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天长法院：渎职罪主体问题研究
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&&& 关于渎职罪主体的范围，一直是刑法立法中的难题，特别是1997年刑法修订后，更是理论界和实务部门争议较大的一个问题。在办案实践的推动下，最高人民法院和最高人民检察院相继出台了一系列司法解释，虽然其初衷是正确的，但在刑法确立罪刑法定原则、禁止类推解释的今天，其超越刑法的规定对刑法的适用作出扩大解释，无疑是司法权侵入立法领域的范例。本文在介绍和分析了我国在渎职罪主体的立法概况，以及目前有关渎职犯罪的主体规定以及存在的一系列争议和缺陷的基础上，提出了我国有关渎职罪主体司法认定的几点建议。
关键词：渎职罪；主体；国家机关工作人员。
&&& 我国1997年刑法修订的过程中以及修订刑法生效付诸实施后，理论界和司法实务部门对渎职罪主体的批评和争论从来没有停止过。1997年修订刑法将渎职罪的主体由1979年刑法中的&国家工作人员&修改为&国家机关工作人员&，实际上缩小了渎职罪主体的范围，不利于打击渎职犯罪，因而受到理论界和司法实务界的广泛批评。而且遗憾的是现行刑法对何为国家机关工作人员未作出界定，刑法理论界对&国家机关工作人员&的含义和范围众说纷纭、莫衷一是，司法实务界对该类案件的认定更是模棱两可、难以定夺。因此，我认为有必要进一步明晰渎职罪主体的概念,确定其内涵外延,以便更好的服务于司法实践，有效地减少和遏制渎职犯罪的发生。
&&& 一、 我国关于渎职罪主体的立法概况
&&& 渎职罪，是一种职务上的犯罪，是国家机关工作人员和从事公务的人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常管理活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。 在1979年刑法中，渎职罪只有八个条款、九个罪名，而且是与贪污贿赂犯罪等规定在一起的，范围比较宽泛，有的法定刑也偏轻，不利于打击渎职犯罪，加之现实经济生活中国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任给国家和人民造成重大经济损失的新情况不断出现和增加，1997年修订刑法将贪污贿赂犯罪专门作为第八章，并将十几年来民事、经济、行政法律中&依照&、&比照&刑法玩忽职守和徇私舞弊罪追究刑事责任的条文改为刑法的具体条款，形成了修订刑法第九章23个条文、33个罪名的局面。日《刑法修正案（四）》又增加了过失执行判决、裁定失职罪和滥用职权执行判决、裁定失职罪，最终使渎职罪具有35个罪名。
&&& 在进行上述修改的同时，1997年修订刑法相应地将渎职罪的主体由79年刑法规定的&国家工作人员&修改为&国家机关工作人员&。我认为立法者可能是为了细化渎职犯罪，使之与刑法第八章的贪污贿赂犯罪及一般的渎职犯罪的主体相区别，并同时突出对国家机关工作人员渎职犯罪的打击力度，其初衷无疑正确，但由此而导致的立法缺陷和负面影响也是非常严重的。首先，修订刑法将渎职罪的主体范围界定为国家机关工作人员，使得非国家机关工作人员的许多渎职犯罪行为，因为主体身份与国家机关工作人员不相符合而无法被追究；其次，修订刑法渎职罪一章中一些条款规定的渎职犯罪主体与司法实践中发案主体不完全符合，使得司法机关在办案实践中认定困难；最后，修订刑法关于国家机关工作人员以外的其他工作人员的具体渎职犯罪规定的数量有限，且存在缺陷，难以适应同国家工作人员渎职犯罪作斗争的实际需要。
&&&& 二、我国渎职罪主体的司法及立法解释
&&& （一） 对&国家机关工作人员&的司法解释
&&& 刑法缩小渎职罪的主体范围，其目的是从严治吏，保护公共财产、国家和人民利益免遭重大损失，但是由于刑事法网本身不严，直接影响了司法实践中法律适用的效果。在办案实践的推动和呼吁下，最高司法机关不得已而采取了一系列应急措施，就渎职罪的主体问题作出扩大解释，以填补刑法漏洞。由于检察机关肩负着查处渎职犯罪的重任，因此，检察实践中反映出来的问题最多，各级检察机关要求扩大渎职罪主体的呼声也最强烈。正是在这种办案实践的大力推动下，最高人民检察院连续出台了一系列司法解释。
这些司法解释大致可以分为以下三类：一是对具有行政职责或管理职权的事业单位的工作人员依照法律从事公务时，以国家机关工作人员论的解释。这类解释目前有四个，即《对【关于中国证监会主体认定的请示】的答复函》、《对【关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示】的答复》、《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》以及《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》。二是经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释。这类解释目前有两个，即《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》和《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》。三是关于非国家机关所设的具有国家机关性质的机构中从事公务的人员如何定性的问题的解释。这样的解释有一个，即《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》。
&& （二）对&国家机关工作人员&的立法解释
&&& 日，九届全国人大常委会第三十一次会议接受最高人民法院和最高人民检察院的建议，对刑法第九章的渎职罪主体的适用问题解释如下：&在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。&
&&& 根据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上&对【全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（草案）】的说明&，该解释将以下四类组织中的人员纳入渎职罪主体范围：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述组织中的人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力，这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应该按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。
&&& 三、关于渎职罪主体问题争议探源
&& （一） 1997 年刑法立法之不足
&&& 由于现行刑法对渎职罪的规定存在重大缺陷，特别是将渎职罪的主体限定于&国家机关工作人员&，使得司法机关对于许多非国家机关工作人员的渎职行为无法追究，限制了刑法功能的发挥，放纵了犯罪，更亵渎了法律公平正义之精神。主要表现在以下几个方面：一是刑法对&国家机关工作人员&的概念没有作出明确的规定，使得司法实践中对其认定无法可依，造成主体认定和受案管辖的混乱，直接影响了罪与非罪、此罪与彼罪的区分。如中国共产党、人民政协、各民主党派机关工作人员能否认定为国家机关工作人员；工会、共青团、妇联等群众性组织的人员能否认定为国家机关工作人员；&两块牌子、一套班子&单位的工作人员（即国家机关工作人员和企事业单位工作人员双重身份的主体）能否认定为国家机关工作人员；非定编制（即根据现实工作的需要临时设立的在短期内完成某项任务的机构）工作人员能否认定为国际机关工作人员，等等。二是刑法第九章中一些渎职罪的法定主体与发案主体错位，立案规定与司法实践脱节，刑法条文形同虚设，不能发挥应有的作用。例如，刑法第405条第2款所规定的违法提供出口退税凭证罪，第409条传染病防治失职罪，第419条失职造成珍贵文物毁损、流失罪等，在实践中，其主体往往主要是银行等金融机构工作人员、卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治工作的人员和博物馆、纪念馆、展览馆等事业单位的工作人员，而不是国家机关工作人员。此外，刑法第403条所规定的滥用管理公司、证券职权罪，第408条所规定的环境监管失职罪，第413条所规定的动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪，第418条所规定的招收公务员、学生徇私舞弊罪等，也存在上述类似问题。三是经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员能否视同为国家机关工作人员，仍存疑问。例如，人大代表、政协委员、人民陪审员、法院聘请的合同工和临时工等，对于他们在履行国家机关公务时的渎职行为如何认定，仍存疑问。四是非国家机关所设的具有国家机关性质的机构，如属于企业编制的铁路、林业、农垦、油田等系统内设立的公安机关、人民检察院、人民法院、纪检监察机关以及新疆生产建设兵团等，对其中从事公务的人员如何定性，法无明文规定。
&&& （二） &两高&司法解释之不足
&&& 虽然最高人民检察院、最高人民法院都对实践中反映出来的问题作出了积极回应，而且都对渎职犯罪的主体范围作出了扩大解释，但在复杂的司法实践面前，我认为这些应急措施仍存在着很大的不足：首先，司法机关有无权力和依据对渎职罪的主体范围做出扩大解释？颁布司法解释为办案实践排忧解难，是最高司法机关分内职责，本来无可厚非，但在刑法确立罪刑法定原则、禁止类推解释的今天，司法机关超越刑法的规定对刑法的适用作出扩大解释，无疑是司法权侵入立法领域的范例。无论其理念如何正确，司法实践如何需要，司法机关都难脱僭越之嫌，而且对法律做扩大解释就使司法机关拥有更大的自由裁量权，从而司法擅断的危险性也就更大；其次，最高人民检察院只是通过个案解释的方式，作出了证监会、保监会以及工商所、财政所等所具有行政职责或管理职权的事业单位的工作人员依照法律从事公务时视为国家机关工作人员的解释，对合同制民警等受国家机关委托从事公务的人员以及企业、事业单位公安机构的工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪主体的解释，但这毕竟只是个案解释，不能普遍适用，无法将现实生活中大量情况类似的、具有行政管理职权的企事业单位予以囊括，也没有包容大量受国家机关委托从事公务的人员。这种&头痛医头，脚痛医脚&的解释方法，根本无法满足司法实践的需要；再次，最高人民法院单独制发的关于渎职罪主体的司法解释也仅只一件，与最高人民检察院联合制发的有关解释目前尚无，而且最高人民检察院单独制发的司法解释能否得到审判机关的支持，也使目睹了检、法解释之冲突的人们感到信心不足。在司法实践中，由于法律规定不明，对于职务犯罪主体认定问题，检、法两家不仅历来存在着&公务论&和&身份论&的分歧，而且这种认识上的分歧，在当前的司法实践中仍有体现，严重影响了司法活动的严肃性和统一性。
&&& （三） 全国人大常委会立法解释之不足
&&& 这一解释实质上是将渎职主体的适用范围予以扩大，虽然在很大程度上弥补了刑法规定的缺陷，但也引发了一些解释论方面的问题。例如，新增加的四类人员符合渎职罪主体的规定，但他们是否属于&国家机关工作人员&的范畴？渎职罪主体的范围是否仍为&国家机关工作人员&？究竟应如何界定&国家机关工作人员&？我们认为，刑法立法解释不等于刑法修正案，既然刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员，立法机关又没有对此予以修正，那就表明，渎职罪的主体范围仍应被解释为&国家机关工作人员&。只不过这里的&国家机关工作人员&应采广义说，囊括了新增加的四类人员（可称之为&准国家机关工作人员&），与传统的&国家机关工作人员&概念即在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员这一狭义概念显然有别。也就是说，关于渎职罪主体问题的立法解释实质上是对&国家机关工作人员&的外延作了广义的解释，从而扩大了渎职罪主体的适用范围。这一解释的必然后果是对国家机关工作人员的理解必须刷新，而刷新的后果是对国家机关工作人员的理解更趋复杂，这无疑是将简单问题复杂化了。
&&& 虽然从司法实践考虑，我们应当扩大渎职罪主体的范围，以使该罪的法律规定与司法实践的情况更加吻合，但是，在新的刑法修正案或者新的司法解释出台之前，从实际考虑，我认为我们应当严格按照现行刑事法律的规定行事，随意对&国家机关工作人员&作扩大解释，即便是合情合理的，也是不可取的，因为这样做是不合法的，现行刑法存在缺陷，不能满足司法实践中惩治犯罪的需要，绝不应该成为我们随意对其进行扩大解释的理由。现今理论界和司法实务界在实践中有一种扩大渎职罪主体的错误倾向，将一些非国家机关工作人员的渎职行为也认定为渎职罪，无论从理论上讲还是从实践上的效果来看，这种倾向都不是明智的选择，值得我们思考。
&&& 四、关于渎职罪主体问题司法认定的建议
&&& 我认为，刑法将渎职罪的主体规定为&国家机关工作人员&，显然不准确、不明确、不科学、不合理；立法机关对渎职罪主体的适用问题所作的解释，虽然扩大了主体范围，但回避了渎职罪主体是否仍为&国家机关工作人员&这一重要命题，造成了理解上的模糊和解释上的混乱，其局限性显而易见。因此，当前亟须对渎职罪主体的立法规定进行修改和完善。
那么在刑法修订之前，司法实践中应该如何认定渎职罪的主体呢？我认为，根据现行刑法和日《全国人大常委会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》以及宪法的相关规定，渎职罪主体应当限定为下列人员：（一）严格意义上的国家机关工作人员。在根据宪法设立的国家机构中从事公务的人员属于当然的国家机关工作人员，具体包括：1、在各级国家权力机关中从事公务的人员，其中包括：正在履行职权期间的各级人大代表，在各级人大常设机构中从事公务的人员，在各级人大办事机构中从事公务的人员；2、在各级国家行政机关中从事公务的人员，包括在各级人民政府机关及其政府组成部门、办事机构、直属机构中从事公务的人员；3、在各级司法机关中从事公务的人员，包括在各级人民法院、人民检察院中从事公务的人员以及在履行职务期间的人民陪审员；4、在各级军事机关中从事公务的人员。其中包括：在各级军事指挥机关中从事公务的人员，军队的各级军官，正在执行公务期间的士兵。（二）准国家机关工作人员。1、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、水利站及房管所工作的人员等。2、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如新疆生产建设兵团的工作人员等。3.虽未列入国家机关工作人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，如国家行政机关的合同制、聘用制人员等。对于在中国共产党、各民主党派、政协、共青团、妇联等组织团体中从事公务的人员，在原属行政机关后改为事业单位的单位中从事公务的人员，国有企业、事业单位中的纪检、检察、审计等人员，在隶属于国家机关的事业单位如国家知识产权局、中科院、社科院中从事公务的人员，在具有行政管理职能的公司如国家电力公司、航空公司、邮电公司中从事公务的人员，等等，则不宜认定为国家机关工作人员，虽然刑法规范层面上我们可以这么探讨，但在刑法理论层面上我们却不得不考虑现有法律的规定。
&&& 五、结语
&&& 现行刑法对渎职罪主体规定的疏漏及立法技术上的欠缺,已经不能适应国家惩处渎职犯罪需要。为此我们要在回顾渎职罪主体刑事立法及司法解释和立法解释的基础上，就司法实践中反映出来的问题进行深入探讨，健全和完善渎职罪立法,重新对渎职犯罪的主体予以界定,堵塞追究渎职犯罪的漏洞,从而严密刑事法网以适应反腐倡廉和依法治国的需要。但是，在新的刑法修正案或者新的司法解释出台之前，我认为现行刑法存在缺陷，不能满足司法实践中惩治犯罪的需要，绝不应该成为我们随意对其进行扩大解释的理由，我们应当严格按照现行刑事法律的规定行事，正确认定渎职罪主体的范围。只有这样才能更好地服务于司法实践，有效减少和遏制渎职犯罪的发生。
主要参考文献
李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社，2007年版。
屈学武主编：《刑法各论》，社会科学文献出版社，2005年版。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 作者：陈梅娟
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所有工资单位上账。现在检察院要追究单位领导渎职，请问程律师我学校这十年连续有工作人员不安心工作，用于另请临时工。为此单位停发了他们的工资，现在整治吃空饷，我们已经在财政部门报停了这几个人员的工资，他们在外另谋职业。几年下来这几个人的工资累计达到60万元
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