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时间：2015-06-18 10:00
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侵犯隐私权
2015年六月
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  大陆法系国家中“行政相对人”概念为广，不仅包括行政行为的直接针对人，也包括具体行政行为间接影响其权益的人，还包括行政立法（委任立法）所针对的人。在我国，也有学者认为行政相对人是指“行政管理关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。”并在此基础上把行政相对人依据不同的标准划分为个人相对人与组织相对人、直接行政相对人与间接行政相对人、作为行为的相对人与不作为行为的相对人、抽象相对人与具体相对人、受益相对人与侵益相对人等具体类型。笔者赞成学者的主张，认为行政相对人是行政管理关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。任何个人、组织如果不处在行政法律关系中而处在其他的法律关系中，就不具有行政相对人的地位，也就不属于行政相对人；在行政法律关系中，双方当事人的法律地位是不平等的，其中，一方享有国家行政权，能依法对对方当事人实施管理，作出影响对方当事人权益的行政行为，而另一方当事人则有义务服从管理，依法履行相应行政行为确定的义务；行政主体行政行为对相对人权益的影响有时是直接的，如行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政征收等，有时是间接的，如行政主体批准公民甲在依法由公民乙经营的土地上盖房，该批准行为对公民甲的影响是直接的，而对公民乙的影响是间接的。 对于行政相对人的总体地位而言，行政权力与公民权利的关系是行政法的核心问题。在行政法中，行政相对人的权利与行政权力是贯穿所有法律法规的一条红线，一切行政法律法规说到底都是对行政相对人权利与行政权力的划分。行政相对人的权利与行政权力的总体状况和关系，决定了行政相对人在行政法中的总体地位。在行政法中，行政相对人权利与行政权力，既存在矛盾又有统一的一面。 （一）行政相对人权利与行政权力存在矛盾表现在行政立法中，如果立法者贯彻权利本位原则，行政相对人将获得充分的权力及保障；如果立法者贯彻权力本位原则，则会恰如其反。因此在行政立法中，行政相对人权利与行政权力两者存在这此消彼长的关系。在具体的法律关系中，行政相对人首先是作为自由权和财产权的主体与作为公权利主体的行政主体形成对峙，处于防御者地位。行政权力具有自我扩张的内在本能，当其扩张超过法律的界限时，就会侵犯行政相对人的权力。 （二）行政相对人权利与行政权力的统一表现在：首先，公民权利（在行政法中体现为行政相对人权利）是行政权力的源泉：在法治国家，法律是行政的前提，“无法律即无行政”，依法行政是行政法治中的帝王条款，也是其真正灵魂之所在，法律性是近代行政乃至现代行政的基本属性之一。而法律是民意机构通过的，是民意的体现，是公民权力的体现。其次，行政权力是维护公民权利的重要手段：行政权力的最终目的在于保障公民的权力，在现代法治国家，随着社会经济的发展，以劳动权、经济参与权、社会保障权、文化教育权以及环境权等为主要内容的社会权利逐渐成为行政法律关系中行政相对人所拥有的基本权利重要内容，行政权力更是为维护公民的社会权利而存在。 （三）对此地位笔者的想法 对于行政相对人在行政过程中的具体地位，不得不引人深思：行政相对人在行政过程中的具体地位，是可以通过在此过程中的各种权利体现出来。在近代法治国家，制约行政权力的方式是“以权力制约权力”，即以立法权和司法权来制约行政权，在自由资本主义时期这一依靠事后的司法监督是可以控制行政权对公民的侵害的，但是随着资本主义向垄断的发展，社会关系和社会矛盾的日益复杂，行政权的严格限制已不适应社会的稳定和持续发展，于是行政权一改“守夜人”的地位，不但干预经济，而且介入社会生活的方方面面。行政权的扩大，虽然给社会成员带来了福利，但同时也对其自由权力造成了极大的威胁。在现实生活中，行政机关的违法行为也是显而易见的，比如城管在所谓的行政执法中，并不是所谓的用教育性的方法，也不是与小商小贩进行交流，而是不分青红皂白，直接上去打翻所有的物件，或者直接将其完整的搬运到车上没收，却没有想到这可能是那些行政相对人赖以生存的依靠。或许这种处罚还是轻的，因为并没有实质侵害到行政相对人的人身权，在社会中，所谓行政执法的城管却经常对行政相对人拳打脚踢，而对于这些，人们也已经是司空见惯。正是这样，使得行政机关与行政相对人的距离也就越来越远，这样的社会要怎样去发展，成了一个很大的问题，所以如何提高行政相对人的地位，如何使行政相对人更好的行使实体性权力（主要包括政治权利、自由权利和社会权力即受益权利）和程序性权力（主要包括申请权、参与权、知情权、听证权、申辩权、申请回避权、抵制违法行政行为权、监督权、行政救济权和司法救济权等）成为保障行政相对人合法权益、规范行政权力、完善我国行政法体系新的重要议题。&&&&
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    一、案件回顾 自2010年6月初起，张某多次在腾讯不同的QQ群上向不特定的对象发出自杀邀请。上海海事大学学生范某看到后，与张某联系。双方约定一起自杀。在6月24号实施自杀的过程中，张某放弃自杀，范某自杀身亡。 遭丧子之痛的范某父母将张某与腾讯一并告上法庭。法院审理认为，腾讯一直未对这种可能侵害他人生命健康权益的有害信息采取措施，致使范某与张某相约并实施自杀。根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）第七条规定，腾讯应承担10%的赔偿责任。法院判决腾讯赔偿范某父母死亡赔偿金、丧葬费、交通费的10%，计50612.50元，精神损害抚慰金5000元，共计55612.50元。[1] 对于腾讯是否应当承担责任，法院的判决是否合理，引起了专家学者的广泛争议。 二、本案是否应该适用《侵权行为法》 中国政法大学教师朱巍6日在《新京报》撰文指出，本案中腾讯在法律上不具有可责性。按照《侵权责任法》第36条规定，网民在自己权益被侵害之时有权通知网站采取必要措施，如果网站怠于采取措施阻止侵权的发生，那么这时网站就要承担相应的责任。而本案不属于《侵权责任法》规定的这些特殊情形。本案判决依据是《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，该决定是在2000年通过实施的，按照新法优于旧法的原则，最近通过实施的《侵权责任法》当然应该优先适用，而且按照《立法法》的规定，《侵权责任法》属于基本法，效力位阶当然高于那个十年前的《决定》。[2] 而《检察日报》8日发表的署名李国民的评论文章指出，朱巍关于本案判决依据的质疑不能成立。因为“相约自杀”事件发生在2010年6月，而《侵权责任法》则是自日才开始实施的，根据《立法法》规定的“法不溯及既往”原则，《侵权责任法》不适用于本案。[3] 《立法法》第八十四条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”此条实际上是对“立法”是否“溯及既往”的规定。“立法”是否“溯及既往”，是指法规本身是否明文规定适用以前的行为或事件。[4]“立法”上的“溯及既往”可以有例外，但在《侵权行为法》并没有规定可以溯及既往的情况下，就绝对不可以有例外。在这个意义上的法律不可溯及既往，是指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。[5]本案发生于日，而《侵权行为法》于号生效。因此，本案并不应该适用《侵权行为法》。 三、腾讯是否有权对用户信息进行监控 本案的“相约”在QQ群中，所以首先要解决的问题是腾讯是否有权监控QQ群内的用户聊天纪录。 腾讯公司的两名委托代理人认为，QQ软件是一种“点对点”的、即时的聊天工具，也只有信息发送者和接受者才能看到信息，公司无法提前预知，并进行实时监控；被告小张和小范利用QQ群相约自杀的信息，不含有明显的非法信息，“自杀”属于中性词，无法予以屏蔽，否则限制、侵犯公民的言论自由，从而违背了互联网信息产业的发展趋势，也违背了宪法的精神和原则。 中国政法大学教授洪道德认为，腾讯网没有资格审查人们的交流内容，因此网站无法对自杀者承担责任。“第一，在网上通过QQ群讨论自杀这一问题，根据目前中国法律规定来看，不在法律禁止范围之内。第二，运营商有没有法律根据审查QQ群里讨论的内容？我认为没有。QQ群里的讨论相当于人们书信往来，(如果腾讯审查QQ群讨论内容)，等于邮局拆阅私人信件，相当于侵犯别人隐私。” 我认为腾讯公司并没有权力监控QQ群内的用户聊天记录。QQ群就其性质而言带有一定的隐私性。其内容仅在特定的人群和范围内分享，属于通信内容的一部分，只是把“双方通话”变成“多方通话”。我国《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”因此腾讯并没有权力对用户的聊天记录进行监控，否则就侵犯了当事人的通信自由和通信秘密权。而本案一审判决对腾讯“不履行监控义务”的否定性评价，从另一面来看就是对主动“监控”聊天的赋权和倡导，可能会导致对公民通信秘密和言论自由的侵害。这无疑违背了宪法的精神，是不合理的。 四、依《决定》腾讯是否有责 法院的判决依据是《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的第七条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。” 正如上文所讨论的，腾讯并没有权力对用户的信息加以监控。在这种情况下，我们再看，腾讯是否“发现”了“互联网上出现的违法犯罪行为和有害信息”。 腾讯公司法务部职员冯明杰和柯磊作为公司的委托代理人辩称，“众所周知，QQ软件是一种即时通讯工具，注册用户有数亿之多，QQ群上每天都在传播着海量信息，从技术上，公司没有能力进行全部监控；用户利用QQ软件向另外一个用户发出信息，是该用户自己独立实施的行为，由用户自行掌握信息发出的主动权，公司只是为用户之间提供中立的通讯平台，不应对用户发出信息的行为承担责任。”[6] 李国民认为，法院判赔腾讯所依据的《决定》特别强调“发现”这一前提条件，而从国际惯例和司法实践看，如果包含有害信息的内容经过了网站的“加工”，如推荐、置顶、编辑、修改、转载等，就可认定其“已经发现”；如果有害信息已经被网友向网站投诉、举报，或者网站收到了相关当事人的“有效通知”，就可以推定网站“应当发现”。具体到本案中，原告腾讯不存在“已经发现”或“应当发现”有害信息的情况。应没有违反《决定》的规定。[7] 专门研究网络法的华中科技大学法学院饶传平博士也认为，作为一个网络服务商，对于危 害或侵权信息的传播，它在法律上一般负有合理注意的义务。所谓合理注意，是指网络服务商应对一些明显可能导致危险或侵权的信息，负有安全审查、及时删除的义务。对于直接提供具体内容服务的各大门户网站，其合理注意、及时删除相关危害、侵权信息的法律责任是显而易见的。但是，对于只起信息传输“通道”作用的网络服务商而言，它只是一个技术提供者，与危害或侵权信息所产生的损害结果并无直接因果关系，因此并不需要承担相应的侵权责任。实际上，各国的法律，一般均不要求仅仅作为传输通道的网络技术服务商对传播承担主动审查的义务。我国的法律也是如此。[8] 综上所述，腾讯并没有“发现”所谓的“有害信息”，也就并没有违反《决定》的规定。因此，不需要承担法律责任。 五、小节 不可否认，作为新兴科技产物的互联网中存在着不少的有害信息，会引起一系列的不利后果，应该对其加以监管。但与此同时，也不能一味强调监管，而忽视了人们的通信自由和通信秘密权，以及隐私权，甚至于表达自由权。现阶段，相对其他国家，我们的互联网管制已经很严了，敏感字屏蔽、某些姓名搜索禁忌等等已限制了公众本应有的自由。我们只有在不侵犯公民相应权利的前提下，为了公民的利益而实行一定的限制，才是合理的。 同时，此案也反映了在社会生活快速发展的情况下，我国的相关网络立法实显滞后。应该加强对此类案件以及网络生活发展现状的关注与研究，从而制定出更加完备的法律加以规制，以此保护人们的合法利益不受侵害，维持社会秩序的稳定，给社会的快速发展提供以必要的法律保障。&&&&
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    2001年4月，人大常委会对婚姻法进行了修改，补充了新的内容，使婚姻法更趋于完善和成熟。特别是在婚姻救济方面确立了损害赔偿制度，这对维护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益具有重大意义。损害赔偿制度的初衷是维护夫妻的正常稳定的关系，同时也是对弱者的一种保护，但是中国法学会2003年的一份调查报告中有这样一组数字：在哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中，有24件提出损害赔偿，但因举证等问题，无一例获得赔偿。厦门市的400件一审案件中只有4例提出损害赔偿，仅有1例获得赔偿。从这些数据看来，真正认定损害赔偿不是很容易的事，真正获得损害赔偿也不是一件简单的事，这有一种让婚姻法陷入尴尬境地的感觉。 婚姻法第46条规定提起损害赔偿的四种情形，即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，遗弃、虐待家庭成员。可是这四种情况的举证在中国是很难的，就重婚与有配偶者与他人同居而言，它们一般带有一定的隐蔽性，没有一个有家室的人在外面与他人同居还很招摇的，中国法律毕竟有明确的惩罚的规定，这就导致受害方依靠自己的力量很难取得确凿的证据。而家庭暴力、虐待、遗弃更具有隐蔽性、长期性，缺乏人证（家庭内部的现象，没有人会当着邻居或者亲戚虐待家人）等特点。加之中国相当一部分无过错方法律意识与自觉收集证据的意识不强，有人甚至认为这只是家庭内部的事，说出去是丢人的事，不向有关单位或居委会反映，而是想尽办法掩盖这样的事实。所以到最后提起离婚损害赔偿请求时缺乏有效证据。这也是中国离婚率居高不下而提起离婚损害赔偿请求的诉讼以及提起这一诉讼能得到法院支持的并不多的根本原因。 对于这四种情形，笔者认为，有配偶者与他人同居认证相比较而言就更加的困难，笔者有兴趣，做了进一步的思考。对于这一种情形举证难的情况，有学者提出可采取举证责任倒置的方式；无过错方通过私家侦探、偷拍等方式取得的证据也可以作为定案的依据；在证据认定问题上，确立“优势证明标准”，司法机关可以参与收集证据，等等。笔者认为，采取举证责任倒置的方式是可行的。举证责任的倒置就是被告举证证明自己没有实施婚姻法第46条规定的四种违法行为。比如配偶一方长期深夜不归，另一方提起离婚损害赔偿请求，被告需要举证证明自己没有重婚和与他人同居的事实。虽然有学者认为这是个人隐私权与配偶知情权的冲突但是夫妻之间应该是没有什么大的隐私的，两个人在一起生活，就应该坦诚相待，这样才能和睦而，现实中如果出现有被告由于特定的工作等原因需要保密，也无法举证，而事实上确实没有违法行为，笔者认为这是可以和法官说明白的，况且，这种情况少之又少，有多少需要保密工作的人呢？电视剧、电影里倒是不少，现实生活中还是要忽略少数情况的，毕竟要关注大多数人的利益。对于采取偷拍等手段收集的证据能否作为定案依据，《民事诉讼证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”为防止家庭暴力，在家安装摄像机，所取得的证据是合法的，可以作为证据。有学者说偷拍配偶与他人同居的证据因侵犯他人隐私权而不能作为定案的依据。什么是隐私？笔者认为隐私也是不应该违背公序良俗的，你有妻子却与她人同居，这是严重中国的公序良俗的，对于这样的一种情况，不能让被告基于所谓的隐私这个原因而忽视这个证据的作用，因为，那不是隐私，而是丑闻，如果你不爱妻子，大可和她离婚，而不是又去找一个新的，这样不至于耽误她的时光，挥霍她的辛劳。至于确立“优势证明标准”，《民事证据规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”法院在当事人因客观原因无法收集证据时，依当事人申请可以调查收集证据。这样同时也可以减轻被害人的负担。 基于以上的要求，笔者相信这方面的损害赔偿就会得到好的证明，受害人也容易得到相应的赔偿，同时也有助于社会风气的提高，不能让那种“小三”现象成为正常，让社会习以为常。当然，这只是一个方面的思考，损害赔偿制度存在的问题不少，但是这个思考在一定程度上又让我们深刻的体会到我国的离婚损害赔偿制度非常的不完善。我们现在就是要不断的思考，不断的对比，慢慢的进步，笔者相信中国的婚姻法中的损害赔偿制度一定会在以后的实践中越来越完善！&&&&
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     审判权是独立的终局的公正的裁判权，正因为如此，审判权应当是具有权威的。马克思说：“法官除了法律就没有别的上司”。     据中国古籍记载，在中国社会，从原始氏族公社制社会向奴隶制社会过渡的舜、禹时代，在中央就设有专司审判的司法官“士”。《尚书?舜典》记载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸究，汝作士，无刑有服。”皋陶可以算是中国历史上最早的司法官了。西周奴隶制国家的司法官吏称为司寇，也有的称为士。《礼记?典礼》：“天子之五官曰：司徒&&&&
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    摘要：视听资料是介于书证和物证之间的一种证据形式，目前世界各国将其作为一种独立的证据加以规定的还不多，都倾向于将视听资料划入传统的证据形式或证据方法，如英美法系国家通常将其作为书证的一种，而大陆法系国家通常将其作为物证的一种。我国开创先河，将视听资料单独作为一种证据。    关键词：视听资料  合法性  独立证据 一、视听资料      视听资料，是诉讼独立证据的一种，它是指采用现代化技术手段，借助录音录像设备、以录像、录音方法收取的形象和声音，以及通过电子计算机和其他科技设备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。视听资料具有复合性，因为，视听资料可以成为其它证据的载体，比如证人的证言、视听的鉴定结论等，所以必要对视听资料的判断层层解剖，分步骤进行；视听资料又具有技术性，视听资料是现代科技的产物，它的形成依赖于一定的技术合成手段比如录音、录像、电脑等，因为技术合成手段给视听资料带来的了双重特性，一方面，视听资料据此具有了科学性和可靠性，另一方面，视听资料又容易被篡改、伪造等，容易失真，所以对视听资料真假的鉴别一定要用科技手段；视听资料最重要的一个特点是它具有直观性，它能通过再现案件当事人的意思表示、思想感情以及民事法律行为和法律事实的发生、发展变化的过程，含有丰富的信息量。二、视听资料与其它证据的比较    视听资料是介于书证与物证之间的一种证据形式，目前世界各国将其作为一种独立的证据加以规定的还不多，都倾向于把视听资料划入传统的证据形式或证据方法，如英美法系国家通常将其作为书证的一种，而大陆法系国家通常将其作为物证的一种。书证是以书面文件记载内容来证明案件事实的，而视听资料是以音响、图像、贮存的数据等所承载的信息来证明案件事实的，从这个意义上来讲，视听资料与书证有类似之处。物证具有可靠性，可以直观的展现纠纷，从这一方面说与视听资料又有相似之处。三、视听资料的合法性     日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》从正面确认了有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明力。而日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》却未从正面确认视听资料的证明力，但规定了视听资料证据应当符合的要求。     （一）公共场合下录制的视听资料     根据公共场合、场所无隐私的原则，一般来说，未经过对方当事人同意私自录制其在公共场合、场所的言行，所形成的视听资料可以作为证据使用。但是，有种观点认为，公共场合、场所的录制要具有合法性，否则为违法性不能作为证据使用。合法性是指在政府机关，办公场所，金融机构，交通道路，汽车场站，轮船码头，交通工具等等人群密集的公共场合、场所经公安机关强制或者批准安装固定设备录制的视听资料。现今的行政执法机关（包括公安机关）盛行采取流动方式录制的视听资料作为依据对行政相对人实行行政处罚是没有依据（法律、法规）的、违法的。可是我觉得如果按照这种观点，那行政相对人的一些违反职业道德的行为或者违法的行为又将如何限定？我们都知道我国的行政人员的监督可以说仅仅只靠纪检等一些少的机关来进行监督，而这种方法是不可能监督到位的，中国的国情又使群众的监督表现的那么苍白无力，录得真实的音像和声音是不会骗人的，在这样体制下，虽然在一定程度上会有些侵犯到所谓的隐私权，但是，在公共场合或场所，大家都是透明的，都在公众的监督下行为，所以我认为流动方式录制的视听资料，只要在法律修订时将其具体的运行方式、要求等具体规定，或者司法解释对这一行为做具体的解释，完整的视听监督会起到很好的反腐效果。     （二）非公共场合下录制的视听资料      1、在场人的私录     某人与他人谈话、交往，即表明他人愿意对方及其他在场人了解他的言行，因此，在场人取得当事人所传递的信息就不必等到其同意。有种观点认为，在非公共场合，在场人未经过对方当事人同意私录的视听资料不能作为证据使用。而且认为这个结论并非完全基于私录行为的违法性（在场人的私录行为是否违法要视所录制的内容是否涉及他人的隐私而定），而是衡平私录取证者的利益与全体社会成员轻松自在生活的权利的结果。国家立法的过程就是利益取舍的过程，法律的难点也就在于取舍。在实际生活中，普通人日常的言行不可能都像谈判、缔约那样严谨，难免会有敷衍、会有口误、会有戏言，这还不包括一些当事人利用现代通讯工具通话不见面的机会，运用诱导性的问题进行提问而作出可致歧义的回答（这与汉语言文字的多义性以及外延模糊性有关）。如果在非场合私录的视听资料均能够作为证据使用，我们就必须时时处处提防他人私录，否则言行稍有不慎，就可能于已不利。这显然侵犯了私人生活的空间，限制了个人言论、行动的自由。尽管排除私录视听资料可能会造成一些案件取证困难，但节约司法成本、提高办案效率决不应以牺牲公民的隐私权、人身自由权为代价。我不怎么赞同这一观点总觉得限制的太死，太不知道变通，太绝对。一个案件，除了使用视听资料可以还原案件的真相，其它的证据都被销毁、灭失了，那受害人如何维护他的合法权益？并不是说一竿子打死，所有未经过对方当事人同意私录的视听资料都不能作为证据来使用，为什么不可以有效地运用这一我国独立的证据呢?如果不能有效地运用，那还要它怎么作为独立的证据使用？人们之间的交往本来就应该是真诚的，并不是说一定要防着谁，中华人民共和国公民有言论自由权，任何人可以在任何时候发表自己的观点，只要这个观点与这个时代不脱节。一个人如果没有做过损害其他人的事，或者违法的事，又为什么会怕他的言论被记录呢！没错，在我们的日常生活中，会有口误，有戏言，但是，这些口误、戏言是很容易被听出来的，我们都知道，人说话是有语调与语气的，根据当时的情景、当事人的前后的言语、言语的语调等完全可以判断那句话的可信度。有过这样一则案例，２００３年，王某的朋友刘某找到他说，由他们两个人合伙经营自己的加工厂。王某答应了刘某的请求，投资５０万元，但没有签订合伙协议。后来，刘某却一口否认这笔投资。后在律师的指点下，王某要刘某分期或只归还部分欠款，但刘某始终不答应。之后，刘某在酒后说出了真相，王某及时录了音，并将录音提交了法院。但法院出现了两种不同的观点：一是酒后的话没有可信度，而且也没有征得刘某的同意，不能作为证据适用；二是虽然刘某喝了酒，但他的意识是清醒的，可以作为证据。后主办法官采纳了律师的观点，最终支持了王某的请求。可以说这个法官是明智的，试想如果法官不采用这一视听资料作为证据，受害人王某如何维护他的权利，除了录下的刘某的自我承认，他没有任何证据资料来证明他的确借了50万元给刘某。就这个案例而言，作为唯一证据的视听资料是不能不做作为独立证据来使用的，而且这一视听资料也未侵犯到刘某的隐私权、人身自由权。所以，只要合理有效地使用视听资料，在有法官对视听资料的作用、效果和是否侵犯了当事人的隐私权、人身自由权作出判断是否把视听资料的证据作为法庭上的证据使用。     2、非在场人的私录     非在场人的私录行为其实质是了解他人秘密、包括隐私的侵权行为，而且通常采用我国法律所禁止的窃听、偷拍等手段（刑法第二百八十四条、国家安全法第二十一条）。故且不论其是否已经构成犯罪，这种取证方式本身就是不合法的。因此，不论其录制内容是否涉及他人隐私，所形成的私录资料均不能作为证据使用。如妻子当怀疑自己的丈夫有婚外情，在外与人同居的，就聘请私家侦探为其找证据的，要证明与人同居的，我国法律规定了捉奸在床的，而作出亲密动作的却不能算作是证据，于是一些私家侦探就乘房子里没人时装上监控器，录下房子里的一切，这显然是不能作为证据来使用，因为第一它侵犯了公民的隐私权，第二它的内容的公布严重违反社会公德。损害社会风气。为保护公民的隐私权，非在场人的私录是不能作为证据使用的。     基于上述的各个分析和理解，我只是说出自己对先进视听资料的一些理解，视听资料在我国作为独立的证据使用，应该说是开创先河的。我相信在以后的实践中，我国视听资料的证据形式将会更加完善，我国的法律研究者将会一直研究，使视听资料这一证据形式与时代一起成长！参考资料：李浩主编《民事诉讼法学》冯鹏玮“试探视听资料证据的合法性” &&&&
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    摘要：中国传统法律以伦理法著称，情法冲突的解决模式为中华法系这一特点的形成和发展提供了重要的支持。同时，这一模式也使得中国传统法律未能摆脱伦理道德的限制和约束，从制度到观念都未能独立发展。尤其是亲情义务与法律义务并行，在履行保障的力度方面前者甚至优于后者，这就使得社会个体在国家政治生活和社会生活中未能获得独立的法律人格，个体独立性的发展在法律上受到了很大的限制。    关键词：亲情义务；法律义务；冲突    中国古代社会重视宗法伦理。在以血和婚姻为纽带联结而成的亲属团体内部，人与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系。伦理规范的作用在于维持血缘、婚姻关系中具有自身特征的秩序，在伦理关系中，关系人被赋予一种超社会的亲情义务。子孙孝敬父母，尊幼侍奉尊长，不需要任何涉及社会关系的直接理由，而是有其自然身份所规定的义务。法律规范则注重人的社会性，调整普遍存在的一种社会关系，任何一个社会个体都因其社会地位而必须承担相对于国家、组织或其他社会个体的法律义务。所以每一个社会个体均一身二任：既是特定的家庭成员，又是一般意义上的社会成员，在具有伦理身份和社会身份的同时。必须同时履行两种义务。但是由于直接目的不同，伦理与法律在实现自身功能的过程中不可避免的会产生冲突。而在重伦理主宗法的古代，两者的冲突表现得更激烈。为了减少两者的冲突，使它们两者能够共同维系社会的存续，中国古代的统治者特别重视这一问题。“情法并立，互为轻重，既不以法伤情，又不以情淹法；并重情法，共同为治”即中国文明所确立的二者关系原则。从这一原则出发，引起了情法冲突的具体解决模式：伦理入于法，亲情义务法律化；区别不同情况，或者法就于情，或者请让于法，或者情法互避。    但由于宗法亲情对于整个社会的深刻影响，中国古代法律仍然在很大程度上向宗法伦理倾斜，法律规范往往由于亲情关系而改变：    现代社会主张法律面前人人平等，而在古代，尊卑长幼及夫妻之间在法律上具有不平等的地位。汉唐明清各朝法律都规定：尊长与卑幼之间发生相互骂、殴、伤、杀等行为时，作为卑幼一方总是要承担更多的刑事责任，受到更重的法律制裁，且夫的地位高于妻，夫享有较之于妻更多的法律特权。在维系婚姻关系方面，妻必须承担更多的义务。夫可以通过“七出”与妻子解除婚姻关系，而法律却未授予妻同等的权利。另外，对于子女，父亲拥有的权利也较母亲更多。唐律规定：如果母亲杀死父亲，不论是嫡母、继母、还是慈母，作为子女的皆不再受子孙不得告祖父母、父母禁令的约束，也不再履行为母隐忍的义务，可以而且必须向官府告发，这即唐律的重情压亲情原则。法律虽然保护人身权不受侵犯。除了司法机关在法律允许的范围内对于囚犯实施考讯，家长对于卑幼实施法定教令权之外，其它任何机关或个人都不得以殴打方式侵犯他人人身权，否则构成犯罪。但是法律同时对授予身为子孙者一种救护权。在特定情况下，允许子孙对他人实施殴打行为。唐律规定：祖父母、父母被他人殴打，子孙当即殴击对方，子孙无罪；即使殴对方受伤，也较普通殴伤罪减等处罚。他人殴打自己的父祖，其行为已构成犯罪，自应有司法机关依法处理，但此时允许被打者子孙为救护其父祖而还殴对方，实际上是牺牲国家司法权，强化家庭中的伦理凝聚力。    而且，复仇制度在人类进入文明社会后的很长一个时期仍然为一般社会成员所享有，从先秦到两汉，儒家在复仇问题上观点是一致的，即鼓励、提倡人们为血亲复仇。《孟子•尽心下》说：“吾今而后知杀人亲之重，杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄，然则非自杀之也，一间也”十分认同复仇杀人。随着国家作用的扩大和地缘政治的强化，生杀之权越来越多的集中于国家，复仇权也逐渐受到种种限制。《周礼》主张区别不同的杀人行为而给与区别对待，“凡杀人而义者，不同国，令勿仇。仇之将死。”《春秋公羊传》则进一步明确：“父不受诛，子复仇，可也。”父母被他人所杀，子女若不能为其复仇而苟且偷生，则于情于理不容，不孝之名难以摆脱；但若复仇杀人，则势必引起反复仇杀，导致社会混乱，危及国家政权，同时也会直接侵损国家主权的重要组成部分―司法权。在中国这样一个极端重视宗法伦理的国度里，国家法律对私人复仇从认可、允许，到限制、禁止，经历了一个漫长的过程。对于复仇的人应处以死刑，但若遇赦，则能免罪，但实行移乡避仇制度，以发生被杀者的子孙为报父祖仇而与被赦的杀人者之间的再次仇杀行为。即一方面回避，另一方面仍然禁止，用双重规定来防止仇杀和恶性循环，移乡避仇是一种消极的防范措施，而且其实际功效也不一定显著，然而，在既重法又顾情的原则下，以这种相互避让的方式来缓解二者之间的冲突，也不失为古代一种理智的选择。    在古代，法律确认家庭为国家统治下的基本单元，家庭为一个整体，家长代表家庭，其它成员不得以任何个人名义从事经济活动，否则，构成犯罪。在某些刑事法律关系中，家长承担着更多的法律义务，家庭内部成员犯罪，法律不考虑具体的行为人是谁，而只是追究家庭法定代表人―家长的法律责任（失于管教），而不追究实际行为人的责任。唐律规定：罪犯家庭的特定状况，甚至能改变已生效的法律判决。如对于祖父母、父母疾病，而家中无其他成年男子侍奉，可免除执行应受的刑罚，即使所犯的罪是死罪，也可改易其它刑罚，以便该罪犯能返家侍养祖父母、父母。这又是法律向人情让步，法律强调以家庭为社会构成的基本单位，加强对家长权的确认和保护。在某些方面，甚至不惜违反法律的一般原则，以在一定程度上损害国家司法权为代价。    唐宋明清律八议制度的实施，从立法上给予贵族、官僚一系列司法特权，这些特权的受惠者既有皇亲、国戚、贵族、官僚本身，也包括他们的一部分亲属，这样，部分社会成员由于他们特定的亲属身份，则可享受八议制度。即使犯罪，也可因此在实体上或者程序上享受超过法律的一般规定之外的特权，使他们逃避他们应收的法律制裁。另外，古代法律还确立了亲属相容隐制度。家庭内部有人犯罪，其他成员可以向官府隐匿其罪行，甚至可以向其透露消息，使其逃逸，以免受法律制裁。唐律规定，子孙告祖父母、父母，子孙处以绞刑；而被告之父祖，则不论所告是否属实，均视作自首而免于处罚。有些学者分析，即古代法律之所以作此有悖常理的规定，是为了让子孙在父祖犯罪的情况下，能够以极端的方式舍身救父祖，以自己犯罪受罚为代价换取父祖免于处罚。在此，法律又作出让步，以实现亲情义务的肯定和保护。而唐律又规定，父祖告子孙，无论是诬告还是所告属实，二者都无罪。这一制度的危害性是显而易见的，不能否认有人利用这个规定而为非作歹，破坏社会秩序。    也有时候，法律规范高于亲情义务：    法律对于亲情的倾斜，是有其内在限度的。国家统治的重要性以及政治秩序和社会秩序的特殊性，要求法律必须将其作用的重心放在维持一般政治秩序和社会秩序上。法律大部分内容仅涉及一般社会关系，它以调整这些与伦理亲情无直接关联社会关系为主要任务，对于法律所重点保护的一些特殊社会关系，即使涉及伦理亲情，法律也不再作出让步，而是舍弃亲情原则，基于法律的内在标准行使法律的自身功能。例如，对于“兔死充侍”、“存留养亲”制度的适用，法律便规定了严格的限制性条件。其中，犯谋反、谋大逆、谋叛等十恶重罪，因其严重侵害对国家统治有特殊意义的政治关系和社会关系，使不得适用特别程序以减刑或改易它刑，必须一体适用普通法律。法律严禁子孙向官府告发祖父母、父母，否则构成犯罪，但如果祖父母、父母所犯为谋反、谋逆、谋大逆的“三谋”大罪，法律又例外开禁，赋予子孙如常人一样的普通告诉权。另外，随着亲属关系的疏远，与其相应的亲情义务也渐次淡化，逐渐让位于具有一般社会意义的法律义务。在亲属容隐制度中，历朝法律也都严格限定了适用范围，小功以下亲属，不得容隐。且法律规定，在亲属之间的赡养方面，法律规定兄弟伯侄之间相互不承担此义务。    对于中国古代的情与法的冲突，虽然律法在解决这类问题方面规定了一种相互避让的基本原则。但是大多数，法律总是让步于亲情，法律制度的不公正因素很多很多，但是古代的思想观念，人们所受的教育、影响不同。在那样的思想基础上，人们接受了这一制度。我们现在所要做的，就是对古代的法律制度去其糟粕，取其精华。    在中国法律制度史中，各个朝代都可以找到一些罪名：如西周的不孝不友，在“不孝”、“不友”、“不悌”、“不睦”等违背宗法伦常的罪名中，“不孝”罪被认为是最严重的罪。但是在现代社会，不孝却上升到道德层面上，没有罪可以治他，难道人的素质真的达到了那种境界吗？在街上随处可见头发花白的老人向人乞讨。对于老人上诉索要赡养费已屡见不鲜。所以我们应该借鉴古代法律，让那些不赡养老人，并弃老人于门外的人受到应有的惩罚，而不仅仅是判决让其按时给付老人赡养费那么简单。亲情义务法律化使亲情义务的履行受到了内外两股力量的推动，伦理亲情获得了特别强有力的保障，但是目前，亲情义务与法律义务的冲突进一步的冲突，进一步的激化。就如上面我所说的尊老问题可以说法律在很大程度上仍未突破宗法伦理防线而渗透到家庭内部。参考文献: 《中国法史学精粹》、《中国法制史》&&&&
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     不知不觉，又是初秋。     微凉的秋风，吹散了盛夏炫目的阳光，吹淡了身上深深的汗痕。吹不走的，是肩上始终如一，沉甸甸的责任；吹不弯的，是你们一如既往，直挺挺的脊梁。     三十天的相处，我心悦诚服。     闪烁的警灯，划破了多少凌晨宁静的夜色朦胧？繁重的案务，挡住了多少周末喧嚣的车水马龙？多少个夜晚，案卷翻飞；多少个佳节，心忧案情。晨钟暮鼓，岁月轮回，仍是那一张张熟悉的办公桌，仍是那一份份如山的案卷，仍是那一张张明媚的笑脸。只是，疲惫的身影，嘶哑的声音，眉间的沟壑，鬓角的花白，又见证了多少任劳任怨的付出，掩盖了多少不为人知的疲倦。我目睹着，感动着。     夜以继日，废寝忘食的同时，我们没有忘记，警钟长鸣。可确实有这样一些人，他们忘记了身份，忘记了使命，忘记了责任，在怡人的诱惑中，无边地堕落。     我永远不会忘记目睹过的那一幕，冰凉的铁门外，哭不尽的，是亲人心疼的泪水，说不出的，是如今无边的悔恨。真的想问一问呐，可还记得，曾经的自己，初入官场意气风发时的信誓旦旦，满腔热血？可曾想过，已经年迈的双亲，拿着照片偷偷抹泪时的痛彻心扉，伤心欲绝？可曾记得，共度风雨的妻子，独自挑起生活重担时的辛酸悲苦，孤单失望？可曾忘记，尚需保护的女儿，每每想念爸爸时的脆弱无助，惊恐彷徨？没有了你，谁来给妻子曾许的幸福？没有了你，谁来给父母温暖的港湾？没有了你，谁来给女儿宽阔的胸膛？没有了你，那些只因你快乐悲伤深深爱着你的人，要怎样，才能好好儿地活下去？这个时候的你，可曾后悔？却还，来得及吗？     清正廉明，读之容易思之难，说时容易做时难。没有一种正气和勇气，没有一种责任和追求，怎样当好人民的公仆，怎样挑起维公的重担？     你们感受过形形色色的当事人对公正司法的那份儿期盼；感受过亲情、友情和金钱对心灵的那股诱惑；更感受过面对期盼和诱惑时的那种痛苦和茫然。可是，你们做到了！拒绝过亲情，拒绝过友情，拒绝过金钱，你们用一次次坚定的拒绝，践行着一名法官神圣、伟大而不易的承诺！公正司法，清正廉洁，抵住诱惑，经住考验，守住灵魂。你们，做到了。     一心荡荡山河窄，两袖飘飘天地宽。以后的路，还很长很长，常饮清廉之水，常思清廉之源，你们一定可以，在这条艰辛的道路上，渐行渐远。     我渴望，与你们同行。     是谁说过，如果苦涩能孕育甘甜，如果泪水能够折射阳光，那么，我愿尝遍苦涩，我愿常含着泪水，只为那甘甜的泉水滋润大地，正义的阳光洒满人间！     是谁说过，为什么，我的眼睛常含着泪水，那是因为我对法律爱得深沉，对法官这份职业爱得深沉，对我的亲人、朋友和普天下所有需要法律保护的人爱得深沉！     说得真好！     是你们，守护着法律，&&&&
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    在刑法领域，罪行法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则毋庸置疑地成为我国刑法的基本原则，并已为我国修订的刑法所确认，而且成为我国刑法修订中最引人注目的一个闪光点。但其具体贯彻实施却让人深忧。一、 罪行法定原则    罪行法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体量刑幅度如何，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。此项基本原则意在通过罪行法定，从而维护社会秩序，继而保障人权，这就体现了法治代替人治思想，一定程度上意欲限制国家刑法权的滥用。     只是，从罪行法定原则的深层来看，可以发现刑法本身存在着严重的偏重性，致使刑法本身不再平等。    其主要体现在两个方面：一是刑法维护公共秩序与保护人权比重出现偏差；二是刑法限制犯罪人的权利与限制国家刑法权比重不平衡。    首先，刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保卫国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。    从任务内容不难看出，对国家、集体利益尤其对公共秩序的维护描述及详尽程度远远大于对个人权利和自由的保护。    从刑法本身来看，我国刑法典分则共十章，其中批破坏秩序的犯罪八章，刑法典分则公350条，其中破坏秩序的犯罪有297条;与此形成鲜明对比的是，刑法点分别指规定了两章侵犯自由的犯罪共53条.从以上数据看出，刑法的保护明显偏重于对秩序的维护，而忽视对自由的保障。    从罪责来看，我国刑法点共10章，有5章规定了侵犯国家利益的犯罪，即危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪，有3章规定了侵犯社会利益的犯罪，即危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪。对以上犯罪，均规定了比侵犯个人利益的犯罪较重的刑罚。目前刑法中可判死刑之罪约占全部现行刑法典罪总数的百分之二十九，而且死刑主要使用于侵犯国家利益和社会利益的犯罪。    刑法出现这样的偏重性实为不明智之举，公民权利能否得到保障对社会的整体进步来说不可或缺。市场经济是一种权利型经济，它已享有充分而平等的权利为其从事经济活动的基本前提。民主政治是一种权利型政治，它需要公民对国家政治生活的广泛参与，与公民享有充分而广泛的权利为前提。法律作为政治与经济的纽带，自然必须注重对公民人权的保障，使公民享有无论社会生活中每方面的充分而平等的权利，刑法当然更不例外。因此，必须加重公民自由和利益的保护，且注重对国家刑罚权的限制。    当然强调加重对刑法中对公民个人利益的保护比重不代表是对维护公共秩序的否定，强调加强对国家刑法权的限制不代表要忽视对犯罪人各方面的限制，而是要在两两寻求一种平衡。    罪行法定原则是对国家刑法权的一种限制，只是它能否从这个切点深入到寻求上述平衡并且能否成功还待努力，至少目前为止虽然浅层意义达到，但深层渗透成果并不显著。二、适用刑法人人平等原则及罪责刑相适应原则    法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法制的基本原则，刑法作为惩罚犯罪、保护任命的基本法律，更应当贯彻这一原则。    适用刑法人人平等的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出生、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等的适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。    罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪罚相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看到犯罪的社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和犯罪各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，使用相应轻重的刑罚。    之所以把两者结合叙述，是因为在一定的贯彻失误上两者具有相通性。仔细分析以上含义，结合实际加以比较，不难发现理想化的人人平等及罪责刑相适应与现实生活中的表现大相径庭，其最主要的因素，笔者个人认为，在于司法腐败。    说到司法腐败，又是一个老生常谈的话题，自古至今，似乎有法必有腐。但适用刑法人人平等即罪责刑相适应原则的司法适用程度的确不得不引起法界甚至全国的高度重视。    从平等原则上看，它要求定罪上一律平等、量刑上一律平等、行刑上一律平等。但由于不论定罪、量刑、行刑都必须由一定的国家机关执行，那就必须具体到各机关部门负责人。大公无私者鲜，而存有私心者居多。之所以表面看上去并非如此悲观，也是迫于腐败后果的威胁。尽管如此，在情、义、利方面失足的机关人员仍然大有人在。人性的弱点被犯罪分子及其附属利益所利用，终究成为腐败染缸中的一瓶染剂。裙带关系、利益关系，使得超越刑法、犯罪人得不到相应制裁、被害人利益得不到保障的现象越来越多。    至于罪责刑相适应原则，司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决一下问题：一是纠正重刑主义的错误思想、强化量刑公正的执法观念，二是纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位，三是纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。笔者承认，此原则的贯彻成果优否，关键在于技术，及其科学化与现代化，迫在眉睫的问题却在于执法的公正化、纯净化。否则，所有对刑法的完善即对法制社会的建设都只能成为幻想。    综上，理想与现实的差距在刑法基本原则上投射出了黑影，严峻的现实必须引起人们的高度重视。但笔者不否认我国的刑法在不断完善，也不否认上述问题会有根治的一天。&&&&
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【摘要】 2008年10月召开的十七届三中全会上《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确了建立现代农村金融制度的方向。然而目前我国农村的现状是金融体系和信用体系不健全，担保机制不完善，金融服务不到位，各方面矛盾比较突出，商业银行作为重要的金融机构，其在建立现代农村金融体制方面的正确定位，对维护国家经济和社会稳定具有重要作用。【关键词】商业银行   现代农村金融制度   融资难    从1982年到2008年，关于“三农”的10个一号文件给我们发出了一个明确的讯息，那就是政府越来越关注“三农”问题，政府投资将向“三农”倾斜。2008年10月十七届三中全会明确了建立现代农村金融制度的方向。    近年来，随着农村经济的发展，农产品加工业、养殖业的发展壮大，许多农户对资金的需求逐渐由小额的应急需求向额度较大的致富需求转变，而这种致富的愿望与农村金融体系和信用体系不健全、担保机制不完善、金融服务不到位等现状极为不对接。  在广大农村普遍存在融资难的问题。大部分的借贷发生在亲友之间或者其他非正规金融机构，民间金融在广大农村占了一定的比例，像商业银行等正规金融在农村金融体系中的作用却未真正体现出来，在农村金融市场的渗透和覆盖远不能满足农户的需求。这样一种现行的状况带来了一系列的问题和矛盾。    首先，农民不愿向商业银行贷款。究其原因，是因为向银行贷款程序比较复杂，而且透明度较低，许多农户宁愿选择民间金融，民间金融虽然在一定程度上缓解了农村贷款需求，但是它的利率是商业银行贷款的好几倍，会承担更高的生产成本，制约农民收入的增长，无法满足低收入农户的金融需求。     其次，便是商业银行不敢贷款给农户。一个是因为缺少担保财产，对广大农民来说，土地算是最具价值的了，如果将土地作为担保，我想银行不会不敢贷，但问题是土地归国家或集体所有，集体土地使用权抵押又受法律的严格限制。第二个是因为风险过高而盈利过少，最近，我国批准了相关改革措施，允许7.3亿农民更自由地转让土地承包经营权。这一措施可能会使很多农户转让土地承包经营权，让另一部分来进行规模经营，规模经营就需要大量机械化经营的设备和材料，这是相当大的一笔投入，一般农户是没有那么多的资金的，所以借钱又成为农民生产的需求，诸如此类的需求情况大量存在着，所以中国要解决“三农”问题，就离不开资金的支持，但是因为农村存在较高的市场风险和自然风险，导致银行不敢贷，从而使其放贷不足，盈利少而产生恶性循环。    商业银行毕竟是以营利为目的的机构，基于其本身的目的以及上述第二方面的原因，不难发现我国金融机构重城市轻农村的经营思路。    可是，中国是农业大国，农村金融市场潜力巨大。商业银行，不论是作为以营利为目的的金融机构，还是在国民经济发展中发挥重要作用的部分，正确充分发挥其在建立现代农村金融体制中的作用具有重大的现实意义。这种作用的发挥应该依靠农户和商业银行以及第三方的共同努力。    对于农户和第三方来说，应该明晰产权，从而明确各自的责任，减少商业银行贷款风险，增加信用度。第三方可以是当地一些乡镇企业、政府以及一些事业单位。针对担保财产少，风险高等问题，商业银行可以利用第三方的担保，控制风险，从而在一定程度上削弱在农村放贷的劣势。    而对于商业银行来说，我觉得必须明确它在全国经济发展上，特别是对农村发展方面的责任。首先，我想商业银行在建立健全现代农村金融体制中的作用，就是基于商业银行的一种对国家和社会的责任，商业银行应当服从和服务于国家宏观调控政策，维护国家宏观经济和社会稳定。其次，商业银行应当健全内部机制，简化程序，提高效率，推出更多惠农创新措施以吸引农村市场。第三，银行应当建立信息披露制度，增加透明度，积极响应我们政府政务公开制度，来个银行业务公开，使大家相信商业银行，在互相信任的基础上，必然会产生信用度较高的借贷关系。第四，对商业银行来说，对农村这个大社区的责任就是要积极为社区提供方便、快捷、优质的金融服务，解决服务机构、服务设施以及服务质量问题，积极参与农村的经济、文化建设和各种公益事业，关注公共健康问题。  第五，应减少贷款客户可能对环境带来污染的贷款项目。因为农村的发展必须坚持科学发展观，只有这样，才有建立现代农村金融体制的基础。第六，放宽贷款标准，可以贷款给因为金融危机而失业回乡的打工者。这些人在外开拓过视野，如果致力于自主创业的，一方面可以给自己增加财富，另一方面也有利于当地农村的发展。此外，应充分发挥商业银行的中间业务。建立现代农村金融体制需哎哟大力发展农业保险，分散降低农业生产的自然风险，政府也会有很多税收优惠政策，这都需要商业银行作为中间人来具体办理，在方便农村的同时为自身营利。同时，建立现代农村金融体制也需要完善的社会保障体系，充分发挥商业银行代收公共费用代发工资等金融服务职能，能够为广大农民提供更多便利，有助于健全社会保障体系。    总之，我们应该继续推动是商业银行深化内部改革，进一步完善信贷支农职能，依法加强商业银行服务三农的职能。    在这样一种金融机构服务农村的大背景下，我们也不能忽视金融机构本身。因为考虑到市场风险和自然风险较大是银行遭受重大经济损失的直接原因，而这些风险又是客观的，不以人的意志为转移，是人力所无法控制和减弱的，所以商业银行在充分发挥其角色的时候，也必须有所重视，不要忽略来自机构内部失误而导致的风险，因为每次重大交易损失的发生都是市场风险和操作风险共同作用下的结果。  商业银行无法改变市场和自然，但却可以管理好内部工作，保证机构安全，只有在自身安全的情况下，才能保障其他职能的发挥。    当然，建立现代农村金融体制的措施有很多，商业银行只在其中占了小小的部分作用，但是“滴水成河”。一滴两滴水珠再大，也无法汇成一条奔腾不息的河流，只有点滴汇聚，才会有书写自然之韵的河流，河流融汇，才会有孕育生命的海洋，而社会是由人组成的社会，构成商业银行的每一个生命对生命本身的发展必然是重要的。所以在建设社会主义新农村，构建和谐社会的今天，正确定位商业银行的角色，并依法、以德扮演好这个角色，必是建立健全现代农村金融体制的有力保障。参考文献：中国人民银行焦作市中心支行课题组织：《解决“农民贷款难”和“农信社难贷款”的有效途径――对河南省武县农村信用工程建设的调查》，载于《金融理论与实践》2008年第9期，第55页。中共中央宣传部委托新华社主办：《半月谈》内部版，2008/10，第46页。曹涌涛、王建萍：《论商业银行的社会责任》，载于《金融论坛》2008年第7期，第54页。王应贵：《商业银行金融衍生品交易与风险管理――以法国兴业银行等为例》，载于《金融论坛》2008年第8期，第36页。&&&&
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    房地产买卖活动当中，除了房地产销售商、房屋买受人之外，还有这样一类特殊的群体存在。他们在特定买卖关系中，依法享有在同等条件下优先于其他人购买出卖人的财产的权利，这就是优先购买权人。优先购买权是对所有权的一种限制，以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对优先购买权人特殊利益的保护。    优先购买权的概念分为两种，分别见于我国《合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”和《物权法》101条：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”    既然在房地产这同一不动产上设置了两种优先购买权，那么这两种权利竞合的时候必然会产生冲突。如何来解决这两种冲突，或者说这两种优先购买权孰先孰后呢？笔者就这些问题谈谈自己的看法。    当房屋承租人和房屋的共有人在优先购买权发生竞合的时候，我国大陆法学界的主流观点认为，共有人的优先购买权是基于物权产生的（见《物权法》101条），而承租人的优先购买权是基于债权产生的（见《合同法》230条），根据“物权优先于债权”的原则，房屋的共有人应当优先于承租人行使优先购买权 。在我国制定物权法的过程中，梁慧星先生主持起草的《物权法草案建议稿》在规定物权的优先效力时，起草者在对该条的说明中就认为，按照“物权优先于债权”的规则，应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论 。在王利明先生主持起草的《物权法草案建议稿》中，也持有相同的观点 。同样，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》（日）第133条曾经规定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”    另一种观点认为，承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买权。这是我国台湾法学界的主流观点。有学者认为，依照“使用权优先于所有权”原则，房屋承租人的优先购买权显然应当优先于共有人的优先购买权 。    对于双方的争论，笔者认为：    首先，基于物权产生的优先购买权未必一定是物权，基于债权产生的优先购买权也不一定是债权。优先购买权既不是物权也不是债权，如果说它是物权，它既不符合是用益物权的特征也不符合是担保物权的特征，只能说它具有物权的某些特征。再者，优先购买权是一种机会权利也即是期待权，优先购买权能否行使取决于出卖人。如果出卖人永远不出卖其标的物或转让其权利，那么优先购买权人就没有机会来行使他的优先购买权，从而使优先购买权无法实现。而物权却没有这一性质。如果将优先购权定性为债权，则优先购买权的法定性与债权设定自由原则互相矛盾。债权效果得由当事人自由设定，但优先购买权的效果则由法律作了划一的强行规定。因此，笔者不赞同以“物权优先于债权”原则来解释优先权冲突的问题。    其次，我国台湾学者谢哲胜曾经指出，从经济分析的角度来看，应当认为承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买权，才比较符合经济效益的观点。这是因为，若使共有人基于共有关系而优先购买共有物，根据买卖不破租赁的原则，租赁物所属权的变动并不会对承租人对于不动产的使用关系造成影响，因此，不动产的所有和不动产的使用分离的状况并不会因买卖关系的发生而受到影响，而不动产所有和使用相分离从经济效益上衡量要低于所有和使用相结合的经济效益 。但是，承租人的优先购买权优于共有人的优先购买权时，也会发生不效率的结果。举例来说，共有人之一出卖共有物，在共有人为二人的情况下，如果另一共有人优先购买，就可以消灭共有，使不动产的所有权归属于一人。一般认为，较单独所有而言，共有是较无效率的。也就是说，当承租人优先于共有人购得共有物从而获得所有和使用较高的效率的时候，同时也会使租赁物仍然为共有物，造成另一个方面的经济上的低效率 。但这两者无法准确的衡量，因此笔者认为也不能单纯的从经济角度来解决优先购买权竞合的问题。    第三，从立法者的价值观和立法取向出发，会根据实际情况的不同设定一些优先购买权为物权，而另一些为债权。以台湾地区《土地法》为例，从第34条规定“各级政府为创设自耕农场需用土地时，经行政院核定，得依左列顺序征收之，其地价得以土地债券给付”可以看出，土地共有人的优先购买权仅有债权的效力；而该法第104条规定，“基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人”中的地上权人、典权人或承租人的优先购买权则具有物权的效力。究其立法本意，便会发现“台湾现行土地政策之避免土地畸零以及所有权分散系对农地及空地而言，如土地上已由第三人建有房屋，即无保护基地共有人，使其优先承购其他共有人应有部分的必要” ，故台湾地区《土地法》第104条的优先购买权较共有人的优先购买权优先。虽然我国大陆民事立法并未根据不同情况明确共有人的优先购买权应为何种性质，但是可以参照台湾地区做法，在司法实践当中做出适当的司法解释，以解决优先购买权竞合的问题。    综上所述，解决房地产优先权的竞合问题，应当结合各个方面的因素进行利益衡量，而利益衡量的最大标准是促进不动产的效益的最大发挥。随着经济的发展，市场经济制度的不断完善，笔者认为不应当对承租人的先买权与共有人的先买权的竞合作出一般性的规定，而是应当结合交易中的具体情况，进行裁判。参考书目：王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与判例研究》蔡福华：《民事优先权新论》，人民法院出版社，2002年版王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版王利明：《物权法研究》，人民大学出版社2002年版梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年年版梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议》，载人大法学会主编《人大法律评论(2001年第2辑)》，中国人民大学出版社2001年第1版，第249页。谢哲胜：《法律经济学基础理论之研究》， 本文参见.cn。苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，本文参见.cn。&&&&
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