虚假广告与利用广告作引人误解的虚假宣传的区别
《广告法》第四条和《反不正当竞争法》第九条分别对虚假广告和利用广告作引人误解的虚假宣传作了禁止性规定，《广告法》第三十七条和《反不正当竞争法》第二十四条又分别规定了处罚种类及幅度不同的罚则。那么，怎样准确定性虚假广告与利用广告作引人误解的虚假宣传呢？
　　有一种观点认为，利用广告作引人误解的虚假宣传属于虚假宣传的范畴，而利用广告作虚假宣传与虚假广告含义相近，因此内容涉嫌虚假的广告既违反了《广告法》的规定，又违反了《反不正当竞争法》的规定，属于法理学中法条竞合现象。
　　法条竞合的处理原则是：上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。由于《广告法》与《反不正当竞争法》处于同一法律位价，因此不存在上位法优于下位法的问题。从特别法优于一般法的原则来看，《反不正当竞争法》的适用范围要比《广告法》的适用范围广泛，更具有一般法的特征，所以《广告法》属特别法。从新法优于旧法的原则来看，《反不正当竞争法》是于日颁布、日施行的，而《广告法》是日颁布、日施行的，《广告法》属于新法。《广告法》第四十九条明确规定：“本法自日施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”这一条款明确排除了虚假广告适用其他法律法规定性的可能性。因此，只要是内容虚假的广告均应适用《广告法》来定性。
　　另一种观点认为，虚假广告和利用广告作引人误解的虚假宣传，是法律规定的两种不同的违法行为，应当根据两者之间的区别视具体情况加以判断。第一，违法行为的外延不同。对虚假广告一般可从两大方面加以认定：一是广告中所宣传的产品和服务本身并不存在，二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等）与事实不符。其“虚假”的侧重点在于无中生有，所宣传的内容不客观、不真实。利用广告作引人误解的虚假宣传，是利用广告宣传等方式，诱导消费者对实际存在的商品及其质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出与事实不符（一般是向更好、更优等方面）的判断；广告不是这种虚假宣传的唯一载体，还可能有其他方法（如标价签等）。第二，受直接侵害的对象不同。从《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定中不难看出，虚假广告的直接侵害对象是广告的受众——消费者。《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”因此，利用广告作引人误解的虚假宣传，不仅仅直接损害消费者的合法权益，同时损害了其他经营者的合法权益。这里的“其他经营者”应理解为特定的竞争对象，既可能是某个特定的企业，也可能是同行业中其他竞业者。第三，后者具有法律适用的独特性。从表面现象上看，利用广告作引人误解的虚假宣传似乎从属于虚假广告的范畴，但从法律层面上看，《反不正当竞争法》第九条的规定，是对特定范围的广告违法行为（如商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等方面的宣传）的一种定性，其行为的目的或效果为引人误解和虚假。即使从法条竞合的角度来讲，也应当适用特殊性优于一般性的原则依据《反不正当竞争法》来定性，而不应适用《广告法》。笔者同意这种观点。&&
　　□陈国华
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虚假广告的认定与查处问题研究
一、虚假广告的概念
　　何谓虚假广告？我国《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。《反不正当竞争法》第九条明确规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告经营者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”
　　上述法律规定均没给虚假广告下定义。但通过对上述法律条文的分析，笔者认为，所谓虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告发布者、广告经营者利用一定媒介或形式进行宣传、介绍与其所提供的商品或服务时，故意对质量、成分性能、用途、生产者、有效期、产地等商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，从而可能导致消费者作出错误决策的广告。
　　二、虚假广告的认定
　　国家工商局发布的《关于认定处理虚假广告问题的批复》（工商广字〔1993〕第185号）指出，关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实，凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。同时，《反不正当竞争法》第九条及《消费者权益保护法》第十九条也规定，不得作引人误解的虚假宣传。日最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》又对《反不正当竞争法》第九条的有关内容作出了具体界定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”
　　可见，对虚假广告的认定应从以下四个方面入手。一是从目的上看，虚假广告是通过多种形式虚假地推介自己的商品或服务，欺诈和误导公众进行消费，并从中获利。二是从事实上看，广告内容含有关系商品或服务的表述，如对商品名称、质量、性能、产地、制作成分、用途和价格等的说明。如果一则广告没有和商品或服务的相关说明，这则广告不能被认定为虚假广告。三是从对比上看，有关商品或服务的说明与商品或服务的真实情况不符及不相符的程度，是判断虚假广告的重要标准。要指出的是，如果广告中宣传的商品是假冒伪劣商品，则不论广告中如何说明，则一律构成虚假广告。四是从结果上看，已经或可能使公众产生误解，对消费者造成损害。
　　三、虚假广告违法行为的法律适用问题
　　近年来，工商行政管理机关在办理经营者提供商品或者服务时作引人误解的虚假宣传的广告案件时，对适用法律存在不少争议，有的认为应当适用《反不正当竞争法》，有的认为应当适用《广告法》。对此，笔者认为利用广告作引人误解的虚假宣传的，应当适用《广告法》。《反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量……作引人误解的虚假宣传。该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定，该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，《广告法》第二十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定，而该法第三十七条中的“本法规定”显然包括了《广告法》第二十一条的规定。也就是说，《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以“特别规定优于一般规定”来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
　　相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲，1995年的《广告法》属新法，立法者在制定《广告法》时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定：“本法自日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以《广告法》内容为准的强制性规定，而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定，具有优先于其他任何规定适用的效力。同时，对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律，否则，这一条款就没有任何意义，因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。因此，在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》。
　　不可否认，近年来《广告法》规定的处罚幅度偏低的问题饱受诟病，社会各界也不断呼吁尽快修订《广告法》。尽管如此，笔者认为在新的《广告法》颁布施行之前，相关的行政执法活动仍然要依照现行的法律规定来开展，不能片面地为了加大处罚力度、震慑违法者而违反法律适用的基本原则，随意择重处罚。
　　□陈　进
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。欧亚达广告惹争议 “最好”字眼违反广告法？
出处：365地产家居网 11:52:52
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广告法案例（二十一）
广东省广州市中级人民法院　　民事判决书
(2014)穗中法民五终字第3440号
　　上诉人（原审原告）：苏裕。　　委托代理人：马吉兵，北京市盈科（广州）律师事务所律师。　　被上诉人（原审被告）：李海彬。　　被上诉人（原审被告）：广州瑞佳投资顾问有限公司。　　法定代表人：宋仕强，该公司总经理。　　上列二被上诉人共同委托代理人：胡桂芬，广东法丞律师事务所律师。　　上诉人苏裕因与李海彬、广州瑞佳投资顾问有限公司（以下简称瑞佳公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。　　原审法院经审理查明：日，苏裕（为认购方）与李海彬（为出售方）、瑞佳公司（为委托代理人及保证人）签订《星辰广东港澳中心商铺认购书》，其中订明：认购物业，乙方自愿认购广州市越秀区东风东路699号（广东港澳中心）2层12号铺，该物业建筑面积为7.1187平方米，套内建筑面积为3.7平方米；该物业用途仅为商铺，于日前交付使用；认购价格，该物业认购价410000元等。　　同日，苏裕（为买受人）与李海彬（为出卖人）、瑞佳公司（为委托代理人及保证人）签订《商铺买卖合同》，其中约定：买受人所购的商铺（现铺）为广州市越秀区东风东路699号第二层12号铺（以政府相关部门批复的最终地址为准），该商铺的建筑面积共7.1187平方米，其中套内建筑面积3.7000平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积3.4187平方米；按套内建筑面积计价，房价款总金额为410000元；买受人一次性付款，（1）日前支付全部房价款的22%（包含定金），计90000元；（2）日前支付全部房价款的78%，计320000元；出卖人应当于日前，以书面形式通知买受人办理该商铺的交付手续；该商铺出售后，自双方签订商铺买卖合同之日起至日止，出卖人享有该商铺的使用权及收益权，包括对该商铺进行关、停、并、分立、装修、与第三者联营、合作、企业承包、转租、出租柜台等，买受人不得干涉；出卖人应于日前，将该商铺按本合同约定的装修标准移交给买受人使用，买受人同意从该日期后开始正式行使该商铺的使用权及收益权；本合同生效后的250个工作日内，由出卖人负责向广州市房地产交易登记中心申办该商铺的交易过户手续；保证人同意对出卖人在本合同约定的全部义务和责任承担一般保证责任等。　　合同签订后，苏裕向李海彬支付了涉讼商铺的房价款410000元，李海彬于日向苏裕出具了房价款发票。苏裕并于日向广东一粤律师事务所支付了律师费1480元，于日向房管部门缴纳了房屋登记费550元，于日向房管部门缴纳了房地产交易手续费21元、印花税205元，于日向税务部门缴纳了购买涉讼商铺的契税12300元。　　日，瑞佳公司（为移交方、甲方）与苏裕（为接收方、乙方）签署《星辰?港澳中心商铺交接确认书》，约定：乙方同意并确认于日已完成接收该商铺，同时，乙方同意接受关于商铺交付及商铺使用权交接的约定等。　　原审另查明：日，广州市工商行政管理局越秀分局向彭玲、黄淑华、吴雪花等人作出越工商信访复（号《关于信访问题办理情况的复函》，其中内容为：经调查，瑞佳公司在2011年4月至2011年9月期间，在广州市越秀区东风东路699号“广东港澳中心”商铺销售中发布含有“广州顶级商业代表作”、“顶级奢华装修”等内容的广告，使用了绝对化用语。该行为属于《》第第二款第三项所禁止的情形。根据《》第规定，我分局对瑞佳公司作出责令停止发布并进行罚款的行政处罚决定等。　　日，广州市工商行政管理局向彭玲等人作出穗工商群（号《信访复查事项补充告知单》，其中内容为：经调查，广东港澳中心商铺销售广告是由瑞佳公司发布的，存在以下违法行为：该公司于日至9月30日间，在《广州日报》发布了4期宣传广东港澳中心商铺是“广东首批港澳商品批零一体平台”，由“10万平方米马会家居经营”的广告。我局越秀分局认定：一是上述在没有标明出处的情况下，发布宣传广东港澳中心项目是“广东首批港澳商品批零一体平台”广告的行为，违反了《》第：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并标明出处”的规定。二是在通过广告宣传广东港澳中心项目时，没有清楚明确告知消费者，该项目是由经营10万平方营业面积的马会家居营运管理公司（广州骏合展览策划有限公司）参与管理，而是直接宣传由“10万平方米马会家居经营”，容易引起相关公众歧义，违反了《》第第一款：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白”、第“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并标明出处”的规定。根据《》第第一款规定，我局越秀分局对该公司作出责令停止发布、处以1537260元罚款的处罚等。　　日，苏裕向原审法院提起本案诉讼。请求判令：1.撤销苏裕与李海彬、瑞佳公司于日签订的《商铺买卖合同》；2.李海彬、瑞佳公司返还购房款410000元、契税12300元、公证及律师费1480元、登记费550元、房地产交易手续费21元、印花税205元合计424556元，并自日起至李海彬、瑞佳公司实际返还上述费用之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；3.李海彬、瑞佳公司对上述费用承担连带责任。　　原审诉讼中，苏裕就其主张还提交了“星辰广东港澳中心”的海报和日《新快报》的相关报道、日《广州日报》的相关广告予以证明。海报中有“港澳商品批零一体化中心”、“广州顶级商业代表作”、“10万平方米马会家居经营”等用语。日《广州日报》的相关广告中，有“港澳商品批零一体化产权铺王”、“顶尖奢华装修”、“广州顶级商业代表作”、“10万平方米马会家居经营”、“六大港澳明星商场联动”、“铂誉投资倾力呈献”、“投资商骏合机构”等用语。　　苏裕称：除律师费外，苏裕主张的其他款项均交由瑞佳公司收取；鉴于律师费非瑞佳公司收取，故苏裕诉请要求李海彬、瑞佳公司赔偿苏裕支付的律师费，并非返还律师费。李海彬、瑞佳公司确认房价款由瑞佳公司收取，律师费并非瑞佳公司收取，契税、登记费、房地产交易手续费、印花税费由瑞佳公司代收及代付，瑞佳公司已向房地产交易登记中心缴付了相关款项。　　苏裕与李海彬、瑞佳公司双方确认涉讼商铺已交付苏裕使用，产权已过户至苏裕名下。　　原审法院认为：《》第规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。本案中，关于瑞佳公司发布的涉讼的广东港澳中心商铺销售广告，广州市工商行政管理局越秀分局经调查认为，该公司在2011年4月至2011年9月期间，在广东港澳中心商铺销售中发布含有“广州顶级商业代表作”、“顶级奢华装修”等内容的广告，使用了绝对化用语，属于《》第第二款第（三）项所禁止的情形；在没有标明出处的情况下，发布宣传广东港澳中心项目是“广东首批港澳商品批零一体平台”广告的行为，违反了《》第的规定；在通过广告宣传广东港澳中心项目时，没有清楚明确告知消费者，该项目是由经营10万平方营业面积的马会家居营运管理公司（广州骏合展览策划有限公司）参与管理，而是直接宣传由“10万平方米马会家居经营”，容易引起相关公众歧义，违反了《》第第一款规定。虽然瑞佳公司发布的上述销售广告被工商行政管理部门认定违规，但工商行政管理部门作出行政处罚的依据是《》第、第第一款规定。亦即，工商行政管理部门并未认定瑞佳公司利用广告做虚假宣传或者发布虚假广告，而由此依据《》第、第的规定来作出行政处罚。因此，瑞佳公司发布的销售广告虽有不当之处，但现并无充分的依据认定为虚假广告。瑞佳公司的上述行为应属于商业吹嘘。苏裕作为买受人按照常理应该根据商铺的地理位置、经营环境、投资前景，结合出售方的宣传进行综合考虑后，再决定是否与出售方签订买卖合同，而不是仅以广告宣传来确定自己的大额资金投向。现苏裕在与李海彬、瑞佳公司签订《商铺买卖合同》并已实际履行后，再行主张与李海彬、瑞佳公司签订合同不是其真实意思表示，于理不合，原审法院不予采信。　　综上所述，苏裕主张李海彬、瑞佳公司发布虚假广告构成欺诈，要求撤销双方于日签订的《商铺买卖合同》，理据不足，原审法院不予支持。其据此提出的其他诉讼请求，原审法院亦不予支持。原审法院依照《》第之规定，于日判决驳回苏裕的诉讼请求。一审案件受理费7668元，由苏裕负担。　　判后，苏裕不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对部分事实没有核实清楚，主要是对涉案商铺的现状没有在判决书中予以认定。我购买的涉案商铺名称为“广东港澳中心”，且被上诉人在销售该商铺时的海报及随后的广告宣传中明确将商铺打造成“广东首批港澳商品批零一体平台”。我在原审庭审期间明确要求法院到现场核实商铺现状，但原审法院予以拒绝。日，涉案商铺已完全交付，但整个铺面空空如也，没有任何“港澳商品批零一体平台”的迹象。原审法院对涉案商铺的现状未作任何审查，也没有在判决书中对商铺现状与广告宣传的描述是否一致作任何评价，影响了判决结果的公正。二、对于虚假广告的认定与处罚属于工商行政管理部门的职责。虽然广州市越秀区工商行政管理局对涉案广告作出了行政处罚，但并没有认定是虚假广告，也没有依据《》第、第的规定处罚，而是依据《》第、第第一款的规定予以处罚。我认为上述处罚决定避重就轻、处罚依据不当，而工商行政管理机关明确答复虚假广告的认定应由法院作出。故原审法院应根据查明的事实，对涉案广告是否为虚假广告，以及虚假广告与我作出错误意思表示是否存在因果关系作出认定，但原审法院却以工商行政管理部门的处罚决定为由，错误认定我没有证据证明涉案广告为虚假广告。三、本案中，无论是虚假广告还是商业吹嘘，只要使人陷入错误认识，作出错误意思表示，都可以产生合同撤销权，故法院只需认定被上诉人实施的欺诈行为与我基于对其广告宣传的信任而作出的错误意思表示之间存在因果关系，我就有权行使合同撤销权，并不一定要求认定广告宣传属于虚假广告。而且，原审法院认为涉案广告属于商业吹嘘错误，因为把没有的东西说成有应该是虚假广告，把一说成二（放大）才属于商业吹嘘。而被上诉人把本来没有的港澳商品批零一体平台宣传成有“广东首批港澳商品批零一体平台”，这不是商业吹嘘，而是虚假广告。原审法院为驳回我的诉求而将虚假广告认定为商业吹嘘，进而认为我作为买受人应按常理根据商铺的地理位置、经营环境、投资前景，结合被上诉人的宣传进行综合考虑，再决定是否与被上诉人签订买卖合同。但涉案商铺除了位置确定之外，其他诸如经营环境、投资前景都是由被上诉人所决定的，需要由其投入大量资金着力营造，我对合同预期收益完全依赖被上诉人是否按照广告兑现其承诺。故原审法院驳回我诉求的理由自相矛盾。四、原审法院把被上诉人的广告违法行为仅仅解释为“违规”、“虽有不当之处”，把虚假广告行为认定为商业吹嘘，表明法院袒护被上诉人，严重司法不公。故我上诉请求判令：1、撤销原判决；2、撤销商铺买卖合同；3、李海彬、瑞佳公司返还购房款及其他费用共计424556元，并自收款之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；4、李海彬、瑞佳公司对上述费用承担连带责任。　　被上诉人李海彬、瑞佳公司共同答辩称：不同意苏裕的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人提出的上诉理由与一审意见一致，应予以驳回。　　经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。苏裕称近期商铺门口被贴了被上诉人的委托招商告示，而且被上诉人把商铺锁起来。被上诉人对此不予确认。　　本院认为，涉案《商铺买卖合同》是苏裕与李海彬、瑞佳公司在平等自愿的基础上签订的，系各方当事人的真实意思表示，内容及形式均无违反法律法规的禁止性规定，合法有效。虽然苏裕以李海彬、瑞佳公司发布了虚假广告为由，认为涉案合同的签订并非其真实意思表示，并据此请求撤销该合同及返还款项、支付利息等，但苏裕作为一个理性的购铺者，按常理应对涉案商铺的地理位置、经营环境、投资前景，结合出卖方的宣传进行综合考虑后，再决定是否与出售方签订合同，并在签约后承担相应的商业风险；且从广告内容看，出售方并未作出明确具体的承诺，涉案合同中也没有对广告的内容予以明确约定，而工商行政部门亦没有认定涉案广告系虚假广告，故苏裕的上述主张依据不足，涉案合同不存在《》第规定的可撤销的情形，原审据此驳回苏裕要求撤销合同等诉讼请求并无不当，本院予以维持。　　综上，上诉人苏裕的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。原审查明事实清楚，适用法律正确。依照《》第第一款第（一）项的规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　二审案件受理费7668元，由上诉人苏裕负担。　　本判决为终审判决。
　　审　判　长　　韩志军　　审　判　员　　郭东升　　代理审判员　　刘　卉　　二一四年十月十七日　　书　记　员　　党春婷
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