宁夏凤宸房地产开发有限公司与被上诉人马忠和侵权纠纷一案 - 判裁案例 - 110网
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宁夏凤宸房地产开发有限公司与被上诉人马忠和侵权纠纷一案
上诉人（原审原告）宁夏凤宸房地产开发有限公司，组织机构代码-X，住所地宁夏回族自治区银川市城区文化东街32号。
负责人宋玉贵，该公司副经理。
委托代理人侯志安、马力，均系马力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马忠和，身份证号201211，男，回族，日出生，无固定职业，住本市城东区滨河南路8号1号楼3091室。
委托代理人杨建宁，盛通律师事务所律师。
上诉人宁夏凤宸房地产开发有限公司（简称凤宸公司）与被上诉人马忠和侵权纠纷一案，凤宸公司于日向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求判决马忠和赔偿锅炉设备款1651882元，并承担本案诉讼费。西宁市中级人民法院于日作出（2008）宁民一初字第24号民事判决。宣判后，凤宸公司不服，于2008年12月日向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。上诉人凤宸公司委托代理人侯志安、马力，被上诉人马忠和、委托代理人杨建宁到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明：1、凤宸公司因未参加企业年检，于日被宁夏回族自治区工商行政管理局吊销营业执照，现处于清理阶段，尚未办理注销登记；原法定代表人现已服刑，而工商登记未作变更，现由该公司副经理宋玉贵实际负责。
2、日，凤宸公司与银川锅炉设备成套有限责任公司签订《工矿产品购销合同》，约定由凤宸公司购买价格总额为1189000元的热水锅炉两套；日，双方又签订了《合同变更书》，约定锅炉全套单价为772500元；同年10月20日，双方再次签订了《增加设备协议》，新增设备价款合计692800。&&&&
3、《承诺书》上手写部分及签名均系马忠和书写，且系马建秀提供。（日）
4、日，青海省公安厅研究所出具的《文件检验鉴定书》所确定的鉴定意见为：上述《承诺书》中留有“宁夏凤宸房地产开发有限公司”字样的红色圆形印鉴，不是该公司现行使用的办公印章印文。
5、日，西宁市公安局城东区公安分局出具的《情况说明》载明：经侦查，马忠和手持的承诺书是宁夏凤宸房地产开发有限公司西宁分公司副经理马建秀提供的，此人已于日死亡，故无法证明马忠和所持的承诺书是其本人伪造，也无法从其他方面找到证据。&&&&&&&&
6、日，宁夏回族自治区银川市中级人民法院将凤宸公司位于西宁市大众街西宁商城的锅炉房及锅炉房内配套设备（10吨热水锅炉全套设备及外管网）予以查封；日，该院将上述锅炉设备再次查封，但在查封后均再未采取续封措施。
7、杨俊峰于日被凤宸公司聘任为该公司西宁分公司的第一副经理。日，该公司在《西宁晚报》刊发公告，声明杨俊峰不再担任上述职务。
8、马建秀于日被凤宸公司聘任为该公司西宁分公司副经理。
9、2006年2月，马忠和将本案所涉锅炉设备以118000元的价格出卖给冶金良。
10、凤宸公司曾向马忠和借款435000元。
11、凤宸公司所主张的锅炉净值计算方法。
原审法院根据双方的诉辩主张和本案事实，认为本案的关键性问题是：马忠和出卖锅炉设备的行为对凤宸公司是否构成侵权以及应否承担赔偿责任。并分析认定如下：
凤宸公司认为，其与马忠和之间不存在债权债务关系，而马忠和以伪造的承诺书将其所有的锅炉及配套设施予以变卖，从而构成侵权，所以应按锅炉设备的净值赔偿其损失。就该主张提交了《承诺书》、青海省公安厅研究所出具的《文件检验鉴定书》、西宁市公安局城东区公安分局出具的《情况说明》，用于证明上述《承诺书》系伪造及该公司起诉未超过诉讼时效，并认为马忠和参与制作了《承诺书》并知晓上面加盖公章的情况，但表示无证据证明，且对加盖的当时该公司法定代表人王贵增名章的真实性表示无法确认；提交的宁夏回族自治区银川市中级人民法院发出的公告用于证明本案所涉锅炉设备已被查封；另外，还提交了《工矿产品购销合同》、《合同变更书》、《增加设备协议》、工程结算审查定案表、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2001 )银民初字第121号民事判决书以及证据目录、固定资产分类折旧年限表、交接清单等，用于证明其所主张的锅炉设备款；此外，还提交了宁夏宏源会计师事务所出具的审计报告中的《借用收据未交款情况明细表》和马忠和出具的收条、欠条，用于证明凤宸公司已向马忠和归还借款。同时还认为，因本案系侵权纠纷而非债权债务纠纷，所以马忠和所持凤宸公司欠其款项的抗辩理由及提交的由杨俊峰、马建秀出具的借条以及保证书、抵押协议书、杨俊峰于日出具的、并加盖有王贵增名章的承诺书和落款日期为日、加盖有王贵增名章及凤宸公司西宁分公司印章的承诺书等均与本案无关。
马忠和认为，《承诺书》是从凤宸公司西宁分公司副经理处取得的，因此是合法有效的；《文件检验鉴定书》并未确认《承诺书》系伪造，而且其并未参与制作《承诺书》，对其上公章的情况也不知晓。此外，还提交了由杨俊峰、马建秀出具的借条以及保证书、抵押协议书、杨俊峰于日出具的、并加盖有王贵增名章的承诺书和落款日期为日、加盖有王贵增名章及凤宸公司西宁分公司印章的承诺书、银川市公安局《调取证据通知书》和调取证据清单等，用于证明凤宸公司欠马忠和款项以及本案所涉锅炉已无法使用，从而印证《承诺书》合法有效，并且是马忠和取得锅炉设备的合法依据。
原审法院认为，本案系侵权纠纷而非借款合同纠纷，其核心问题就是马忠和是否具有取得和出卖本案所涉锅炉设备的合法依据，从而判定其出卖本案所涉锅炉设备是否对凤宸公司构成侵权，故双方间借款、还款情况与本案审理的侵权纠纷并非同一法律关系，所以对双方间的债权债务关系本院不做审理，因此凤宸公司就案件性质提出的上述意见成立，应予采纳。因本案核心问题是马忠和是否具有取得和出卖本案所涉锅炉设备的合法依据，因此马忠和据以取得和出卖本案所涉锅炉设备的《承诺书》是否系马忠和伪造或参与伪造则是解决该问题之关键。《承诺书》的主要内容为：因该公司所借马忠和款项不能及时归还，所以授权马忠和将其所有的位于西宁商城的锅炉变卖所得价款偿还债务。而青海省公安厅刑事科学技术研究所出具的《文件检验鉴定书》的鉴定意见仅确认《承诺书》中留有“宁夏凤宸房地产开发有限公司”字样的印鉴，不是该公司现行使用的办公印章印文，而未对《承诺书》是否系伪造做出结论，且凤宸公司庭审时也不能确认该公司是否曾经更换过公章抑或始终使用的是同一枚公章；西宁市公安局城东区公安分局出具的《情况说明》则载明：马忠和手持的承诺书是宁夏凤宸房地产开发有限公司西宁分公司副经理马建秀提供的，此人已于日死亡，故无法证明马忠和所持的承诺书是其本人伪造，也无法从其他方面找到证据。此外，凤宸公司对承诺书的提供者系该公司西宁分公司副经理马建秀不持异议，其虽称马忠和参与制作《承诺书》并知晓公章情况，但未能提供证据证实该主张，亦未提供该《承诺书》系马忠和伪造或其参与伪造的相关证据。因此该公司主张马忠和出卖本案所涉锅炉设备对其构成侵权并赔偿相应款项的证据不足，也就是说凤宸公司未能提供足以否定马忠和依《承诺书》取得并出卖锅炉设备行为合法性的证据。另外，本案所涉锅炉设备虽曾经被银川市中级人民法院两次查封，但此后均未采取续封措施，而锅炉设备系动产，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条之规定，该锅炉设备的查封效力已归于消灭。
综上，原审法院认为，凤宸公司在现有证据情况下主张马忠和出卖本案所涉锅炉设备对其构成侵权并赔偿相应款项的证据不足。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百零七条一款、第一百二十八条之规定，判决如下：驳回原告宁夏凤宸房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费19667元，由原告宁夏凤宸房地产开发有限公司负担。&&&&
原告凤宸公司不服原判，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销西宁市中级人民法院（2008)宁民一初字第24号民事判决书，并改判被上诉人赔偿上诉人锅炉设备款1651882元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：
一审法院认定事实不清，具体表现在以下几个方面：&&&&
第一、一审法院和被上诉人混淆了“宁夏风宸房地
产开发有限公司”与“宁夏凤宸房地产开发有限公司”两枚印章的区别。在本案中，正是因为上诉人发现被上诉人所持有的《承诺书》上印章中的“风”与上诉人现行使用的印章中的“凤”不一致，所以上诉人才以被上诉人涉嫌伪造公章罪将其举报至公安机关。经青海省公安厅刑事科学技术研究所鉴定：《承诺书》上的印章不是上诉人现行使用的印章。从严格意义上讲，一字之差，可能代表着两个诉讼主体。所以，一审法院认定事实不清。
第二，一审法院与被上诉人混淆“伪造公章”和“不是现行使用公章”的概念。被上诉人和一审法院均认可《承诺书》上的印章不是上诉人现行使用公章这一事实，但又极力回避“伪造”这一词语。的确，青海省公安厅刑事科学技术研究所出具的《文件检验鉴定书》中是没有使用“伪造”这一词，但鉴定的目的是为公安机关查明案情甄别案件事实，而西宁市公安局城东区公安分局在“情况说明”就使用了“伪造”这一词。上诉人认为不论使用哪一词语或概念，都不能否定承诺书上的印章不是上诉人现行使用的印章这一事实。事实上上诉人自成立到现在一直使用的是“宁夏凤宸房地产开发有限公司”这一枚印章，从未使用过“宁夏风宸房地产开发有限公司”这样的印章。如果被上诉人认为上诉人曾使用过不同的印章，那么被上诉人就应当举证证明这一事实。。
第三、上诉人始终认为承诺书系被上诉人伪造，而不认可是马建秀提供的。假如承诺书真的是马建秀提供，但经过司法鉴定该承诺书上的印章不是上诉人在有关机关备案的现行印章，所以该承诺书对上诉人不具有法律效力。不能让上诉人对并非盖有自己印章的承诺书承担责任。至于说《承诺书》是否由马忠和伪造或其参与伪造，连公安机关都没有查清，一审法院却要求上诉人提供证据未免有点强人所难了。鉴定书确认《承诺书》上的印章不是上诉人现行使用的公章，这足以证明被上诉人持假承诺书出卖锅炉设备的行为是违法的，综上所述，被上诉人将上诉人所有的锅炉设备变卖构成侵权。该侵权行为给上诉人造成了一定的经济损失，上诉人的经济损失与被上诉人的侵权行为之间有直接的因果关系，因此被上诉人应当承担相应的法律责任。请二审法院依法作出公正的判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人未作书面答辩，庭审时口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
根据双方当事人的诉辩主张和理由，本院归纳争议焦点如下：马忠和出卖锅炉设备的行为对凤宸公司是否构成侵权以及应否承担赔偿责任。
上诉人除了在原审法院提交的10份证据外，还提出了7组24份证据，证明马忠和出卖锅炉设备的行为对凤宸公司构成了侵权，应当承担赔偿责任：第一组关于马忠和的任职通知和其曾保管公司公章的证据，证明马忠和具备侵权的主体资格；第二组证据是城东公安分局的“情况说明”，证明只有马忠和自己说“承诺书”是马建秀提供的；第三组是银川市公安局对王贵增、杨俊峰的询问笔录，证明公司没有给马忠和出具过“承诺书”，其无权处理锅炉；第四组关于公司在工商局档案中的有关企业变更登记申请、年检报告等，及解除电梯合同函、董事会纪要等12份证据，证明公司自成立以来从未使用过“风”字的公章；第五组4份马忠和的收条，证明公司与其根本不存在债权债务关系，以前的欠款全部还清了；第六组关于上诉人在银川晚报上声明公司的合同专用章遗失作废的证据，证明马忠和提交的日的保证书上加盖的公司合同专用章无效；第七组西宁市房屋权属备案登记存根和申请，证明马忠和在二审提交的1、2号证据没有真实性，是无效的。
被上诉人质证认为，其有权处理锅炉来清偿上诉人对其的欠款，没有构成侵权。上诉人提出的证据在原审已提供，并不是新的证据。马忠和不是上诉人的财务总监，承诺书上有公司的公章，而杨俊峰的证明是推卸责任；上诉人提出只使用过“凤”字公章，没有使用过“风”字公章的证据，“承诺书”是公司副经理给的，是公司的行为，其理由不能成立；公司和杨俊峰副经理都借过马忠和的钱，公司欠马忠和的钱至今没有还清；上诉人的登报声明只是单方做出的，不能证明什么；“承诺书”上不仅有公司公章，还有公司法人王贵增的法人代表印章，这足以说明承诺书的真实性。除在原审提交的证据外，还提出以下新的反驳证据予以证明：在西宁市中级人民法院另一案件中，上诉人在“授权委托书和证明”上用了与“承诺书”相同的公章。
本院认为，本案的关键问题是“承诺书”的真伪，由此确认马忠和是否构成侵权。上诉人不能证明“承诺书”是马忠和伪造的，作为被上诉人马忠和，也无法判断上诉人公章的情况；虽然上诉人证明是马忠和变卖了锅炉，但上诉人没有证据证明马忠和的行为是违法，及该行为与变卖锅炉事实之间因果关系的存在，关于马忠和是否构成侵权上诉人没有证据证明，马忠和变卖锅炉的依据是上诉人的承认书，所以上诉人不能将自己管理中的责任，让被上诉人马忠和承担；而况在本案中，上诉人和被上诉人之间还存在着债权债务关系。所以，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求，没有证据支持，驳回上诉人的上诉请求。维持原审法院的判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（ 一项）的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉人宁夏凤宸房地产开发有限公司的上诉请求。
一审案件受理费19667元依原审法院判决收取，二审的诉讼费19667元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审　判　长&&&&李晓云
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&代理审判员&&　韩&&锐
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&代理审判员　&&刘&&俊
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 二OO九年二月十三日
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实事集团建设工程有限公司与陕西万隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民一终字第00003号上诉人（原审原告、反诉被告）：实事集团建设工程有限公司。住所地：浙江省温岭市。法定代表人：陈友德，公司董事长。委托代理人：刘伟、许妍娜，陕西华秦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西万隆房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：矦宏斌，公司总经理。委托代理人：李志军，公司法务部经理。委托代理人：王钢，陕西德伦律师事务所律师。实事集团建设工程有限公司（以下简称实事公司）与陕西万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，原、被告双方均不服西安市中级人民法院（2011）西民四初字第00147号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。实事公司委托代理人刘伟、许妍娜、万隆公司委托代理人李志军、王钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：日实事公司（承包人）与万隆公司（发包人）签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同在第一部分约定工程名称为锦绣·芙蓉苑Ⅱ期，地点为西安市八府庄北路，结构形式为框架，层数地下1层、地上27层，建筑面积地上约60189平米，地下车库约829.00平米，资金来源自筹，承包范围设计院设计的本工程项目施工图中所设计的土建、安装部分的水、电气、暖通工程及室外管网、道路工程。不包括的工程范围基坑土方开挖、桩基工程、门窗工程等。合同工期总日历天数621天（包括室外管网及道路工程工期72天在内），开工日期以开工报告为准，竣工日期日（以竣工报告为准）。工程质量标准合格。合同总价暂定9000万元。承包人按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同第二部分通用条款部分，对于施工过程中双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约和索赔、争议等部分进行了约定，其中竣工验收部分约定竣工验收合格后28日内提供完整竣工资料贰套，符合资料档案管理要求。在工程进度款结算与支付部分约定发包人超过约定支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计）。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。在索赔部分约定当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时有效证据。承包人在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料。合同第三部分专用条款部分约定，因乙方原因造成拖延工期30日内（含第30日），每拖延一天罚0.5万元；拖延工期30日以上，每拖延一天罚1万元，且最终要承担未按时向业主交房的违约金。此处的违约金按甲方与业主签订的购房合同中约定，并以实际发生的结果进行计算。因甲方原因造成工程工期推后则以签证为准，且工期顺延。采用可调价格合同，合同价款调整方法为依据施工图纸、设计变更、现场经济签证等计算工程量，套用1999《陕西省建筑工程综合概预算定额》、《全国统一安装定额》（2001年）、陕西省价目表及相关配套使用费用定额、有关文件、规范、规定等按实结算。定额中的调价材料由甲方认质，定价。贷款利息按“甲供三材”计取。本工程“四项保险费”（残疾人、工伤、失业、医疗）不计，工程决算时依照乙方交费单按定额规定计算。定额中的劳保统筹与文明工地费不计取。本工程无预付款。乙方将本工程单体垫资施工到地面以上十层顶板完成后一周内，甲方付款应达到已完工程量的75%，十层以上则按施工月进度进行拨付。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议的，发包人应按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息。本工程采用商品混凝土，商品混凝土由甲方供应及付款。双方约定本工程违约金200万元。合同附件3中约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，质量保修期为土建工程贰年，屋面防水工程为伍年，电气管线、上下水管线的安装工程贰年，供热及供冷为贰个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年。合同签订后，实事公司与万隆公司开始着手准备施工前准备工作。日，实事公司递交了开工报告，并于同日正式开始施工。8月5日万隆公司向实事公司发出《关于要求认真履行合同，确保合同工期的函》，要求实事公司加强施工管理，确保在春节前主体封顶。实事公司经过整改后依照约定至2008年12月已施工至10层结构层。但由于万隆公司受政府收购安置房工作不能及时到位的影响，施工资金无法按约定向实事公司支付，实事公司被迫停工。日，万隆公司与实事公司就复工事宜进行协商后达成《解决方案》，方案约定“甲方（万隆公司）在开工前承诺付给乙方（实事公司）开工工程款叁佰伍拾万元（一次性支付），由乙方安排工程前期的欠款及开工所需费用，不够的暂时由乙方自行解决；开工后甲方在工程主体封顶前按照每层60万元工程款付给乙方，由乙方安排购买钢材，付人工费、租赁费等，不够由乙方自行解决，要保证质量、保证进度不得停工。在工程封顶时，甲方应按照甲、乙双方签订的建设工程施工合同执行，如甲方在主体封顶后还不能按照建设工程施工合同执行，乙方有权利再次要求停工，由此造成的乙方一切经济损失都由甲方承担；由于各种原因，使工程工期有些延误，因此甲方同意将工程原定工期顺延3个月，同时补偿给乙方误工期间所有损失费共计陆拾万元整；本解决方案仅限于在工程主体封顶之前使用，如在此前政府安置房房款到位，甲方应按照原甲乙双方签订的建设工程施工合同执行。”该方案达成后，实事公司随即在日复工，但万隆公司并未按照解决方案中约定款项足额向实事公司支付开工工程款及进度款，约定误工期间损失费60万元也未支付。日实事公司向万隆公司发出工作联系函，要求履行解决方案并保留追究责任及采取一切措施权利。其后实事公司施工时断时续，至2010年1月底主体封顶。日实事公司向万隆公司书面承诺，保证：1、1＃、2＃、3＃、4＃主楼四层以上（包括四层）（除1＃、2＃、3＃、4#主楼施工电梯外墙部位）以及1＃、2＃、3＃裙楼在日达到形象进度完成的完工条件（总包单位应及时上报形象进度完工报告单，甲方、监理单位必须在两日内签注是否完工具体意见，否则视为认可）；2、保证……4、如果不能按时完成以上两条，我方承诺在工程决算中扣除人民币200万元作为工期拖延的违约金给万隆公司；5、如果我方能按时完成以上两条，万隆公司承诺在日支付本工程工程款200万元；……8、实事公司承诺一定完成以上工作内容，在此条件下万隆公司同意此承诺书签订后，支付工程款人民币100万元。该承诺书实事公司项目负责人斯方云签字，万隆公司未在承诺书上签字，后双方均未按承诺书内容履行。截至2010年年底，涉案工程主体已完工，仅遗留部分收尾工程未完。日实事公司与万隆公司之间形成了施工日期为日—元月19日建筑安装工程施工进度款结算单一份，显示本月应付进度款4429229元，本月进度款累计元，施工方预算累计元。后双方对工程款支付及工期拖延等问题发生争执，且难以达成一致，实事公司在日撤离施工现场。日，万隆公司向实事公司发出“敦促按时复工的催告函”要求在日复工。同年2月11日，万隆公司向实事公司发出“解除合同的预告函”，并敦促务必在日复工。实事公司2月17日作出回复，认为万隆公司违背约定擅自进入施工工地，要求立即撤出在工地的无关人员。2月18日，万隆公司正式向实事公司发出“解除合同的通知函”。2月21日，实事公司针对万隆公司解除合同通知函回复，认为若要解除施工合同，应当结清相关费用完成清退工作。3月11日，万隆公司与第三方西安雁塔建设集团有限公司签订了《西安八府庄东区安置楼未完收尾工程施工合同》，约定由该公司施工完成1＃、2＃、3＃、4＃散水以内及地下车库及所有商铺（1＃、2＃商铺，地下车库上的商铺）未完收尾工程，包括涂料粉刷、建安未完（主体已完）及建安不合格修补部分、安装部分（水暖、照明、设备安装）、全部卫生清理、外运工作，工程结算总造价3119098元，万隆公司实际支付2990000元。日实事公司诉至法院，请求：1、确认万隆公司单方提前解除合同行为无效，继续履行合同；2、万隆公司支付欠付工程进度款270万元；3、万隆公司支付违约致使工程停建，因施工材料和人工费用持续上涨等因素，致使实事公司工程成本增加实际费用795万元；4、万隆公司赔偿实事公司窝工损失774万元；5、万隆公司承担本案诉讼费用。答辩期间，实事公司认为万隆公司无视解除合同效力待定的法律规定，违法雇佣第三方单位施工。截止2011年4月下旬，合同项下尾工已经完工。原诉请中要求确认合同解除效力，继续履行合同的请求已无实际意义，要求支付进度款的请求已不能解决纠纷，故实事公司申请变更诉讼请求为：1、撤销原诉讼请求第一项；2、变更原诉讼请求第二项为支付全部工程款万元；3、变更原诉讼请求第三项为万隆公司支付违约致使工程停建，因施工材料和人工费用持续上涨等因素，致使实事公司工程成本增加的实际费用698.8018万元；4、变更原诉讼请求第四项为万隆公司赔偿实事公司窝工损失774万元（其中利息347.95万元——日至日及实际给付之日的利息；5、万隆公司支付劳保统筹、四项保险、文明工地等费用498.9847万元；6、万隆公司赔偿后期工地设备、材料等损失102.9584万元；7、万隆公司支付民工工伤医疗费59.7062万元。针对实事公司诉请，万隆公司提起反诉，请求判令：1、实事公司支付违反合同延误工期的违约金损失万元；2、实事公司交付完整的竣工资料；3、实事公司履行防水、楼地面等分项工程质量不合格的修复义务；4、诉讼费用由实事公司承担。反诉答辩期间，万隆公司认为根据双方在日形成的建筑安装工程施工进度款结算单确认应付进度款累计元，由于已实际支付工程款元、代付水电费、施工电梯拆装费等764350元，已付款合计元，万隆公司已超付5933568元，故增加一项诉请：实事公司返还超付5933568元工程款。另查明，日浙江实事建筑工程有限公司经工商变更登记为实事公司。日，法定代表人变更为陈友德。实事公司与万隆公司对已付工程款元均无异议。实事公司未向法院提供“四项保险费”交费单。庭审中双方提供了工程款付款明细，从付款明细中显示2008底以前万隆公司支付工程进度款4850000元，低于合同约定已完工程量75％付款比例。2009年4月至2010年1月底主体封顶期间，万隆公司累计支付工程进度款元，低于双方在解决方案和合同中约定的付款数额及付款比例。还查明，日和10月13日，万隆公司与陕西腾达建筑劳务有限公司分别签订了两份施工合同，将八府庄园东区（锦绣·芙蓉苑Ⅱ期）1＃、2＃、3＃、4＃楼烟道、防火阀、轻质隔墙的工程及内外墙涂料工程分包给陕西腾达建筑劳务有限公司施工。庭审中，实事公司向法院提交了日期为日现场材料清单，清单上仅有实事公司工作人员签字，没有万隆公司签字，万隆公司不认可其真实性。实事公司提交的工伤事故赔偿单据，万隆公司不认可其真实性，认为与本案无关。实事公司提交的租赁合同、发票、结算凭证等证据，万隆公司不认可其真实性，认为上述证据无法证明实事公司实际发生费用和实际遭受损失。实事公司还提交了日期为日的工作联系单及随附的四张利息、措施费索赔附表等证据，但实事公司并未提交上述证据送达万隆公司且万隆公司予以签收的凭证。万隆公司向法院提交了西安市公证处公证书、万隆金剑司法会计鉴定所的《工程结算审核报告》，实事公司不认可其证明目的，认为工程没有最终结算，该结算报告是万隆公司单方作出，没有法律效力。万隆公司提交的日承诺书实事公司不认可其证明目的，认为承诺书是附条件的，条件未成就承诺书不生效。万隆公司提交的西安雁塔建设集团有限公司收尾工程合同及结算单，实事公司不认可其证明目的，认为这与本案无关。万隆公司还提交了工程暂停令、监理工程师通知单、整改通知单等证据，用以证明实事公司在管理和施工质量方面存在问题，实事公司对上述证据均不予认可。本案在诉讼过程中由于双方就涉案工程锦绣·芙蓉苑Ⅱ期（1#—4＃楼及裙楼、地下车库）工程量、工程造价、工程延期时间内工程清单范围内工程量材料价格增调部分价格、延误工期造成的人工、机械台班、窝工损失等三个部分难以达成一致，经实事公司申请，法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行司法鉴定。经鉴定，工程造价元，其中：（一）原图纸元（含甲供主材费元）；（二）工程变更—元（含甲供主材费—元）；（三）工程签证元；（四）甲方指定分包配合费元；（五）安装甲供主材保管费85000.00元；（六）方案补偿费600000元；（七）欠款利息71990.00元。同时鉴定报告中说明，日至日期间，因工程款拖欠引起的工程延期时间据现有证据资料无法确定，此期间内工程清单范围内工程量材料价格调增部分价格和延误工期造成人工、机械台班、窝工损失均无法计算。鉴定费用900000元。实事公司与万隆公司对鉴定报告均提出异议，陕西信远建筑工程司法鉴定所的鉴定人员出庭接受了双方质询，并对鉴定报告进行了重新核实，对鉴定结论作出了部分调整，调整后的鉴定结论是工程造价元，同时说明万隆公司所称指定给陕西腾达建筑劳务公司施工的1＃——4＃楼烟道、防火阀、轻质隔墙及内外墙涂料工程造价为元以及“四项保险费”501789元，已包含在鉴定造价中。对实事公司未完工程造价，按照万隆公司单方提供的资料无法计算。该鉴定报告的鉴定程序符合法律规定，鉴定人员也具备相应资质，鉴定人也出庭接受了双方质询，予以采信。万隆公司在反诉过程中针对涉案工程1＃—4＃楼卫生间、厨房、屋面、消防水池等分项工程质量是否合格及返工修复费用的造价申请鉴定，法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行司法鉴定。经鉴定：（一）涉案工程厨房、卫生间、屋面、消防水池不同程度存在渗漏水质量问题，均属施工过程中施工工艺及质量控制不到位所致；（二）修复费用估算为1084134元。鉴定费用150000元。实事公司与万隆公司对鉴定报告均提出异议，鉴定人员出庭接受了双方质询，认为鉴定报告符合涉案工程实际情况，对修复费用未予调整。该鉴定报告鉴定程序符合法律规定，鉴定人员具备相应资质，鉴定人也出庭接受了双方的质询，予以采信。原审法院总结本案争议焦点是：万隆公司是否欠付实事公司工程款及具体数额；工程延误工期的责任及其造成的损失如何承担；分项工程是否存在质量问题。原审法院认为，实事公司与万隆公司签订的《陕西省建设工程施工合同》是双方在平等自愿、协商一致的基础上签订，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，双方均应全面严格履行各自的合同义务。一、万隆公司是否欠付实事公司工程款及具体数额。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中截至2010年年底，实事公司所施工的工程主体已完工，仅遗留部分收尾工程未完。由于双方对于工程款的支付及工期拖延等问题屡次发生争执，实事公司撤出工地。万隆公司多次发函要求实事公司复工但实事公司并未复工，在此情况下万隆公司发函要求解除合同。本案中实事公司主要合同义务是按照约定期限保质保量交付涉案工程，实事集团公司已用撤出工地的行为表明其不愿继续履行合同主要义务，同时万隆公司将未完收尾工程分包给第三方施工且收尾工程已施工完毕的客观事实存在，双方当事人订立施工合同的目的已经无法实现，双方签订的《陕西省建设工程施工合同》已经解除，予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案经司法鉴定，实事公司所完成主体工程并无质量问题，仅在部分分项中存在渗漏水问题，依据鉴定报告的结论存在的渗漏水问题可以修复，在实事公司承担修复费用的同时万隆公司应当按照约定支付相应的工程价款。由于双方对已施工完毕工程的工程量、工程造价发生争议，经鉴定工程造价为元。其中万隆公司已付工程款元应当扣减，分包给陕西腾达建筑劳务有限公司施工部分工程造价元也应扣减。关于实事公司未完（余留）工程造价，根据万隆公司提供的施工合同及结算单，万隆公司已将这部分工程发包给西安雁塔建设集团有限公司施工，该部分万隆公司实际支付工程价款2990000元，实事公司对此并不认可，但实事公司对于未完（余留）工程造价的具体数额并未提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”实事公司对未完工程造价具体数额应承担举证不能的不利后果，未完工程造价应认定为2990000元，应从鉴定工程总造价中扣减。万隆公司向法院提交的公证书、万隆金剑司法会计鉴定所的《工程结算审核报告》用以证明实事公司施工所完成的工程量仅为元，但公证书仅能证明实事公司撤离工地后施工现场情况，不能证明施工完成具体的工程量，该《工程结算审核报告》是万隆公司单方委托制作且实事公司不予认可，公证书、《工程结算审核报告》不能作为认定工程造价依据，不予采纳。双方当事人在合同中明确约定本工程“四项保险费”（残疾人、工伤、失业、医疗）不计，工程决算时依照乙方交费单按定额规定计算，实事公司未提供“四项保险费”相关交费单，鉴定报告中“四项保险费”501789元应扣减。综上，万隆公司应付实事公司工程款是元—元—元—2990000元—501789元=元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方当事人在合同中明确约定拖欠工程价款利息按照银行同期贷款利率计算，则拖欠元工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于双方未约定应付工程款具体时间，实事公司也未将涉案工程交付万隆公司使用，拖欠工程款利息的起算时间应从实事公司起诉之日起至实际给付之日止，即从日起至实际给付之日止，实事公司主张要求日至日之间的工程款利息损失3479500元缺乏证据支持，不予采纳。二、工程延误工期的责任及其造成的损失如何承担。依据查明事实，万隆公司作为发包人，应当按照合同约定按时足额支付工程进度款，以保障承包人实事公司顺利施工。但从实事公司发出的工作联系单及日《解决方案》、万隆公司已付工程款明细等在案证据分析，万隆公司存在拖延支付工程进度款及工程资金不到位的情况。《解决方案》对于在日之前工程延误的问题双方当事人作出了约定，即万隆公司同意工期顺延三个月并补偿给实事公司误工期间所有损失费共计60万元，由此可见万隆公司认可是由于其自身资金问题导致实事公司无法按照约定进度施工并造成一定损失。《解决方案》签订后，从现有证据可看到万隆公司依然未能按照该方案中的约定一次性支付350万元的开工费及足额支付主体封顶前每层60万元的工程款。万隆公司出具的万隆公司已付实事公司工程款明细中也可以反映万隆公司未足额支付工程进度款的事实。作为承包人的实事公司在整个施工过程中也始终存在管理混乱、施工组织不到位的情况，特别是在施工开始阶段尤为突出。综上，万隆公司不按时足额支付工程价款是涉案工程延误工期主要原因，万隆公司的行为已经构成违约，应当承担主要责任。实事公司由于自身管理原因也在一定程度上导致涉案工程延误工期，应承担次要责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任，第二百八十三条规定发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，对于因万隆公司原因顺延工程日期而造成的实事公司停工、窝工等损失，万隆公司应当赔偿。依据《解决方案》中双方约定，对于日前实事公司各项损失万隆公司赔偿60万元，该笔赔偿已经包含在司法鉴定中万隆公司应向实事公司支付的工程款中。对于日后实事公司各项损失，根据双方提供的证据均不能证明具体的停工、窝工的时间段，也不能证明实事公司在发生索赔事项后是否依据合同约定的程序进行过索赔，并且实事公司所提供证明其实际损失的证据均无法核实真实性以及与本案的关联性，故实事公司主张的因施工材料和人工费用持续上涨等因素，致使其工程成本增加的实际费用698.8018万元和窝工损失774万元缺乏证据支持，不予采纳。但鉴于实事公司确实存在停工、窝工的事实，综合考虑万隆公司和实事公司对于工程延误工期各自应当承担的责任大小、延迟支付工程款的时间和数额、以及双方日达成的解决方案中对于赔偿的约定等情节，酌情认定万隆公司应向实事公司赔偿日后包括停工、窝工等产生的各种损失60万元。关于实事公司主张的万隆公司应当支付劳保统筹、四项保险、文明工地等费用498.9847万元的诉讼请求。双方在合同中约定工程“四项保险费”（残疾人、工伤、失业、医疗）不计，工程决算时依照乙方交费单按定额规定计算，实事公司未提供定额中的交费单，且合同约定劳保统筹与文明工地费不计取，所以实事公司该项诉请无事实依据，不予采纳。实事公司主张的万隆公司赔偿后期工地设备、材料等损失102.9584万元的诉讼请求，虽然实事公司提供了现场材料清单，但是清单上仅有实事公司工作人员签字，无万隆公司签字，万隆公司也不予认可，现场清单是实事公司单方制作，该诉请缺乏证据支持，不予采纳。实事公司主张万隆公司应支付民工工伤医疗费用59.7062万元的诉讼请求，由于实事公司提交的证据仅能证明发生过医疗费用，不能证明与本案是否有关联，该诉请缺乏事实依据，不予采纳。三、卫生间、厨房、屋面、消防水池等分项工程是否存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任。依据鉴定报告，实事公司在施工过程中因施工工艺及质量控制不到位，致使厨房、卫生间、屋面、消防水池不同程度存在渗漏水质量问题，且上述质量问题的部分也在质保期内，修复费用估算为1084134元，实事公司应承担修复义务。经法庭释明，万隆公司仅要求实事公司依据鉴定报告承担修复费用，具体修复工作由万隆公司令寻第三方完成，对万隆公司的请求予以采纳。实事公司应向万隆公司支付1084134元的修复费用。关于万隆公司主张实事公司延误工期应承担违约金损失万元的诉讼请求。由于对工期延误万隆公司应承担主要责任，且万隆公司所主张的违约金损失的证据大多是单方证据，与本案缺乏必要的关联性，实事公司也不予认可，故对于该项诉请不予支持。虽然涉案工程并未最终竣工结算，但是已实际交付使用，且实事公司与万隆公司对于工程竣工资料交付在合同中也有明确约定，加之交付工程竣工资料也是承包人实事公司的义务，万隆公司主张的要求实事公司交付全部竣工资料的诉请予以支持。关于万隆公司主张实事公司返还其超付5933568元工程款的诉讼请求。万隆公司依据的主要证据是双方在日形成的建筑安装工程施工进度款结算单。该结算单虽然有双方签字，但是该结算单不是对最终工程量及工程造价的确认，该单记载本月进度款累计元，实事公司记载预算累计元，由此可见只是在施工过程中双方分别对已完成工程量及工程进度款各自计算。同时从本案最终对涉案工程的工程量及造价的鉴定结果中也可看出，万隆公司并未超付工程款，而是尚欠付实事公司工程款。万隆公司该项讼请与查明事实不符，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十条、第二百八十一条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、万隆公司自判决生效之日起十日内支付实事公司工程款元，并支付该工程款日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、万隆公司自判决生效之日起十日内赔偿实事公司各种损失600000元；三、实事公司自判决生效之日起十日内支付万隆公司修复费用1084134元；四、实事公司自判决生效之日起三十日内向万隆公司交付全部竣工资料；五、驳回实事公司的其余诉讼请求；六、驳回万隆公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费364800元，反诉部分案件受理费102361元，共计467161元，由实事公司负担267161元，万隆公司负担200000元；鉴定费用共计1050000元，由实事公司负担600000元，万隆公司负担450000元。实事公司不服前述判决，提起上诉称：一、原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或依法改判为：（l）在原判第一项支付工程款数额上增加3491789元，支付日至今拖欠工程款利息。（2）在原判第二项赔偿损失数额上增加元。（3）驳回原判第三项修复费用的判决。二、诉讼费全部由万隆公司承担。上诉理由：一、原判查明下列事实与实际不符，导致认定事实错误。1、认定实事公司日撤离施工现场错误。万隆公司在合同履行中不支付拖欠实事公司工程款，且在2012年春节期间强占工地，将实事公司施工人员赶出工地，同时万隆公司在未告知实事公司的情况下将工程自行使用并交第三方建设，是擅自终止合同的严重违约行为，万隆公司应对其行为承担不利后果。2、认定实事公司用撤出工地的行为表明其不愿继续履行合同主要义务错误，实事公司没有主动撤离现场，更未不愿履行合同主要义务。3、认定西安雁塔建设集团有限公司施工部分万隆公司支付工程价款2990000应从鉴定工程总造价中扣减不当。鉴定报告所鉴定的工程量为实事公司己完成工程量，西安雁塔建设集团有限公司施工的余留工程不在鉴定造价范围内，不应扣减。4、认定“四项保险费”501789元扣减错误。双方当事人在合同中约定的“四项保险费”不计违反了相关法律法规，应属无效条款。“四项保险费”实事集团公司己实际支出，该费用确实存在，应当计算。5、判决实事公司支付万隆公司修复费用1084134元错误。万隆公司强占工地，致使工程在没有按合同移交的情况下被万隆公司擅自占有、使用，按规定应视为万隆公司认可工程质量无问题，万隆公司应自己对工程质量负责，涉及修复费用应由万隆公司自行承担。6、认定万隆公司不按时足额支付工程款是涉案工程延误工期的主要原因，万隆公司的行为已构成违约，但未判决万隆公司承担违约金，属于漏判。7、认定涉案工程延误工期的主要原因在万隆公司，实事公司认为全部责任都在万隆公司。《鉴定报告》称“因工程款拖欠引起的工程延期时间根据现有证据资料无法确定，此期间内工程清单范围内工程量材料价格调整部分价格无法计算”。原判既然认定合同履行中违约主要责任在万隆公司，即延期付款，就应按合同约定付款，期限怎么可能无法计算。实事公司又提交了此期间工程量的材料价格增调清单，鉴定报告对延期期间材料价格增调部分、延误工期造成的人工、机械租赁费、窝工损失漏算，原判未作判决属于漏判。8、因万隆公司强占工地，致使实事公司遗留在现场的材料、设施无法拉走，原判未查明处理。9、原判所谓“未完成工程”是由万隆公司擅自终止合同造成的，应由其自己承担。10、实事公司主张的工人医疗费是由于工人到万隆公司讨要工资造成，应由万隆公司承担。二、原判诉讼费和鉴定费分担不合理。综上所述，原判认定事实错误、判决理由错误，且与判决结果矛盾、适用法律错误，请求查清事实，支持上诉人诉讼请求。万隆公司亦不服，提起上诉，请求：一、撤销原判决第一、二、四、六项，驳回实事公司诉请，支持万隆公司反诉请求。二、案件诉讼费、鉴定费由实事公司承担。理由：原判鉴定程序违法，适用法律不当，造成判决错误。主要表现：原判本诉部分。一、将无争议的事实进行造价鉴定，违反最高人民法院施工合同纠纷解释第二十三条之规定，显属错误。1、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”2、日双方当事人委派各自造价人员对实事公司实际已完成工程量、工程造价进行详细的计价、核对，并于当日形成了《结算单》。该《结算单》系实事公司擅自撤场前几天双方最后一次对已完工程量和造价的确认，是双方当事人对客观事实的认可和确认，是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，《结算单》合法有效，是双方认可的最重要的证据，但该证据未得到应有尊重和认可。原判对全部工程委托造价鉴定，违反最高人民法院上述司法解释，显属错误，导致实事公司因鉴定结论错误而不当得利，损害了万隆公司合法利益。二、原判未从工程造价中扣减甲供材117.8552万元及甲代付（垫付）128.903万元，显属错误。1、原判未将上诉人提供的117.8552万元甲供材从工程造价中予以扣减显属错误。（1）依据日造价鉴定报告第6页计算甲供材扣除额为：元一元＝元，但原判对此因疏漏而未扣减。（2）在建筑行业惯例中甲供材都属于建设单位实际购买供应的建筑材料，应从工程结算、决算、财务核算中予以扣减。2、原判未将上诉人甲代付水电费、1、2＃楼商铺基础土方开挖工程款、塔吊租赁费撤场费等共计128.903万元扣减，显属错误。三、原判违反当事人诉讼权利处分原则，超出诉请范围“判超所请”，恳请改判纠正。实事公司诉请中并未明确提出该项诉请，原判判令万隆公司赔偿实事公司各种损失60万元超出实事公司诉请求范围，明显违反民事诉讼法关于当事人的处分原则和诉讼程序，显属错误。四、原判违反双方当事人的合同约定，在全部工程档案等施工资料尚未交付、交付后工程档案是否符合合同约定之前，倒置判令实事公司先行支付工程款，显属错误。这种给付时间倒置的判决结果，将会给涉案工程的未来埋下难以回转的隐患。依据《合同法》有关规定及《施工合同》第37页第九条竣工验收与结算约定，确定工程造价与工程档案资料存在一定对价关系，实事公司交付合格的工程档案资料是万隆公司支付价款的前提，实事公司诉请支付全部工程款原判不应支持，更不应判令支付利息。五、原判未将双方约定3％质保金从应付工程款中扣减，显属错误。关于反诉部分。原判未支持万隆公司诉请支付延误工期违约金损失万元显属错误。1、依据《施工合同》、《建设工程价款结算暂行办法》及建筑行业的交易习惯，原判未依据双方当事人《施工合同》中对工程进度款的支付约定错误认定实事公司存在迟延付款违约行为，显属错误。2、发包方在确定支付工程进度款的数额时须扣减甲供材、甲代付等相应款项，原判未搞清楚工程进度款与工程款的区别、工程进度款的计价方法、计价方式，错误认定未足额支付工程款，将工程款的支付与工程进度款的支付错误适用，对造成工期延误的责任认定错误。3、依据《合同法》269条和279条、《建筑法》、施工合同司法解释等有关规定和基本原则，均确定工程造价与工期之间为对价关系，在约定的期限内完成施工是发包人支付价款的前提。承包人只有在约定工期内完成施工任务，发包人的根本权益才能得到保障，才能免于向第三方安置户或购房人承担逾期交房违约责任。因此在承包人未向法庭提交顺延工期的现场签证的情况下，依法依约都应当承担延误工期的违约责任。4、鉴于双方在《施工合同》中有关工期延误违约责任的明确约定，且工期延误长达223天，万隆公司在原审中提交的监理日志、工地例会记录等有关证据材料，足以证明工期延误系承包人施工管理混乱、施工管理技术人员严重不足、施工现场作业人员不足等原因造成的，且延误工期已给上诉人造成重大经济损失。原判简单、错误认定工期延误系迟延支付工程款造成显属错误。5、原判未对工期延误原因、工期延误是否存在共同延误、减轻措施和赶工、进度计划结构等有关证据材料予以认定，未搞清工程款与工程造价的关系，也未搞清工程进度款与工期延误的关系、工程款与工期顺延的关系，简单认定工期延误系万隆公司迟延支付工程款所致，应由万隆公司承担主要责任，显然错误。综上所述，原判显失公正，在事实认定及适用法律上均存在错误，请求依法改判。经审理查明，一审查明事实属实，依法予以确认。本院认为，上诉人实事公司与上诉人万隆公司所签订的《陕西省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且部分已实际履行，合法有效。关于合同是否已经解除问题。万隆公司称实事公司撤出工地，拒不复工，其才通知解除合同，而实事公司称万隆公司将其赶出工地，并非主动撤出工地。对实事公司离开工地情况原判认定实事公司日撤离施工现场，有万隆公司陈述与监理单位监理工作联系单在卷可查。实事公司虽称被万隆公司赶出工地，但原审未能提供充分证据，二审期间实事公司提供报警登记表等证据材料，欲证实实事公司并非自行退出工地，而是万隆公司违背约定，擅自闯入工地，将实事公司人员强行赶出工地。查其所举证据均系日后的证明资料，不能达到其证明目的。其申请法院到公安机关调查取证当时公安人员出警调查情况，由于3月28日双方合同已经解除，无法证明日当时情况，无法达到其证明目的，不予准许。由于实事公司对其主张未能举出充分有效证据证明，同时万隆公司已将未完收尾工程分包给第三方施工且已施工完毕，双方当事人订立合同的目的已无法实现，从双方诉讼请求来看对合同的解除均表示认可，故双方签订的《陕西省建设工程施工合同》已经解除，本院予以确认。关于违约责任的认定。通过对实事公司向万隆公司发出的工作联系单、双方日《解决方案》以及万隆公司已付实事公司工程款明细等证据综合分析，万隆公司存在拖延支付实事公司工程进度款及工程资金不到位的实际情况，双方《解决方案》也对日之前工程延误问题作了约定，万隆公司同意工期顺延三个月，并补偿实事公司所有损失费共计60万元。《解决方案》签订后万隆公司依然未能按照解决方案约定一次性支付实事公司350万元开工费及足额支付主体封顶前每层60万元工程款。但作为承包人的实事公司在整个施工过程中也始终存在管理混乱、施工组织不到位的情况，特别是在施工开始阶段尤为突出，也是导致工期延误的原因之一。另外，依据法院依法委托鉴定结构作出的鉴定报告，实事公司施工过程中存在施工质量问题。综上，万隆公司、实事公司的行为均已构成违约，依据本案查明事实，对工程工期延误万隆公司不按时足额付款应承担主要责任，实事公司因管理混乱、施工组织不到位、部分施工质量出现问题，也应承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。关于万隆公司是否拖欠实事公司工程款的问题。本案双方合同虽已解除，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。经司法鉴定，实事公司所完成的主体工程并无质量问题，部分分项存在渗漏水问题，依据鉴定报告结论，可以修复，故在实事公司承担修复费用的同时，万隆公司应当按约支付相应工程价款。因双方对已施工完毕工程的工程量、工程造价发生争议，经当事人申请，法院依法委托鉴定，对双方合同约定工程造价鉴定为元。万隆公司已付实事公司工程款双方均认可为元，应予扣减。根据鉴定报告和鉴定人员原审出庭说明，分包给陕西腾达建筑劳务有限公司施工部分的工程造价元也包含在鉴定报告造价内，应予扣减。对实事公司未完（余留）工程造价，依据鉴定报告、鉴定人员出庭说明，鉴定报告工程造价包括未完工程造价，但由于双方提交的证据材料所限，未能作出单项鉴定。根据万隆公司提供的施工合同及结算单，万隆公司已将实事公司未完成工程发包给西安雁塔建设集团有限公司施工，并实际支付工程价款2990000元。实事公司对此虽不认可，但其对未完工程造价的具体数额未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，未完（余留）工程造价应认定为2990000元，应从鉴定工程总造价中扣减。对“四项保险费”（残疾人、工伤、失业、医疗），双方当事人在合同中明确约定“四项保险费”不计，工程决算时依照实事公司交费单按定额规定计算，由于实事公司诉讼中未能提供“四项保险费”相关交费单，故鉴定报告中“四项保险费”501789元应予扣减。关于万隆公司所称甲供材117.8552万元应否扣减。据鉴定结论记载，案涉工程造价元，其中：（一）原图纸元（含甲供主材费元）；（二）工程变更—元（含甲供主材费—元）；……；（七）欠款利息71990.00元。从鉴定报告结论看，工程造价部分包括甲供主材费应为元—元=元，应予扣减。二审庭审中，鉴定人员亦出庭对鉴定结论中甲供材问题进行了说明，该部分依法应予扣除。综上，实事公司实际完成工程部分相应工程款应为：元—元—元—2990000元—501789元—元=元。关于工程款的利息及其起止时间问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方当事人在合同中明确约定了拖欠工程价款的利息按照银行同期贷款利率计算，故拖欠工程款的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于双方并未约定应付工程款的具体时间，实事公司也未将涉案工程交付万隆公司使用，故原审认定拖欠工程款利息的起算时间从实事公司起诉之日起至实际给付之日止，即从日起至实际给付之日止，并无不当。关于3%的质保金应否扣减的问题。根据双方合同专用条款30、工程进度款结算与支付部分6的约定以及附件3：工程质量保修书内容，案涉工程款应预留3%作为质保金。实事公司实际完成工程大部已超过两年质保期，唯有屋面防水工程部分尚未超过约定五年质保期，鉴于该屋面防水部分经鉴定已判令实事公司承担修复费用，且万隆公司未能举证证明屋面防水部分质保金，故万隆公司关于质保金应予扣除的主张不予支持。关于实事公司主张的工人医疗费问题，实事公司述称该费用系工人向万隆公司讨要工资造成。因与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，二审当庭征求双方意见，均同意不再将此问题作为争议焦点进行调查、处理。本案不再涉及。关于万隆公司所称其替实事公司代付款128.903万元应否扣除的问题。对此实事公司并不认可，万隆公司亦未能提供充分有效证据证实，不予支持。关于实事公司主张的因施工材料和人工费用上涨等致使工程成本增加的费用、停窝工损失及后期遗留在工地的设备、材料损失问题。由于双方提供的证据均不能证明具体停工、窝工时间段，实事公司也未能证明在发生索赔事项后依照合同约定程序进行索赔，且其所提供的证明其实际损失的证据系单方制作形成，无法核实真实性及关联性，万隆公司亦不认可，原审鉴定机构亦因现有证据资料无法对此进行计算，未予确定，故实事公司主张的施工材料和人工费用上涨等致使工程成本增加的费用698.8018万元和窝工损失774万元缺乏有效证据支持，不能成立。但鉴于实事公司客观上确实存在停工、窝工的事实，综合考虑万隆公司和实事公司对于工程延误工期各自应当承担的责任大小、延迟支付工程款的时间和数额、参考双方日达成的解决方案中对于赔偿的约定等情节，原判酌情认定万隆公司应当向实事公司赔偿日后包括停工、窝工等产生的各种损失60万元，并无不当。关于实事公司所称后期遗留在工地的设备、材料损失问题。万隆公司称实事公司撤走时已经撤出其工地全部设备、材料，不予认可，实事公司虽请求法院到万隆公司案涉工地调查收集证据，但因实事公司退出案涉工程后已三年有余，且有其它后续施工单位陆续进场施工，工地现场早已不是当初原貌，失去了调查取证的基本条件，故其该项请求缺乏事实依据，不予支持。关于万隆公司主张实事公司延误工期应承担万元违约金问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的应当各自承担相应责任，万隆公司上述主张依据不足，不予支持。关于修复费用问题。经鉴定，实事公司在施工过程中因施工工艺及质量控制不到位，致使厨房、卫生间、屋面、消防水池不同程度存在渗漏水质量问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。鉴定报告载明上述质量问题修复费用估算为1084134元，实事公司应承担修复义务。经原审法院释明，万隆公司要求实事公司依据鉴定报告承担该修复费用，具体修复工作由万隆公司另寻第三方完成，原判对万隆公司该项请求予以支持并无不当。关于万隆公司诉请判令实事公司交付完整的竣工资料问题。尽管双方合同解除时本案工程尚未竣工，但主体工程经验收合格，依照双方合同约定，实事公司负有交付工程相关施工资料，以备万隆公司办理工程综合竣工验收和备案工作所需的义务，具体交付的施工资料范围以国家规定为准。万隆公司关于实事公司应向其交付工程相关施工资料的理由成立，但所称交付工程施工资料应作为支付工程款前置条件缺乏法律依据，不予支持。关于原审程序是否合法的问题。1、鉴定范围。因日双方当事人形成的《结算单》并非双方最后对实事公司最终已完工程量和造价的确认，双方对实事公司已完成工程造价存有争议，且实事公司申请鉴定，原审法院委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定并不违反法律规定。2、原判是否超诉请判决。实事公司具体诉请内容包括请求判令万隆公司赔偿其工程成本增加实际费用698.8018万元、停窝工损失774万元，原判综合考虑本案实际情况后酌情判处万隆公司赔偿实事公司包括停工、窝工损失等在内的各种损失60万元，并未超出实事公司请求范围。综上，实事公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。万隆公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2011）西民四初字第00147号判决第二、三项；二、撤销西安市中级人民法院（2011）西民四初字第00147号判决第一、四、五、六项；三、陕西万隆房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付实事集团建设工程有限公司工程款元，并支付该工程款日起至给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、实事集团建设工程有限公司自判决生效之日起十日内向陕西万隆房地产开发有限公司交付相关工程施工资料，以备办理工程综合竣工验收和备案所需，具体范围以国家规定为准。五、驳回实事集团建设工程有限公司其余诉讼请求。六、驳回陕西万隆房地产开发有限公司其与诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分案件受理费364800元，反诉部分案件受理费102361元，共计467161元，由实事公司负担186864元，万隆公司负担280297元；鉴定费用共1050000元，由实事公司负担420000元，万隆公司负担630000元。二审案件受理费151792元（由实事集团建设工程有限公司预交），二审案件受理费142882元（陕西万隆房地产开发有限公司预交），共计294674元，实事集团建设工程有限公司承担117870元，陕西万隆房地产开发有限公司承担176804元。本判决为终审判决。审　判　长　　刘　雁代理审判员　　刘育伟代理审判员　　赵顶峰二〇一四年三月三十一日书　记　员　　李　娜
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