承包经营权问题，而是对某一地块应否享有的具体的承包经营权问题。其次，诉讼请求属于民法调整范围。此类纠纷的争执焦点在于双方对某一地块是否享有承包经营权，其诉讼请求要么是承包经营权的确认，要么是承包经营权的保护，完全属于民法的调整范围。再次，运用司法程序能够解决实体问题。目前，立法对土地承包经营权的保障是以土地承包合同为基础的。对于此类纠纷，无论基于承包经营权的确认请求还是保护请求，都可以根据当事人的举证情况判明当事人是否享有对某一地块的承包经营权，或者其权利是否被侵犯的事实，对案件作出支持与否的实体裁判。&&&十二、集体经济组织成员对承包地征收补偿费用分配方案不服的起诉能否受理根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“承包地征收补偿费用分配纠纷”应予受理，“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的”不予受理。应予受理的“承包地征收补偿费用分配纠纷”，是指该司法解释第二十二条至二十四条规定的几种情况，即：承包地被依法征收的承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗补偿费用的、放弃统一安置的家庭承包方请求发包方给付已经收到的安置补助费的、征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人请求支付经民主程序决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费份额的三种情况。承包地征收补偿费用分配方案，涉及集体经济组织成员权等问题的确定，属于集体经济组织内部成员之间利益调整问题，应当根据国家法律规定经农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组通过民主议定程序决定。对此方案不服的起诉，不属人民法院民事案件受案范围，与该司法解释规定不予受理的“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的”纠纷相似，应当不予受理。&【后记：本文无多大理论含量，其撰写目的在于将当前审理此类案件适用法律中带有共性的难点、争点问题及其个人的粗浅观点作些初步探讨，谨供百忙中的法官同仁，特别是年轻好学的法官朋友在审判实务和理论研究中参考。限于本人的知识与能力，谬误难免。敬请指正！―作者】编辑：司中轩&&&&
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