控制转售价格：经济分析与竞争法的对策(上)
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转售价格维持是指处于同一产业不同环节的交易者约定 就供给之商品转售与第三
人时 或第三人再为转售时 应遵守一定的价格 否则给予违约金处罚 停止供应等经
济制裁手段 转售价格维持既不像横向固定价格那样具有明确的反竞争性 又不像纵向
非价格限制那样对竞争有诸多好处 而是一种颇有争议的行为 哈佛学派和芝加哥学派
从不同的角度对其利弊进行了经济学分析 正因为这种复杂性以及人们认识水平的限
制 世界各国对转售价格维持的适用原则处于不断变化中 本文以判例法系的典型代表
美国和成文法系的典型代表欧盟为例 美国法院对转售价格维持的适用原则包括本身违
法原则和合理性原则 在1911 年的Dr
Miles 案中法院认为最低转售价格维持限制了产
品所有权的转移 因而是违法的 此后至今 由于最低转售价格维持便利了横向共谋而
一直被认为是本身违法的 美国法院对最高转售价格维持的态度经历了由Albrecht 案的
本身违法原则 到Atlantic
案确定严格的损害赔偿证据标准 再到 Khan 案采取合理性
分析 纵向价格推荐由于不具有约束力而被认为是合法的行为 欧盟对转售价格维持在
罗马条约 中作了一般禁止性规定并通过责任豁免制度排除了有利于竞争的转售价格
维持的违法性 虽然立法模式不同 但两国都认为最低转售价格维持是违法的 而对最
高转售价格维持和纵向价格推荐都采取了宽容的态度
有些行为虽然形式上限制了产品的转售价格 但由于对竞争并无损害而不具有违法
性 这就是转售价格维持的例外制度 本文介绍了制造商的独立行为 代理关系 子公
司 以及对出版物这种特殊商品的价格约束
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论反垄断法对市场主体自主定价权的限制
Research on Issues about limitation of Self-pricing Right of Market Parties
【学科分类】反不正当竞争与反垄断法
【出处】法学杂志
【摘要】自主定价权是市场主体最基本的权利，反垄断法在政府对市场主体的价格行为进行调控的基础上，对市场主体的自主定价权进行了限制，但这种限制不是纯粹的限制，反垄断法对市场主体自主定价权的限制是与其对市场主体自主定价权的保护交融在一起的。本文从规制固定价格行为、限制转售价格行为、垄断性高价行为、低于成本价销售行为、价格歧视行为的角度出发，研究反垄断法在限制市场主体的自主定价权时如何实现对价格竞争的维护和对消费者福利的保障。
【关键词】反垄断法；限制；自主定价权
【写作年份】2006年
&&&&　　价格竞争是竞争的基础，只有允许市场主体自主定价，市场主体才能按照市场的情况，不断地调整商品或服务的价格，对市场作出反馈，才会使价格竞争成为可能，才可以充分发挥价格机制的激励和约束作用。自主定价权是市场主体最基本的权利，是市场主体根据《价格法》的规定自主确定商品或服务的价格的权利，是企业经营自主权的一项重要内容。我国《价格法》第11条“经营者进行价格活动，享有下列权利：（1）自主制定属于市场调节的价格；（2）在政府指导价规定的幅度内制定价格；（3）制定属于政府指导价、政府定价产品范围内的新产品的试销价格，特定产品除外；（4）检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为”的规定也是对市场主体自主定价权的确认。当然，市场主体拥有自主定价权并不代表市场主体的自主定价权不受任何限制，基于社会整体利益的考虑，市场经济国家的政府必然会对市场主体的自主定价权进行限制，依法干预特定商品或服务的价格。我国《价格法》第18条就规定：“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（1）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（2）资源稀缺的少数商品价格；（3）自然垄断经营的商品价格；（4）重要的公用事业价格；（5）重要的公益性服务价格。”
　　政府除了通过价格法对市场主体的价格行为进行调控之外，反垄断法也会对市场主体的自主定价权进行限制，只是这种限制并不单独针对某一领域、产业、商品或服务，而是针对所有的市场主体。我们需要注意的是，尽管反垄断法要对市场主体的自主定价权进行限制，但市场主体的自主定价权与反垄断法在许多方面是一脉相通的，准确来讲，市场主体的自主定价权作为价格竞争的基础也必然是反垄断法要维护的对象，只是如果市场主体滥用其拥有的自主定价权，限制或消除了竞争，或者损害消费者的整体福利而消费者却无力抗争，那么反垄断法才需要对市场主体的自主定价权进行限制。反垄断法在维护竞争的过程中，实际上也对市场主体行使自主定价权进行了维护，但其同时又会对市场主体滥用自主定价权的行为进行限制，反垄断法对市场主体自主定价权的限制是与其对市场主体自主定价权的保护交融在一起的，目标是为了实现反垄断法维护竞争和消费者福利最大化的立法目的。本文试图从规制固定价格行为、限制转售价格行为、垄断性高价行为、低于成本价销售行为、价格歧视行为的角度出发，研究反垄断法在限制市场主体的自主定价权时如何实现对价格竞争的维护和对消费者福利的保障。
　　一、反垄断法对市场主体的自主定价权限制之一――固定价格行为的禁止
　　固定价格行为是具有竞争关系的行为人通过协议、决议或者协同行为，确定、维持或者改变价格，从而减弱或消除价格竞争的行为。最简单的固定价格行为是竞争者达成协议向某些或者全部的客户收取特定的价格，除此之外，一般下列情形也被认为是固定价格行为：（1）关于提价的协议；（2）关于据以计算价格的标准公式的协议；（3）关于在具有竞争关系但又非相同商品之间维持固定的比率的协议；（4）关于消除价格折扣或者确定统一折扣的协议；（5）关于将会延伸到客户的信用条款的协议；（6）关于取消市场上以低价提供的商品以限制供应和保持高价的协议；（7）关于未经其他成员同意不得减价的协议；（8）关于遵守公布价格的协议；（9）关于除非满足商定的价格条款，否则就不予出售的协议；（10）关于使用统一的价格作为谈判的出发点的协议。由于固定价格行为扭曲了价格信号，弱化了价格对生产的调节作用，妨碍了社会资源的优化配置，限制甚至排斥了竞争者之间的价格竞争，损害了消费者的利益，因此，尽管市场主体拥有自主定价权，可以根据市场的情况确定自己商品或服务的价格，但如果是竞争者试图通过固定价格行为来消除竞争者之间的价格竞争的话，那无疑是要消除竞争机制本身，而竞争机制的消除则会导致社会整体利益的丧失，因此反垄断法必须禁止固定价格行为，从而对市场主体的自主定价权进行了限制。
　　尽管市场主体为了避免激烈的竞争，在行使自己的自主定价权时，愿意共同确定商品或服务的价格，但如果行使自主定价权的结果是限制或消除价格竞争的话，便属于市场主体滥用自主定价权的情形，反垄断法会通过禁止固定价格行为来限制市场主体自主定价权的行使。值得一提的是，面对市场主体激烈的价格大战，政府或行业协会由于担心恶性竞争的情况出现，也积极地倡导行业自律，甚至出台行业自律价，例如， 日国家经贸委出台了《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》，提出包括轿车在内的21种产品都可以实现行业自律价。准确来讲，这里的行业自律价并不是一个防止恶性竞争的好办法，而是在组织市场主体从事反垄断法禁止的固定价格行为，如果这种行业自律价约束力强的话，市场主体就算不想按照行业自律价来定价也不行，反而成为对市场主体自主定价权的不当干预，而这种对市场主体自主定价权的不当干预也未必能取得好的效果。例如，有关部门虽然多次出台制止各航空公司自主进行机票打折销售的规定，但违反规定的航空公司还是不断出现。因此，反垄断法禁止固定价格行为不仅限制了市场主体滥用自主定价权的行为，而且通过对行业自律价等行为的规制在一定程度上也维护了市场主体的自主定价权，只是这种维护是与其对市场主体自主定价权的限制交织在一起的。
　　当然，并不是市场主体价格具有相同性、相同的价格变化或者相同的高价格就一定是固定价格行为，有时相同的价格、相同的价格变化源于正常的社会经济条件的变化，例如，如果消费者对某种产品的需求特别旺盛而供应量有限时，不同竞争者的同类产品的价格也会同步上升。另外，反垄断法也会通过适用除外制度的规定来减缓竞争执法机构通过禁止固定价格行为来对市场主体自主定价权进行限制的力度。
　　二、反垄断法对市场主体的自主定价权限制之二――限制转售价格行为的规制
　　限制转售价格行为（resale price maintenance，简称RPM），是指上游企业（制造商）在向下游企业（商品批发商或商品零售商）提供产品时，要求下游企业必须按照上游企业所限定的价格销售其产品的行为。限制转售价格行为实际上剥夺了下游企业根据市场竞争状况作出相应价格调整而更好地进行竞争的权利，使经营同一产品的下游企业不能进行价格竞争，只不过其与固定价格行为是竞争者之间的联合不同的是，限制转售价格行为的主体在对价格竞争进行限制时，行为主体之间不是竞争者的关系，并不处在同一市场层面上，而是由产业的上游企业对下游企业实施，是典型的纵向联合限制竞争行为。美国的芝加哥学派认为，限制转售价格行为在一定程度上有理性和效率的一面，比如，同一生产商的不同销售者之间的竞争减少，可以实现广告宣传、售后服务等方面的整合，减少“搭便车”和“内讧”等行为；同时，不同生产厂商之间的竞争仍然存在，能保证价格压力机制继续有效；而不同的销售者的价格竞争虽然减少了，但质量竞争依然存在，每个销售商为了增加自己的销售量，必然竞相提高自己的服务质量，进行销售创新。但不可忽视的是，上游企业因为内部销售竞争压力的减少，其降低生产成本的压力机制也被弱化了，而消费者虽然有不同商品可供选择，但是，一旦商品的替代性较弱或者生产厂家维持转售价格形成了网络和垄断规模，消费者就会受到明显的价格损失。尽管存在争议，但由于限制转售价格行为实际上是上游企业与下游企业对零售行为的一种共谋，这种共谋可以提高对消费者的销售价格，可能限制同一商品在不同市场层次的竞争，而且限制了同一产品在下游企业之间的价格竞争，因此，大多数国家的反垄断法还是要严格规制限制转售价格行为，适用本身违法原则对其进行违法行为的判断，近年来由于对限制转售价格行为的经济效果在认识上出现了变化，也开始出现适用合理原则对其进行违法判断的趋势。
　　需要注意的是，上游企业没有权利剥夺下游企业的自主定价权，没有权利利用自己的市场支配力限制甚至消除下游企业针对同一产品的价格竞争，反垄断法对限制转售价格行为的严格规制是对上游企业自主定价权行使的限制，但同时又是对下游企业自主定价权的维护。
　　三、反垄断法对市场主体的自主定价权限制之三――垄断性高价行为的规制
　　垄断性高价行为主要是指具有市场支配地位或经济优势的市场主体，在相对交易人缺少谈判能力和谈判资格的前提下，通过制定超高的价格来谋取巨额利润的行为。尽管从表面上看，优势市场主体制定一个超高的价格是在行使所有市场主体都拥有的自主定价权，但如果制定价格的市场主体本身居于市场支配地位，那么他的交易相对人就缺少讨价还价的余地，优势市场主体制定超高价格的行为已缺少了市场机制对他的约束和调整，不受竞争压力限制的优势企业，可以不再根据市场确定价格，而是随心所欲地行使自主定价权，通过确定较高的垄断价格使其获利最大化，这实际上是在滥用市场支配地位和经济优势，也是在滥用他的自主定价权，如果对垄断性高价行为不加以任何控制的话，消费者的整体福利最大化是无法实现的，也正因为如此，反垄断法严格规制垄断性高价行为。
　　但是，由于市场主体拥有自主定价权，市场运行本身会对价格进行调整，即便是价格过高，只要是市场的进入本身不存在障碍，就会刺激新的企业进入，反而会加剧竞争；也由于在实践中，到底什么样的价格能够构成垄断性高价是很难举证和认定的，因此，反垄断法对垄断性高价行为的规制主要是一个威慑性的条款，防止市场支配地位企业在市场机制无法制约其时，滥用竞争优势，损害消费者的整体福利，并不常常付诸实践。
　　对于垄断性高价行为的法律规制是有专门的价格管制和反垄断法规制两条可供选择的路径的。例如，我国国家计委1995年出台的《关于制止牟取暴利的暂行规定》就不是从反垄断法禁止滥用市场支配地位或经济优势的角度出发来制定的，而是对暴利行为进行专门的价格管制。尽管垄断性高价行为可以受到专门价格法律的管制，但是反垄断法在规制市场支配地位的滥用过程中，对市场支配地位企业滥用其支配地位而非法牟取垄断性利润行为进行管制更方便，也可能更有效，因为反垄断法是从维护竞争的角度而不是从价格管制的角度来限制市场主体的自主定价权的，反垄断法的这种对市场主体自主定价权的限制与通过专门的价格管制法律来规范垄断性高价行为相比，反而更象是一种对市场主体自主定价权的维护了。
　　四、反垄断法对市场主体的自主定价权限制之四――低于成本价销售行为的规制
　　低于成本价销售行为是指市场主体将商品或服务的价格确定在其成本之下的定价行为。反垄断法并不规制所有的低于成本价销售行为，因为市场主体从事低于成本价销售行为本身正是其行使自主定价权的表现。但如果经营者从事低于成本价销售行为的目的不是为了从销售行为中获利而是为了将竞争对手从市场中排挤出去，而这样的经营者本身又有足够的财力作支撑的时候，那么他的行为就构成了对竞争的限制和损害，这种具有经济优势的企业以低于成本的价格来掠夺市场，排挤竞争对手的行为就是经济实力较弱的市场主体无力抗拒的，消费者、购买者也因为买到了物超所值的商品而欣喜若狂，无意对这种行为提出质疑，在这样的情形下，市场机制本身对这类限制、损害自由竞争的低于成本价销售行为就是无能为力的，反垄断法就必须发挥维护竞争的作用，国外大多数国家的反垄断法都禁止无正当理由而将商品或劳务以低于成本价连续在市场上销售的掠夺性定价行为。
　　反垄断法只对具有市场支配地位或经济优势地位的市场主体从事的低于成本价销售行为时自主定价权的行使进行限制，这种限制是为了维护实质的和真正意义的竞争。优势市场主体实施的低于成本价销售的行为由于其本身对市场的控制力，该行为对竞争会产生极大的影响，当优势市场主体从事低于成本价销售行为时，实际上市场障碍已经形成，其他市场主体因为该市场的价格无利可图已经不会进入该市场，而该市场原有的竞争者则由于低于成本价销售行为的存在而进退维谷，如果也同样从事低于成本价销售行为，由于资本不如优势市场主体实力雄厚而无法承担亏损的风险，如果不同样从事低于成本价销售行为，则原本拥有的市场份额会不断丧失直至没有立足之地。反垄断法从规制掠夺性定价行为的角度对优势市场主体的自主定价权进行限制，不仅维护了竞争，而且也维护了非优势市场主体的自主定价权，因为在优势市场主体强大的价格压力下，普通市场主体虽然拥有形式上的自主定价权，但由于在市场上已很难立足，因此，实质意义上的自主定价权早已丧失殆尽，反垄断法对优势市场主体自主定价权的限制，恰恰实现了普通市场主体真正意义上的自主定价权。
　　当然，反垄断法在限制市场主体从事低于成本价销售行为时的自主定价权时，不仅要考察市场主体是否具有市场支配地位或经济优势，而且还要考察该行为的目的和后果。由于我国的所谓恶性竞争行为常常出现群体性的特点，一个产业的众多企业纷纷降价，然后纷纷指责竞争对手低于成本价销售，并共同呼吁政府对价格的恶性竞争行为进行规制和宏观调控。而实际上，这些激烈的价格竞争并不会出现一个市场主体将其他的竞争对手排挤出市场的结果，竞争不仅没有受到影响反而加强了，此时反垄断法其实就没有限制市场主体自主定价权的必要。
　　五、反垄断法对市场主体的自主定价权限制之五――价格歧视行为的规制
　　价格歧视行为是指销售商对不同的客户收取不同的价格而又没有支持该价格差别的明显的成本差异的正当理由的行为，以及对供应成本不同的客户收取同样价格的行为。尽管市场主体有自主定价权，尽管市场主体有选择交易对象和确定交易内容的权利，但如果其自主定价权的行使构成价格歧视行为的话，反垄断法仍要进行限制。
　　反垄断法并不规制所有市场主体的价格歧视行为，其规制的对象主要是具有市场支配地位或经济优势的市场主体，因为优势市场主体的价格歧视行为可以使提供或接受相同商品或服务的市场主体获得的交易机会不同，可能不利于中小企业获得公平竞争机会，可能会损害或阻碍竞争，而反垄断法对价格歧视行为的规制无疑是对这些市场主体自主定价权的限制。需要注意的是，反垄断法从规制价格歧视行为的角度来限制优势市场主体的自主定价权是与对另外一些市场主体自主定价权的维护交织在一起的，如果一个优势市场主体在某个地区进行降价销售，就有可能在这个地区排除竞争对手，而反垄断法对优势市场主体自主定价权的限制就是对其竞争对手自主定价权的维护；而如果优势市场主体作为上游企业采取价格歧视，象生产商对大批发商和小批发商予以不同的价格，那会对大、小批发商之间的竞争造成影响，而反垄断法对优势市场主体价格歧视行为的规制会从实质上帮助小批发商实现自主定价权。当然，各国的反垄断法实践中，由于价格歧视行为的效率抗辩理由越来越多，因此规制也呈现出宽松的趋势。
　　总之，反垄断法在对众多限制竞争行为进行规制时不仅对市场主体，尤其是优势市场主体的自主定价权进行了限制，也同时实现了对另外的市场主体自主定价权的维护，只是反垄断法对市场主体自主定价权的限制与维护交织在一起，有时很难分清。另外，反垄断法对市场主体自主定价权的限制要借助于政府的公权力介入，由于政府的能力有限，政府对自由定价权的干预要慎之又慎，正如有学者言：“政府事实上很难做到能够在最合适的时机，以最恰当的强度实施对经济的干预，而且即使作为理论概念的政府能够做到这一点，也难以保证具体的政策制定者和执行者对政府意志的贯彻。”因此，尽管反垄断法对市场主体自主定价权的限制是必要的，但在实施过程中要牢牢把握住限制的目的，即反垄断法的立法目的。反垄断法对市场主体自主定价权的限制更象是一把高悬的利剑，有足够的威慑力就可以了，并不一定非要落下来。
【作者简介】
孟雁北，（1970-& ）女，汉族，中国人民大学法学院讲师，法学博士。
典型的市场经济国家也会对经营特定商品或从事特定服务的市场主体的自主定价权进行限制。例如，德国政府对农产品、食品、嗜好品、饮水、电力、煤气、化肥、农药、土地、房租、洗涤剂、影剧院票价等的价格进行干预；日本政府对大米、烟草、土豆、甘薯、蔬菜、邮政、电力、运输、自来水、公立学校授课费、洗澡费等价格进行干预；意大利政府对面包、干食品、汽油、柴油、汽车保险、结核病药、电力、煤气、电话、铁路运输、城市交通等价格进行干预；新加坡对居民基本生活物资、医疗、教育、交通、煤气、自来水、电力等进行严格的政府限价，不实行市场调节；美国实行的市场经济素以自由放任而著称，但是美国政府也把农产品包括大米、小麦、玉米、棉花、高粱、食糖、花生、牛奶，以及公用事业、电力、自来水、煤气、地铁、出租汽车、电话电讯、有线电视、公有住房、博物馆等列为政府管理价格的对象。详细资料可参见徐澜波：《价格管理的法治之路-论价格立法与政府对价格的干预》，载于《政治与法律》1995年第6期第14-18页。事实上，制定行业自律价的行为已偏离了行业自律的本意。1960年以来，“芝加哥学派”的观点对“本身违法”原则提出了严厉的挑战。“芝加哥学派”认为，限制转售价格行为可以促进不同品牌商品间的竞争，增进上游制造事业的总产量，提升资源分配的效率，因此与固定价格无关的限制转售价格行为，不仅不应认为是当然“违法”的，甚至应将之视之为“当然合法”（per se legal），方符合竞争法促进资源分配效率的政策目标。尽管“芝加哥学派”的“当然合法”理论有失偏颇，但还是对反垄断的执法和司法机关有重大的影响。尽管美国最高法院坚持对限制转售价格行为采用本身违法原则，但在实践中已通过调整垂直协议的法律概念而减轻了本身违法原则的影响。最高法院认为，要想确定某行为是限制转售价格行为，必须具备有关“价格或价格水平”的明示协议。因此，只有直接和明示的限制转售价格协议按照本身违法原则处理，制造商其他的影响零售价格的不太直接的做法则适用合理原则。
【参考文献】
[i]参见孔祥俊：《反垄断法原理》第405页，中国法制出版社2001年6月版。[ii]参见史际春、张扬：《论维护市场竞争秩序中公权力的定位》，载于《价格理论与实践》2004年第6期，第49页。[iii]参见孔祥俊著：《反垄断法原理》第581页，中国法制出版社2001年6月版。[iv]抗辩理由可参见文学国著：《滥用与规制-反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第255-262页，法律出版社2003年8月版。[v]参见吕忠梅、刘大洪著：《经济法的法学与法经济学分析》，第12页，中国检察出版社1998年版。
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