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重婚案中受害人利益如何得到保障？
问：我一朋友在与老公恋爱5年、结婚五年、小孩快满2岁，无意中发现老公早有另一宗合法婚姻，且与“前妻”育有一20岁的孩子。朋友这时才知道，原来自己多年恩爱的婚姻是非法的，无效的！痛恨法律的疏漏，让不法之徒得以重婚，有空可钻！
　　我朋友跟其老公提出协议离婚，要求其支付10W万赔偿金和每月1千元的女儿抚养成费（因为婚后家庭一切开支都是由朋友在负担，而且她老公以炒股为由陆陆续续向朋友借款累计10万元，以至朋友到目前为止没有任何存款或财产）遭到拒绝。
　　1）我朋友要通过什么手段，才能保证自己的合法权益呢？
　　2）我朋友一定能得到女儿的抚养权吗？
　　3）如果上诉法庭，需要提供什么证据呢？法律会保护我朋友的权益吗？
　　4）另因为根据重婚罪的定义，“明知他人有配偶而与之结婚的行为”，如果万一朋友的老公与其“前妻”联合起来，反诬她早就知道他已有配偶仍与之结婚的话，我朋友会不会被认定也犯了重婚罪？
　　答：很明显你朋友的老公已经构成重婚的行为，您的朋友可以向法院起诉孩子的爸爸重婚罪。
　　抚养权要说肯定能归您的朋友说法过于绝对，因为孩子父亲的具体情况还不是很清楚。根据您所讲述的情况来分析，孩子现在快满2岁，出于孩子健康成长的需要还是跟妈妈比较方便，只能说母亲还是占有优势的。但是如果您的朋友收入不稳定或者有某些不适合照顾孩子的疾病等等就需要另外考虑。孩子父亲经济情况要是比较好的话也可能孩子的抚养权归父亲。这需要具体情况具体分析的。
　　重婚是指有配偶者与第三者建立夫妻关系的违法行为。这种有配偶的男女，在自己的配偶尚未死亡，或者还未与其配偶解除婚姻关系时，再与他人结婚，从而构成重婚。这里即包括与他人登记结婚，也包括虽未登记却与他人以夫妻相待，同居生活在一起而形成的事实婚姻。重婚不仅是违反婚姻法一夫一妻制原则的行为，而且也是触犯刑律的犯罪行为。
　　我国刑法第二百五十八条、第二百五十九条明文规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或拘役。”
　　因为您朋友是在不知情的情况下与其丈夫结婚的，所以不构成重婚罪。
　　根据你所述的情况可以看出，你朋友是以借款的方式向孩子的爸爸借出10万元供其炒股，因此，如果有证据的话，法院是可以判还的。至于孩子的抚养费，如果你朋友得到了孩子的抚养权的话，对方应当支付抚养费，除非其无任何财产。
　　要提供的证据包括但不限于：他们的结婚证、借款条或者能证明借款关系的其他证人、证据、能证明孩子爸爸已经结婚的证据。
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重婚案中止离婚能否先行审理
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[案情介绍]
　　案例一：刘某以夫妻感情破裂为由向法院提起与杨某的诉讼。审理过程中，刘某收集到杨某与陈某重婚的证据，遂又向法院提起了刑事诉讼。法院受理后，即裁定中止对案的审理，但在审理重婚案过程中，被告人之一的陈某外出下落不明，法院又裁定中止对重婚案的审理，导致二案均中止审理。
　　案例二：朱某以其丈夫赵某与陆某犯重婚罪为由向法院提起刑事诉讼。审理过程中，二被告人于开庭前夕外出下落不明，法院遂裁定中止审理。然而朱某与赵某已经多年，夫妻感情已经名存实亡，朱某想解除与赵某的婚姻关系，再与他人组建家庭，于是其又提起离婚诉讼，被法院告之不予受理，或受理了也要裁定中止审理。
[案情分析]
　　从上述两个案例可以看出，被告人下落不明致使重婚案件中止审理，另根据“先刑后民”的司法原则，也导致当事人的离婚诉讼无法正常审理。在司法实践中，追诉重婚一方通常未与被追诉方离婚，且在追诉重婚的同时一般也不提起离婚诉讼，离婚的提出通常是在重婚案件解决之后。但是在被追诉方逃避审判，重婚案件一时无法审理终结的情况下，追诉方若要求离婚，法院能否先行处理婚姻诉讼?
　　笔者认为，可以允许当事人先行解决婚姻关系，理由如下：
　　一、离婚的先行审理并不影响对重婚犯罪的追究
　　根据我国第二百五十八条的规定，重婚罪是指有配偶的人而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的。其侵犯的客体是我国规定的一夫一妻制和公民的正常婚姻家庭关系。从犯罪形态来看，重婚罪属于继续犯，即犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间处于持续的犯罪形态。继续犯的实质是仅构成一罪，继续时间的长短不影响定罪，只是量刑的情节。重婚罪是继续犯的特性决定了只要原婚姻关系未解除，则行为人的重婚行为就一直处于持续状态。那么离婚会导致什么样的后果呢?从继续犯的概念来看，离婚只是导致持续状态的结束，罪与非罪的定性与此行为无关，受害人的身份不会改变。所以允许当事人先行解除婚姻关系，对于犯罪的追诉、认定是否构成重婚罪以及定罪量刑等方面并无实质性的影响。由此可见，不允许当事人先行解除婚姻关系，只是保持了重婚罪的继续状态。
　　二、重婚与离婚没有法定的先后顺序，“先刑后民”的原则，并非不能突破
　　从犯罪的一般规定和重婚罪的性质来看，对重婚者，无论受害方在离婚之前、离婚之后、还是离婚进行当中，只要其有证据证明对方重婚，且未超过刑法所规定的追诉时效，则其完全可以提起重婚诉讼。可见，法律并没有为重婚罪的追诉与当事人的离婚二者之间设定先后的顺序。那么，如何理解“先刑后民”的原则呢?笔者认为，“先刑后民”只是我国司法活动中对程序规范的原则要求，确定了刑事优先于民事处理的原则。因为此时的刑事与民事存在内在的关联，刑事案件的处理结果可能影响到民事案件的审判，故要求行使公权的刑事案件优先于行使私权的民事案件处理。但并不是说该原则不能突破，应该具体问题具体对待，一是要看这种内在的联系是否直接关联，是否直接影响到对犯罪的定性与追究;二是要看其对民事案件的处理结果是否有决定性的影响;三是要看民事先行是否会产生负面的社会影响。笔者认为，若对上述三点均无影响，并且刑事案件在短期内又无法审理终结，那么对仅有一般性联系的民事案件就可以先行处理，可以突破“先刑后民”的司法原则。
　　三、在被告人逃避审判的情况下，应充分保护受害方的合法权益
　　从本文的两个案例我们可以看出，在被告人逃避审判的情形下，按照“先刑后民”的司法原则，导致刑事、民事案件均中止审理，而由于自诉案件的自身特点决定了其长期不能恢复审理。让犯罪的状态处于持续之中，使当事人的其他合法权益实现，这与现代法治精神是明显相违背的。所以笔者认为在本文的两个案例中，法律应该优先保护受害方的合法权益，对受害人的离婚诉讼应予受理，并依据的规定依法作出判决。
[案情结果]　　笔者认为，可以允许当事人先行解决婚姻关系。[相关法规]
　　一、离婚的先行审理并不影响对重婚犯罪的追究
　　根据我国刑法第二百五十八条的规定，重婚罪是指有配偶的人而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的。其侵犯的客体是我国婚姻法规定的一夫一妻制和公民的正常婚姻家庭关系。从犯罪形态来看，重婚罪属于继续犯，即犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间处于持续的犯罪形态。继续犯的实质是仅构成一罪，继续时间的长短不影响定罪，只是量刑的情节。重婚罪是继续犯的特性决定了只要原婚姻关系未解除，则行为人的重婚行为就一直处于持续状态。那么离婚会导致什么样的后果呢?从继续犯的概念来看，离婚只是导致持续状态的结束，罪与非罪的定性与此行为无关，受害人的身份不会改变。所以允许当事人先行解除婚姻关系，对于犯罪的追诉、认定是否构成重婚罪以及定罪量刑等方面并无实质性的影响。由此可见，不允许当事人先行解除婚姻关系，只是保持了重婚罪的继续状态。
　　二、重婚与离婚没有法定的先后顺序，“先刑后民”的原则，并非不能突破
　　从犯罪的一般规定和重婚罪的性质来看，对重婚者，无论受害方在离婚之前、离婚之后、还是离婚进行当中，只要其有证据证明对方重婚，且未超过刑法所规定的追诉时效，则其完全可以提起重婚诉讼。可见，法律并没有为重婚罪的追诉与当事人的离婚二者之间设定先后的顺序。那么，如何理解“先刑后民”的原则呢?笔者认为，“先刑后民”只是我国司法活动中对程序规范的原则要求，确定了刑事优先于民事处理的原则。因为此时的刑事与民事存在内在的关联，刑事案件的处理结果可能影响到民事案件的审判，故要求行使公权的刑事案件优先于行使私权的民事案件处理。但并不是说该原则不能突破，应该具体问题具体对待，一是要看这种内在的联系是否直接关联，是否直接影响到对犯罪的定性与追究;二是要看其对民事案件的处理结果是否有决定性的影响;三是要看民事先行是否会产生负面的社会影响。笔者认为，若对上述三点均无影响，并且刑事案件在短期内又无法审理终结，那么对仅有一般性联系的民事案件就可以先行处理，可以突破“先刑后民”的司法原则。
　　三、在被告人逃避审判的情况下，应充分保护受害方的合法权益
　　从本文的两个案例我们可以看出，在被告人逃避审判的情形下，按照“先刑后民”的司法原则，导致刑事、民事案件均中止审理，而由于自诉案件的自身特点决定了其长期不能恢复审理。让犯罪的状态处于持续之中，使当事人的其他合法权益实现，这与现代法治精神是明显相违背的。所以笔者认为在本文的两个案例中，法律应该优先保护受害方的合法权益，对受害人的离婚诉讼应予受理，并依据婚姻法的规定依法作出判决。
来源：找法网
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编者按：新民晚报特邀上海旭灿律师事务所主任、法学博士菅峰律师在该报“读者俱乐部”版面开设“论理析法”专栏，专门解答读者有关婚姻家庭方面的咨询，并公布该栏目为读者特设的“法律百事通”咨询热线400-880-5008，每周一至五的上午9点至下午5点，指派旭灿所的资深律师现场接听读者来电，每周五系菅律师现场接待法律咨询时间。本站《媒体合作》栏目将转载“论理析法”专栏刊登的菅峰律师解答读者咨询文章。您当前位置：__
自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚案——重庆刑事律师网
　来源：未知　浏览次数：
涉外重婚犯罪的管辖及域外证据在刑事审判中的审核采信（来源：刑事审判参考）
一、基本案情
& & 自诉人桥本郁子，女，日本国国籍，日出生，住日本国京都市下京区大官通花屋町下大宫二丁目585番地。
& & 被告人桥本浩，男，日本国国籍．日出生，暂住中国上海市古井路38弄180号1201室。因涉嫌犯重婚罪于日被取保候审，同年11月19日被依法逮捕。
& & 自诉人桥本郁子以被告人桥本浩、陈丽莎犯重婚罪向上海市第一中级人民法院提起控诉。自诉人桥本郁子诉称：被告人桥本浩通过伪造签名、印章等非法手段骗取离婚登记，在与桥本郁子婚姻关系合法存续期间，又与陈丽莎在中国登记结婚并生育一子的行为，构成重婚罪。后桥本郁子撤回了对陈丽莎的控诉。
& & 被告人桥本浩对自诉人桥本郁子指控的事实、证据及罪名没有异议。
& & 上海市第一中级人民法院经审理查明：
& & 桥本浩与桥本郁子于日在日本国京都市南区登记结婚，婚后育有一子二女，桥本浩在福井县敦贺市开设儿科医院。2004年5月，桥本浩认识了在敦贺市工作的中国籍女子陈丽莎，双方交往密切。2005年11月，桥本浩向京都家庭裁判所申请调解离婚未果。日，桥本浩在桥本郁子未到场的情况下以协议离婚的形式在向福井县敦贺市长申报离婚登记的文书上伪造桥本郁子的手写签名，还伪造证人桥本浩之父、桥本郁子之父的手写签名，骗取了离婚登记。同月7日，敦贺市政府向桥本郁子送达离婚登记通知，桥本郁子于同月12日向京都家庭裁判所提起该离婚无效的调解申请。京都家庭裁判所认为，桥本浩向敦贺市长提交的离婚申报专用纸上载有的桥本郁子署名系伪造，并非其真实意思表示，于同年9月4日判决日向福井县敦贺市长申报的桥本浩与桥本郁子的离婚无效。桥本浩虽经公示送达被传唤出庭，但在该案口头辩论日并未出庭。日，桥本郁子依据该判决恢复在桥本浩户籍登记中与桥本浩的夫妻关系。日，桥本浩以诉讼时人在中国未被及时告知为由，向大阪高等裁判所上诉，要求撤销京都家庭裁判所判决，大阪高等裁判所认为桥本浩属于因可归责的事由导致未能遵守上诉期限，上诉期限已过，于同年8月26日判决驳回上诉。
& & 日，桥本浩与陈丽莎在中国重庆市登记结婚，并经重庆市公证处公证后，向上海日本国总领事申请将陈丽莎登记于桥本浩日本国户籍中，陈丽莎为桥本浩配偶身份。桥本浩与陈丽莎在中国工作和生活并育有一子，于日起租住于上海市古井路38弄180号1201室。
& & 上海市第一中级人民法院认为，重婚罪是指自己有配偶或者明知他人有配偶而与他人结婚的行为。被告人桥本浩伪造配偶桥本郁子的签名骗取离婚登记并与陈丽莎在中国登记结婚，桥本浩之行为系有配偶而与他人结婚的行为，依法构成重婚罪，应当承担刑事责任&桥本浩与陈丽莎的婚姻无效：依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百五十八条之规定，上海市第一中级人民法院以被告人桥本浩犯重婚罪，判处拘役三个月。
& & 一审宣判后，被告人桥本浩未提出上诉，判决已生效。
& & 二、主要问题
& & 1．经常居住地法院是否对重婚罪具有刑事管辖权？
& & 2．刑事审判是否对域外证据要求一律办理强制公证认证等证明手续？
& & 3．如何认定外国法院的民商事判决？
& & 三、裁判理由
& & 本案系一起较为复杂的外籍被告人重婚刑事案件，有关被告人定罪量刑的绝大部分证据源自国外。该案的审理不仅涉及涉外重婚犯罪的管辖权，而且还关联域外证据在刑事审判中的审核与采信。
& & （一）重婚犯罪的刑事管辖权
& & 关于本案的刑事管辖权，在审理过程中存在三种观点：第一种观点认为，桥本浩伪造桥本郁子签名骗取离婚的行为发生于国外，桥本浩与陈丽莎在中国缔结的结婚符合中国法律，日本国法院判决离婚无效致桥本郁子恢复与桥本浩夫妻关系，桥本浩户籍登记中有两位妻子即构成重婚的事实亦发生于国外，犯罪行为地和结果地均在国外，中国法院不具有刑事管辖权。第二种观点认为，重婚行为一经实施，重婚罪即告既遂，重婚犯罪行为在犯罪既遂时已经实施终了，其后的非法婚姻状态是不法状态的继续，而非犯罪行为的继续，桥本浩与陈丽莎在中国重庆登记结婚，在其领取结婚证时已构成重婚罪既遂，其在上海租房工作和生活仅是重婚犯罪行为所产生的不法状态的继续，故应由婚姻缔结地重庆有关法院行使刑事管辖权。第三种观点认为，重婚罪从犯罪形态上属于继续犯，重婚犯罪行为在一定时间内处于继续状态，但期间内可能会发生犯罪地的移动和变化，外籍被告人在中国经常居住地的人民法院具有刑事管辖权。桥本浩与陈丽莎在上海租房工作和生活已满一年，上海法院具有刑事管辖权。
& & 我们赞同第三种观点。重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法学界通说认为，重婚罪属于继续犯。继续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态，又称持续犯。继续犯具有两个主要特征：第一，犯罪行为的继续性。犯罪行为的继续性应理解为自犯罪行为的着手实行到实行终了，直至不法状态解除的过程中，犯罪行为一直呈现一种持续状态。第二，犯罪行为及其所引起的不法状态同时继续。犯罪行为所引起的不法状态，是指犯罪行为对客体造成损害所形成的一种持续结果或状态。继续犯的持续实施与客体遭侵害之结果或状态的持续是同时或同步的，重婚罪完全符合上述特征：婚姻既是一种行为，同时也是一种状态。重婚者在重婚之时，其犯罪行为已经既遂，但重婚状态的持续也是犯罪行为的继续，而不仅仅是不法状态的继续。重婚罪的本质是重婚行为侵犯了一夫一妻的婚姻家庭法律关系。把握了该本质，才能对重婚罪有清楚的认识。重婚者的婚姻登记行为表明其重婚行为开始。只要其重婚关系存续，其重婚行为就没有中止。因此，不应把重婚者的婚姻登记行为和此后以夫妻关系非法同居的行为割裂开来，两者是完整统一的重婚行为。虽然重婚行为在一定时间和空间内处于继续状态，但期间内犯罪地可能会发生移动和变化。外籍被告人桥本浩与陈丽莎于重庆登记结婚，但在上海租房工作和生活已满一年，上海作为其经常居住地亦是犯罪地，故上海法院可以行使刑事管辖权。第一种观点仅片面强调桥本浩伪造签名骗取离婚后登记陈丽莎于其户籍的行为涉嫌重婚犯罪，忽视了桥本浩与陈丽莎在中国登记结婚的行为根据中国法律亦构成重婚罪。犯罪行为发生于中国，根据中国刑法第六条第三项之规定&犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪&，中国法院具有刑事管辖权。第二种观点将重婚罪仅局限于婚姻登记行为，婚姻登记行为结束，重婚行为也随之结束，剩下的只是不法状态的继续。然而，以夫妻名义非法同居行为的实质仍在侵犯一夫一妻的婚姻家庭关系，仍是犯罪行为，故该认识有失偏颇。
& & （二）域外证据在刑事审判中的审核与采信
& & 本案对被告人桥本浩定罪量刑的绝大部分证据包括日本国的居民票（类似于户籍证明）、全部事项证明、离婚登记文书、裁判所（即日本国法院）的判决书等均来自日本国。对于当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据如何审查与认定，我国刑事法律、法规尚无相关规定，需要我们在司法实践中探索和总结。
& & 1．关于域外证据审查的规定和审判实践
& & 从民事、行政法律、法规的相关规定可知，民事、行政审判实践对域外证据的审核采信，从起初要求所有证据都必须履行公证认证程序否则不予认定，发展到实际操作过程中灵活合理地区分证据情况适用公证认证程序。日全国人民代表大会通过的《民事诉讼法》（2007年10月修正）第四编&涉外民事诉讼程序的特别规定&第二百四十条规定：&在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。&该条款规定了外国当事人参加民事诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证程序，但对涉及案件事实的证据材料的审查认定未作规定。日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第十一条规定：&当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。&该条款规定了域外证据应履行与授权委托书相同的公证认证手续，是因为证明案件事实的某些证据形成于国外，人民法院的司法权无法达到，对境外形成的证据的调查又存在现实的诸多障碍，依据这些证据来判断案件事实自然又多了一层误判的风险。因此，有必要对境外提供证据的本身施加程序或手续上的限制，尽可能消除司法权的地域性给民事诉讼带来的不利影响。该条款第一次明确规定了域外证据要适用公证、认证程序。同年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条第一款规定：&当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。&至此，中国司法机关以司法解释的形式规定了民事、行政审判中域外证据应当适用公证、认证证明程序，所形成的制度常被国内学者称为&域外证据公证证明制度（规则）&。
& & 域外证据公证证明制度主要包括两种方式：公证和认证。公证，是指公证机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动。根据国家主权和平等原则，国家之间相互没有管辖权，因而发生于一国之内的公证事务应当由该国的公证机关公证证明，所以域外证据由所在国公证机关予以证明。认证，是指外交领事机关对公证文书上印章和签字的真实性进行证明的活动。因为一个国家有权进行公证的机关可能为数甚众，他们所出具的公证文书如果不经过认证，对于外国而言极难辨其真伪，而经由外交或领事机关进行认证，则其真实性可以得到确认。认证的目的是使一国公证机关所制作的公证文书能为使用国有关当局确信和承认，其作用在于向文书使用国证实文书的真实性。但域外证据公证证明制度的规定较为原则和生硬，有较多弊病：第一，公证和认证程序是作为证据能力的要件还是确定证明力的要件不明确。如是前者，则未经公证和认证程序的域外证据材料根本不能作为证据使用。如是后者，则本身就是法官自由心证的裁量范畴。第二，忽视了各国公证制度的差异。公证制度是国家根据本国的有关制度、文化传统和现实生活需要而决定是否设定的，不是所有国家都有法定的公证制度，且各国之间的具体公证制度并不相同。大陆法系国家的公证文书具有准司法功能和法定证据效力，而英美法系国家的公证文书仅负责形式真实性，不审查内容的真实性，不具备法定证据效力：第三，履行证明手续的证据范围过于宽泛。中国民事诉讼法规定了一些证据形式，即使用中国的《公证法》去衡量，亦难以操作，但对所有的域外证据都要求公证应是不太科学的。
& & 鉴于域外证据公证证明制度理论上存在重大弊端，给案件审理设置了大量障碍，近年来中国审判实践对该制度进行了纠正。如在五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司等海上货物运输合同货差纠纷案中，广州海事法院在一审判决书中明确．对域外证据公证认证是为了证明其真实性，未经公证认证的证据并不是不应被采信，而只是因无法确认其真实性而不能被采信。对该案中未经公证认证的三份提单（外资SKAB公司出具）．因可与其他证据相互印证，故对提单的真实性及所载明的内容予以确认。广东省高级人民法院更是在二审判决书中对未经公证认证的商业发票（一审法院未认定其真实性）亦予以确认。2005年11月《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第三十九条规定：&对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。&2007年最高人民法院民事审判第四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答》（以下简称《解答》）第十六条明确：&当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无须办理公证、认证或者其他证明手续。&在知识产权审判领域，最高人民法院在2007年1月l1日公布的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）中也对该问题有所涉及：&对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。&《纪要》规定，根据证据的种类不同适用公证、认证程序，赋予当事人选择权，给予法官自由裁量权，更为灵活、合理、可行。《解答》进一步规定7国际流通的商业票据等四种证据材料无须适用公证、认证程序，更利于审判实践操作。《意见》表明，域外证据的公证认证特别证明程序并不必然具有强制性。《纪要》、《解答》和《意见》虽然只是人民法院的规范性文件，但对于审判实践有重要的指导作用，即公证认证仅是证明证据真实性的一种方式。除此之外，还可以通过当事人质证等其他方式加以证明。
& & 2．关于域外证据审核与采信的刑事审判实践
& & 对于中国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据，法院无须就该证据本身在程序及手续上进行限制，只要其具备了完整的证据属性，即可以认定。1998年6月《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百二十条第三款规定：&在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外：&该条款规定了外国人委托中国律师或公民参加刑事诉讼的授权委托书应当办理有关公证、认证手续，但规定所指对象仅为授权委托书。有种观点认为，《民事证据规定》第十一条规定与民事诉讼法第二百四十条规定基本相同，将授权委托书扩大到了证据。对域外证据可借鉴《民事证据规定》中的相关规定，同时注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准，因此在刑事诉讼过程中对于当事人在向人民法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。这种观点不能成立。刑事、民事诉讼法有关授权委托书的相关规定均是审查诉讼代理人身份是否真实，其目的是防止无权代理人代当事人出庭参加诉讼活动的情况，但该规定不能作为审查域外证据的法律依据。首先，授权委托书不是刑事、民事诉讼法规定的证据，只对诉讼过程产生程序上的影响，而不会像证据那样对案件实体产生影响。其次，证据具有不可替换性和重复性，不能撤回或更改，但授权委托书可由当事人在诉讼过程中随时撤销或更换。最后，授权委托书的性质是法律文书，将对一种法律文书的要求扩大到所有证据，并无逻辑和法律上的依据。
& & 刑事诉讼中应区分证据适用公证认证程序。刑事诉讼法第四十二条规定：&证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料&。判断域外证据是否需要适用公证认证程序，既要维护我国的国家主权，也要根据不同的证据类型，从刑事诉讼的基本原则、证据合法性及真实性的判断标准等上位原则及制度出发，不应一概而论。域外证据通常使用涉外公证、领事认证的方式，其针对的仅是涉外书证，特别是公文书。公文书，是指外国有关权力机关颁布的具有明确法律意义的文书，如一国的法律条文、判决书、行政裁定书、政府函件、身份证明等，其形式上的真实性应当根据证据形成国的法律加以判定，内国法院囿于司法权的限制无法判断文书的真伪，由证据形成国有关机关对公文书形式的真实性予以证明，有利于诉讼的便捷和公正。书证以外的其他证据，有的因为无法公证认证，有的因为公证认证没有实际意义，而未被要求必须公证认证。
& & （三）外国法院的民商事判决在中国刑事审判中的审查认定
& & 外国法院判决的承认与执行一般限于民商事领域。刑事判决和行政法方面的判决具有惩罚性或较强的公法性质，不能在他法域内生效，因此，判决的民商事性质是承认与执行的前提。中国内地法院承认与执行外国民商事法院判决的案例并不多见，多是对外国离婚判决的承认，较少外国商事判决案例。中国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系，因此，中国对于日本国法院判决可以不予承认和执行：本案中，认定桥本浩伪造桥本郁子署名离婚无效、桥本郁子恢复与桥本浩夫妻关系致桥本浩构成重婚的重要依据是日本国京都家庭裁判所、大阪高等裁判所的一审、二审民事判决，该判决并非要求中国承认和执行，中国刑事审判对于外国法院的此类民商事判决如何审查认定，实践中尚未见相关案例。
& & 我们认为，在涉外司法实践中，出于本国审判的需要，对于并非承认身份关系、无给付内容或者不需要执行的外国法院民商事判决，适用公证认证程序证明其真实性，可视正在审理的案件具体情况，作为证据中的书证，其所查明的事实在我国刑事判决中予以确认。
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