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问题编号：4866473
工伤三级继续上班,与退出工作岗位有什么区别?
工伤三级继续上班,与退出工作岗位有什么区别?（工资差距大吗？）
提问者：百度知道福建-龙岩工伤赔偿浏览80次 14:05:51
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投诉说明：二级工伤应当赔偿多少钱（苏州）？
案情介绍。伤者家属咨询称，其父蔡云福（化名）1957年7月26日生。大工头冯可欣（化名）把承包来的建筑工程交给小工头付玉辉，双方以自然人名义签订了一份很不规范的“纸条”，内容是完成某项工程量，冯可欣支付付玉辉多少钱款。付玉辉雇用老乡、亲戚来苏州工地干活，蔡云福就是其中之一。冯和付二人都没有和蔡云福签订劳动合同，也没有缴纳社会保险费，工资由付玉辉以现金形式直接按日结算，蔡云福平均月工资5000元。
日，蔡云福干活时受伤并住院，其中2013年5月某日出院小结显示：一是脊髓损伤，T9以下浅感觉、运动消失；二是胸腰椎骨折行内固定术；三是多发性肋骨骨折；四是大便失禁，行横结肠造口术；五是双下肢无自主运动，肌力已为0级，肌张力降低；六是骶部感觉、运动消失；七是靠坐90°，站位平衡已达0级；八是出院保留导尿；九是属于大部分护理依赖等级。出院医嘱：继续康复治疗。直接转入同一医院康复科治疗到日出院回家。
本案没有经过工伤认定和劳动能力即伤残等级鉴定，冯可欣、付玉辉认可蔡云福按工伤对待，并已付医疗、护理、康复等各项费用40多万元，现在各方都同意一次性赔偿彻底了断，请问冯可欣、付玉辉二人应当赔偿蔡云福多少钱？
回答：第一，国务院发布《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”从家属叙述情况看，付玉辉和蔡云福系雇主和雇工关系。冯可欣将工程发包给没有资质的付玉辉，不符合法律规定。既然同意蔡云福按工伤对待，就应当按照国务院规定的项目和标准，由雇主小工头付玉辉进行赔偿，大工头冯可欣承担连带赔偿责任。
第二，工伤伤残鉴定标准&GB-T规定，“截瘫肌力≤2级”符合二级伤残标准第4）项规定，此一项蔡云福即构成二级伤残。该标准还规定：“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。”笔者认为，蔡云福按二级伤残及大部分护理依赖来计算赔偿为宜。
第三，应当特别说明，依据《工伤保险条例》规定，除一次性伤残补助金外，其他项目都并非一次性给付，如伤残津贴等多项赔偿都应当按月支付，这一规定有其科学性、合理性。如所有赔偿项目都一次性给付，对双方都存在一定风险。对于付玉辉和冯可欣来说，蔡云福有些待遇每年都有不同程度增长，即会逐年增加一些负担；蔡云福工伤复发仍应当享受工伤待遇。对蔡云福来说，只要中途病故各项待遇会立即停止支付。如果双方坚持一次性了断，其金额只是双方协商达成合意的结果。一至四级工伤也没有解除劳动关系并一次性赔偿的规定。如果申请劳动仲裁或者提起诉讼，付玉辉和冯可欣又不同意一次性赔偿，仲裁机构和人民法院都不会裁决支持一次性支付，因为没有这样的法律依据。
具体赔偿项目和金额，除已付那医疗、康复等各项费用40多万元外（其中停工留薪期待遇大约10,000元），还应当赔偿以下各项费用。
第四，一次性伤残补助金：22个月本人工资，即5000&22=110,000元。
依据：1、《工伤保险条例》
第三十三条&职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资。
&2、蔡云福按二级伤残计算。
&3、每月工资按5000元计算。
第五，停工留薪期待遇：一般为12月本人工资，最长为24月本人工资（需要鉴定和批准），蔡云福应为5000&12-已付工资10,000=50,000元（按一般情况计算）。
依据1、《工伤保险条例》
第三十一条&职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
2、5000元为蔡云福的月平均工资。
第六，伤残津贴：本人工资的85％，按月支付至退休年龄。如果一次性支付应为&（60-56）-60,000=144,000元。
依据1、《工伤保险条例》
第三十三条&职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：　　
（二）从工伤保险基金伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
2、蔡云福退休年龄为60岁。
3、支付年限为退休年龄减去现在年龄，即60-56=4。
4、蔡云福每月工资5000元。
5、应当减去一年的停工留薪期待遇60,000元。
第七、住院伙食补助费：为国家机关一般工作人员因公出差伙食补助标准的70％，即40&70%&176=4928元。
依据1、《工伤保险条例》
第二十九条　职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。　
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
3、《苏州市市级行政事业单位差旅费管理办法》第十八条规定：不分途中和住勤，伙食补助费每人每天补助标准为40元。
4、日至6月26日住院，计176天。
第八、辅助器具费：800元&（81.56-56）&8年，计为2400元。
依据1：《工伤保险条例》
第三十二条　工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
2、苏州市人社局规定，按每台800元配置，一台使用期限8年，按蔡云福的年龄需要更换3次。
3、苏州市预期人均寿命81.56岁。
4、蔡云福现年56岁。
&&&&第九，生活护理费：按苏州市上一年度职工月平均工资的40％计算并按月支付，如果一次性支付应为&20=413,280元-住院176天已付护理费23400元=389,880元。
&&&&依据1、《工伤保险条例》
第三十二条&工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％、30％。
2、根据GB-T工伤伤残鉴定标准规定，生活自理范围主要包括下列五项：a)进食；b)翻身；c)大、小便；d)穿衣、洗漱；e)自主行动。护理依赖的程度分三级：a)完全护理依赖指生活完全不能自理，上述五项均需护理者；b)大部分护理依赖指生活大部不能自理，上述五项中三项需要护理者。被补偿人因翻身；大、小便；穿裤子；自主行动都需要护理，所以属于大部分护理依赖者，出院小结也如是说。所以应按40%计算护理费。
3、苏州市2012年职工月平均工资4305元（市统计局和人社局公布）。
4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
5、本案护理人员按一人计算。
6、护理期限应以专家鉴定为准，本案既然没有鉴定，暂按20年计算。蔡云福现年56岁+20岁=76岁，并没有超过苏州预期人均寿命81.56岁。
第十，基本养老保险待遇：退休后享受基本养老保险待遇，并不得低于伤残津贴。蔡云福的基本养老待遇应当按月支付，如果一次性支付应为&（81.56-60）=1,099,560元
依据1、《工伤保险条例》
第三十三条&职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：　　　
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
2、养老保险待遇按月伤残津贴等值计算，即5000&85%/月。
3、60岁为男性退休年龄。
4、苏州市统计部门最近一次公布当地人口平均预期寿命81.56岁，苏州市人社局亦规定据此计发基本养老保险待遇。
以上第四项至第十项合计1,800,768元。
本案不得不说的题外话
第一，《中华和人民共和国保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”这就是说，即使确因工作缘故受到事故伤害，如果未经工伤认定就不应当享受工伤保险待遇；如果没有经过劳动能力鉴定并丧失劳动能力，就不能享受伤残待遇。
本案的蔡云福，既没有经过工伤认定，也没有经过劳动能力鉴定，依法就无法享受工伤保险待遇和伤残待遇。
第二，工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”
本案蔡云福在受伤住院期间，据其家属说用了不少从药店购买的药物，还有不符合标准的服务项目。如果是不符合《诊疗项目目录》《药品目录》《服务标准》的费用，均不得列入工伤结算报销范围，应当由蔡云福自行承担。例如，某先生因工伤骨折住院，使用了进口钢板固定，工伤保险基金只能按国产同类钢板价格报销。即使有医保因病住院的职工也是如此，例如，某女士因脑擦伤出血住院，医生建议服用两种自费药，花了9800元，该支出医保基金不予报销，需要该女士自行负担，就是因为药品、器械目录里没有。这一点蔡云福和冯可欣、付玉辉都应当明白。
第三，《中华和人民共和国保险法》第八十八条规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”《工伤保险条例》第六十条规定：“用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
据说冯可欣和付玉辉给蔡云福家属银行卡输入医药费等各项费用40多万元，而医院提供的收费收据只有大约35万元，其余约5万多元其家属拒绝说明去向，也拒绝从赔偿总额中扣除，这样就不得不怀疑其家属是否有骗取工伤“待遇”之嫌。依据规定应当责令退还5万元，并处10万元以上25万元以下的罚款。如果骗取了工伤保险基金，还应当追究当事人的刑事责任。笔者认为，付玉辉和冯可欣也可以考虑追究对方的责任，当然也可以放弃自己的权利，不予追究。
第四，《苏州市工伤康复管理暂行办法》第六条规定：“工伤康复对象是指已经劳动保障部门认定为工伤(含职业病，下同)，因工伤导致身体功能障碍，而影响生活自理能力和劳动能力，但具有恢复潜力和康复价值，需要进行康复治疗的人员。工伤职工符合下列条件之一的，可列入工伤康复对象(以下简称“康复对象”)：(一)工伤医疗期未满但伤情相对稳定，经定点康复机构评估具有康复价值，需早期介入康复治疗和功能恢复的；(二)工伤医疗期满后被鉴定达到伤残等级，经市劳动能力鉴定委员会鉴定确认具有康复价值的；(三)尘肺等慢性职业病；(四)其他符合工伤康复介入标准的。”
本条规定的是“康复对象”的实体要件。本案蔡云福没有经过“劳动保障部门认定为工伤”，是否“具有恢复潜力和康复价值”未经有关部门鉴定确认，其伤残等级亦未经有关部门鉴定确认，因此擅自进入康复治疗有违实体要件规定，其费用工伤保险基金不可能予以结付，要求付玉辉、冯可欣支付也就缺乏法律、法规、规章依据。
第五，《苏州市工伤康复管理暂行办法》第七条规定：“康复对象的确认：(一)用人单位、工伤职工或其直系亲属，在向统筹地区劳动保障行政部门申请工伤认定时，可以同时提出工伤康复申请并填写《苏州市工伤职工康复治疗申请表》；(二)统筹地区人力资源和社会保障行政部门确认职工为工伤后，由工伤认定中心对工伤职工是否需要康复治疗进行初评，形成康复对象初评意见；(三)康复机构在收到统筹地区工伤认定中心的康复对象初评意见后，应当在五个工作日内对康复对象进行康复评估，提交《工伤康复对象评估报告》，报经工伤认定中心核准；(四)康复对象确认后，工伤认定中心应当将《工伤康复对象确认告知单》送达申请工伤康复的单位和个人。”
本条规定的是确认康复对象的程序要件。本案蔡云福及其单位或家属没有提交工伤康复申请，是否需要康复治疗没有初评意见，没有报经工伤认定中心核准，没有向单位和个人送达《工伤康复对象确认告知单》，蔡云福自行进入康复治疗有违程序要件规定，其费用工伤保险基金不可能予以结付，要求付玉辉、冯可欣支付也就缺乏法律、法规、规章依据。
第六，《苏州市工伤康复管理暂行办法》第十二条规定：“康复对象在康复治疗期间发生以下费用，工伤保险基金不予结付：(一)一次性生活用品的费用；(二)治疗非工伤疾病及其并发症的费用；(三)超出《苏州市工伤保险药品目录》、《苏州市工伤保险医疗服务项目目录》和部颁《工伤康复诊疗规范(试行)》、《工伤康复服务项目(试行)》的费用；(四)工伤康复期终结，康复对象拒不出院所发生费用；(五)在非定点康复机构发生的工伤康复费用；(六)由医疗事故导致的费用；(七)其他违反工伤保险规定的费用。”
据蔡云福家属称，他们购买一次性生活用品费用，超出《药品目录》、《服务项目目录》使用不少外购药品，不符合部颁《工伤康复诊疗规范(试行)》、《工伤康复服务项目(试行)》的费用也不少，这些费用工伤保险基金不可能予以结付。还有全家人及其亲属5-6人反复多次从外省市来苏州的交通、住宿、膳食等费用，都要求付玉辉、冯可欣支付，这是缺乏法律、法规、规章依据的。
第七，国务院发布的《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本条第三款紧接着又规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”
付玉辉、冯可欣之所以同意一次性支付各项赔偿，估计有许多难言艰涩之苦，属于权衡利弊之后的无奈之举，因而没有充分利用本条第三款规定维护自己的合法权益。用人单位特别是工伤风险很大的建筑施工单位，可以在职工发生工伤后补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金，然后由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。选择如此处理办法，用人单位应当计算其中的利与弊，只要利大于弊就可以利用该条款的规定，最大化维护自己的合法权益。
第八，付玉辉和冯可欣的最大失误之一，就是没有直接向医院支付符合规定的医疗等所需费用，而是按照蔡云福家属打着医院需要旗号要钱，付玉辉和冯可欣就源源不断地把钱打入其家属的银行账户，这样也就出现了本文前述第三项大约5万多元是否属于骗财嫌疑的疑问，这对付玉辉和冯可欣来说，应当是个很值得汲取的教训。
本博客只是笔者个人的计算结果以及对此案的部分看法，试图给有关单位和工伤人员提供一个计算依据和计算方法。
附件：工程承包中的劳动关系如何确认
　　近年来，工程转包现象十分普遍，尤其表现在建设工程领域，有的甚至层层转包，用工主体十分混乱。劳动者在发生工资支付、因工受伤、社会保险待遇等争议后，发包人、承包人（转包人）、次承包人相互推诿，导致劳动者维权无门、困难重重。那么，工程承包中的劳动关系如何确认呢？记者就此采访了上海剑湖律师事务所的法律专家。
　　新闻背景
　　刘某是一位建筑工人，2013年6月到赵某所包的一个厂房建设工地做工。没几天，他在做工时不慎从高处坠落，腿部手臂多处骨折。赵某将刘某送到医院治疗，并支付了部分医药费。但是，等到刘某想申请工伤认定时，却找不到谁来对他负责，自己的劳动关系究竟在哪儿？
　　原来，2013年4月A公司与B公司签订了《厂房建筑工程承包合同》，将厂房修建工程发包给B公司承建。当年5月7日，B公司与李某签订《钢结构承包施工协议》，将A公司厂房正负零以上所有安装制作等工程交给李某完成。随后，李某又将部分工程交由赵某施工，而刘某是由赵某找来干活的。
　　这一串的承包、次承包、实际施工等等关系，让刘某晕头转向，找谁谁都不管。在律师的指点下，刘某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与B公司之间存在劳动关系。仲裁委作出裁决，认定双方之间劳动关系成立。B公司不服裁决，诉至法院，但B公司的诉请被法院驳回。
　　剑湖观点：“用工主体”资格是法院判决关键
　　为什么法院会这么判决呢？上海剑湖律师事务所陈爱萍律师告诉记者，这是因为“用工主体”资格决定的。
　　这起案子从表面上看，B公司与刘某不存在劳动关系：第一、B公司与刘某并未签订劳动合同。第二、刘某是赵某招用的员工，B公司连赵某的存在都不一定清楚，更不可能授权或授意让其招用刘某。
　　但是，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。单从文义上理解，如果建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，该组织或自然人因具备用工主体资格而成为《劳动法》意义上的“用人单位”；如果发包（转包）给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，这就应当向前追溯，谁具备用工主体资格，其就要承担用工主体责任。
　　而根据《劳动合同法》第二条规定，用人单位是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，也就是说自然人是不具备用工主体资格的。李某作为次承包人，赵某作为实际施工人，都没有工商行政管理机关颁发的个体工商户营业执照，不属于《劳动合同法》规定的用人单位，所以李某、赵某作为自然人，都不具有用工主体资格。而B公司是依法登记的企业法人，具备用工主体资格，其将承包的工程分包给不具有相应资质条件以及用工主体资格的李某。在这种情况下追溯，B公司应承担用工主体责任，这也意味着刘某与B公司间存在法律上的劳动关系。
　　发包人和劳动者该怎样规避风险
　　为了避免不必要的风险，工程承包中发包人和劳动者都需要注意哪些问题呢？上海剑湖律师事务所陈爱萍律师对此给出了自己的建议。
　　对于工程的发包人来说，在工程发包中要注意审核承包人的相应资质，并加强监管责任，以避免诸如承包人拖欠工资或是遭遇工伤赔付问题。也就是说，发包人要想对包工头雇佣的人员工资、工伤等劳动者权利免责，就得将工程或经营权发包给具备用工主体资格的组织，即承包人是要具有承担用工主体责任的组织，其必须要具有企业法人资格，同时持有工商行政管理机关核发的营业执照和建设行政主管部门颁发的资质证书，在核准的资质等级许可范围内承揽工程。发包人在发包时，就要审查承包人的以上用工主体资格，让承包人提供相应的证书。如果发包人选择的承包人不具备用工主体资格，则发包人在选择承包人时没有尽到自己的注意义务，实质上该承包人承包后在发包人的工程作业只能视为发包人的员工，该员工为完成承包工作而招用的劳动者应为发包人的员工。据此，为保障劳动者的合法权益，应认定发包人与承包人所招用的劳动者之间存在劳动关系，在此基础上发包人承担用工主体责任。
　　同时，对于工程承包中的劳动者来说，应尽量到正规的承包人处工作，与承包人签订劳动合同。如果没有签订劳动合同，就应该注意事实劳动证据的收集工作。如：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。在发生劳动争议，需要确定与发包方或者是承包方哪方存在劳动关系时，劳动者需要追溯到具有用工主体资格的组织。（闻歌）
&&链接提醒：雇佣与承揽
&&&&雇佣合同是一方根据另一方选任、控制、监督、指挥、管理而提供劳务，由另一方支付报酬的合同。
&&&&雇员从事雇员活动中致自己或者第三人受伤时，雇主应当承担替代责任，理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”。
&&&&雇主的责任不仅是替代责任。而且是严格责任。
&&&&最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
&&&&雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
&&&&雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”
而承揽合同，则是约定一方为他人完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。
定做人与承揽人之间不存在身份上的约束、支配和从属关系，只关注承揽人的工作成果。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
最高法新规定：
最高人民法院关于审理工伤保险行政案件
若干问题的规定新闻发布稿
日发布，日起施行
&&&&一、《规定》出台的背景
&&&&近年来，我国不断加大工伤保险法律制度建设，日《工伤保险条例》的施行，为保护工伤职工的合法权益提供了有力的法律依据。日，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国社会保险法》，对工伤保险制度作出了一些新的规定。随后，国务院对《工伤保险条例》进行了修订，并于日起实施。
&&&&随着新修订《工伤保险条例》的实施，工伤保险参保范围进一步扩大，参保人数不断增加，工伤保险行政案件数量呈进一步上升的趋势。据统计，近年来工伤保险行政案件数量位居各类行政案件前列。工伤保险行政案件涉及到职工的切身利益,&直接影响社会稳定。相关行政案件审判过程中新情况新问题不断出现，解决纠纷的难度日益增大。例如，工伤认定中劳动关系交叉的处理问题；工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”如何认定；职工或者其近亲属工伤认定申请法定期限能否扣除或者延长；因第三人的原因造成工伤的工伤保险待遇与民事侵权赔偿如何衔接处理等等。为了妥善处理工伤保险行政纠纷，统一司法尺度，最高人民法院于2007年开始就审理工伤保险行政案件的法律适用问题进行调研，并在认真总结审判实践经验的基础上，经过反复论证和广泛征求意见，按照“依法保障工伤职工权益、大力促进社会公平正义”的要求，制定出台了本《规定》。《规定》将于日起施行。
&&&&二、《规定》的主要内容
&&&&《规定》共10个条文，主要包括以下三个方面内容：
&&&&（一）明确了特殊情况下承担工伤保险责任的用人单位。
&&&&随着社会的发展，劳动关系形态日益复杂，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。为此，《规定》第三条第一款专门对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体作了规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”该条第二款还规定，在上述非法转包和挂靠情形中，“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。该规定不仅突出保护劳动者的合法权益，还力求在用工单位之间以及用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。
&&&&（二）细化了工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”等问题。
&&&&一是关于工作原因、工作时间和工作场所的认定。《规定》确定了以下三个思路：一是对“工作原因”的认定应当考虑是否履行工作职责、是否受用人单位指派、是否与工作职责有关、是否基于用人单位的正当利益等因素；二是对“工作时间”的认定应当考虑是否属于因工作所需的时间；三是对“工作场所”的认定则应当考虑是否属于因工作涉及的区域以及自然延伸的合理区域。在此基础上，《规定》第四条规定：“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。”该规定不仅列举了实践中常见但又容易产生争议的几种工伤认定情形，还力求在列举情形中揭示“三工”的基本要素。二是与“工作原因、工作时间和工作场所”相关的工伤认定情形。1．“因工外出期间”的工伤认定。“因工外出期间”属于“工作时间”的一种特殊情形，应当从职工外出是否因工作或者为用人单位的正当利益等方面综合考虑。《规定》第五条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。”为了更好地保护因工外出受伤职工的合法权益，《规定》第五条第二款规定，只要不属于职工从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害的，原则上应当认定为工伤。2．关于“上下班途中”的认定。《规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”
&&&&（三）明确了由于第三人的原因造成工伤的三种处理方式。
&&&&社会保险法第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。根据该条规定，工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇。按照这一立法精神，《规定》第八条明确了以下三种处理方式：1.职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。2.职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。3.职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。
&&&&此外，《规定》还对涉及劳动关系确认的行政审判程序作了规范。按照《社会保险法》第三十六条第二款“工伤认定应当简捷、方便”的要求，《规定》第二条规定：“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。”依据该规定，原告或者第三人在提起行政诉讼前如未申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，人民法院无需中止行政案件的审理，从而加快了工伤认定法律程序，对保护受伤职工的合法权益具有积极意义。
&&&&附：典型案例&&&&&&&&
&&&&张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案
&&&&——用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位
&&&&（一）基本案情
&&&&南通六建公司系国基电子（上海）有限公司A7厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受南通六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。日，张成兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日，松江区劳动仲裁委员会裁决确定张成兵与南通六建公司之间存在劳动关系，但该裁决书未送达南通六建公司。12月29日，张成兵提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。上海市松江区人力资源和社会保障局立案审查后，认为张成兵受伤符合工伤认定条件，且南通六建公司经告知，未就张成兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。上海市松江区人力资源和社会保障局遂于日认定张成兵受伤为工伤。南通六建公司不服，经复议未果，遂起诉请求撤销上海市松江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定。
&&&&（二）裁判结果
&&&&经上海市松江区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审认为，根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从南通六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，张成兵在江苏南通六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持上海市松江区人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。
&&&&孙立兴诉天津新技术产业园区劳动局工伤认定行政案
&&&&——工作原因、工作场所的认定应当考虑是否与履行工作职责相关，是否在合理区域内受到伤害的
&&&&（一）基本案情
&&&&孙立兴系中力公司员工，日上午受中力公司负责人指派去北京机场接人。其从中力公司所在天津市南开区华苑产业园区国际商业中心（以下简称商业中心）八楼下楼，欲到商业中心院内开车，当行至一楼门口台阶处时，孙立兴脚下一滑，从四层台阶处摔倒在地面上，经医院诊断为颈髓过伸位损伤合并颈部神经根牵拉伤、上唇挫裂伤、左手臂擦伤、左腿皮擦伤。孙立兴向园区劳动局提出工伤认定申请，园区劳动局于日作出《工伤认定决定书》，认为没有证据表明孙立兴的摔伤事故是在工作场所、基于工作原因造成的，决定不认定为工伤。
&&&&（二）裁判结果
&&&&经天津市第一中级人民法院一审，天津市高级人民法院二审认为，该案焦点问题是孙立兴摔伤地点是否属于工作场所和工作原因。《工伤保险条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。该规定中的“工作场所”，指职工从事职业活动的场所，在有多个工作场所的情形下，还应包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域。本案中，位于商业中心八楼的中力公司办公室，是孙立兴的工作场所，而其完成去机场接人的工作任务需驾驶的汽车，是其另一处工作场所。汽车停在商业中心一楼的门外，孙立兴要完成开车任务，必须从商业中心八楼下到一楼门外停车处，故从商业中心八楼到停车处是孙立兴来往于两个工作场所之间的必经的区域，应当认定为工作场所。园区劳动局认为孙立兴摔伤地点不属于其工作场所，将完成工作任务的必经之路排除在工作场所之外，既不符合立法本意，也有悖于生活常识。孙立兴为完成开车接人的工作任务，从位于商业中心八楼的中力公司办公室下到一楼，并在一楼门口台阶处摔伤，系为完成工作任务所致。上诉人园区劳动局以孙立兴不是开车时受伤为由，认为孙立兴不属于“因工作原因”摔伤，理由不能成立。故判决撤销被告园区劳动局所作的《工伤认定决定书》，限其在判决生效后60日内重新作出具体行政行为。
&&&&何培祥诉江苏省新沂市劳动和社会保障局工伤认定行政案
&&&&——关于“上下班途中”的认定
&&&&（一）基本案情
&&&&原告何培祥系原北沟镇石涧小学教师，日上午，原告被石涧小学安排到新沂城西小学听课，中午在新沂市区就餐。因石涧小学及原告居住地到城西小学无直达公交车，原告采取骑摩托车、坐公交车、步行相结合方式往返。下午15：40左右，石涧小学邢汉民、何继强、周恩宇等开车经过石涧村大陈庄水泥路时，发现何培祥骑摩托车摔倒在距离石涧小学约二三百米的水泥路旁，随即送往医院抢救治疗。12月27日，原告所在单位就何培祥的此次伤害事故向被告江苏省新沂市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，后因故撤回。2007年6月，原告就此次事故伤害直接向被告提出工伤认定申请。经历了二次工伤认定，二次复议，二次诉讼后，被告于日作出《职工工伤认定》，认定：何培祥所受机动车事故伤害虽发生在上下班的合理路线上，但不是在上下班的合理时间内，不属于上下班途中，不认定为工伤。原告不服，向新沂市人民政府申请复议，复议机关作出复议决定，维持了被告作出的工伤认定决定。之后，原告诉至法院，请求撤销被告作出的工伤认定决定。
&&&&（二）裁判结果
&&&&经江苏省新沂市人民法院一审，徐州市中级人民法院二审认为：上下班途中的“合理时间”与“合理路线”，是两种相互联系的认定属于上下班途中受机动车事故伤害情形的必不可少的时空概念，不应割裂开来。结合本案，何培祥在上午听课及中午就餐结束后返校的途中骑摩托车摔伤，其返校上班目的明确，应认定为合理时间。故判决撤销被告新沂市劳动和社会保障局作出的《职工工伤认定》；责令被告在判决生效之日起六十日内就何培祥的工伤认定申请重新作出决定。
&&&&邹政贤诉广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局工伤认定行政案
&&&&——由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内
&&&&（一）基本案情
&&&&宏达豪纺织公司系经依法核准登记设立的企业法人，其住所位于被告广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局辖区内。邓尚艳与宏达豪纺织公司存在事实劳动关系。日邓尚艳在宏达豪纺织公司擅自增设的经营场所内，操作机器时左手中指被机器压伤，经医院诊断为“左中指中节闭合性骨折、软组织挫伤、仲腱断裂”。&7月28日邓尚艳在不知情的情况下向被告申请工伤认定时，列“宏达豪纺织厂”为用人单位。被告以“宏达豪纺织厂”不具有用工主体资格、不能与劳动者形成劳动关系为由不予受理其工伤认定申请。邓尚艳后通过民事诉讼途径最终确认与其存在事实劳动关系的用人单位是宏达豪纺织公司。日，邓尚艳以宏达豪纺织公司为用人单位向被告申请工伤认定，被告于1月28日作出《工伤认定决定书》，认定邓尚艳于日所受到的伤害为工伤。日，宏达豪纺织公司经工商行政管理部门核准注销。邹政贤作为原宏达豪纺织公司的法定代表人于日收到该《工伤认定决定书》后不服，向佛山市劳动和社会保障局申请行政复议，复议机关维持该工伤认定决定。邹政贤仍不服，向佛山市禅城区人民法院提起行政诉讼。广东省佛山市禅城区人民法院判决维持被告作出的《工伤认定决定书》。宣判后，邹政贤不服，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。
&&&&（二）裁判结果
&&&&法院经审理认为，因宏达豪纺织公司未经依法登记即擅自增设营业点从事经营活动，故日邓尚艳在不知情的情况下向禅城劳动局申请工伤认定时，错列“宏达豪纺织厂”为用人单位并不存在主观过错。另外，邓尚艳在禅城劳动局以“宏达豪纺织厂”不具有用工主体资格、不能与劳动者形成劳动关系为由不予受理其工伤认定申请并建议邓尚艳通过民事诉讼途径解决后，才由生效民事判决最终确认与其存在事实劳动关系的用人单位是宏达豪纺织公司。故禅城劳动局日收到邓尚艳以宏达豪纺织公司为用人单位的工伤认定申请后，从《工伤保险条例》切实保护劳动者合法权益的立法目的考量，认定邓尚艳已在1年的法定申请时效内提出过工伤认定申请，是因存在不能归责于其本人的原因而导致其维护合法权益的时间被拖长，受理其申请并作出是工伤的认定决定，程序并无不当。被告根据其认定的事实，适用法规正确。依照行政诉讼法的规定，判决维持被告作出的《工伤认定决定书》。
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