刑事案件：和无xing防卫能力偏执型精神分裂症人发生xing关系是否可以定性为强jian？_百度拇指医生
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?刑事案件：和无xing防卫能力偏执型精神分裂症人发生xing关系是否可以定性为强jian？
隔壁邻居（约60岁）到我家和我父亲（约70岁）发生了xing关系，后来她的家人告我父亲强jian，经过我们的了解，是她到我家主动要求和我父亲发生xing关系的，后来刑警调查了解到她是无xing防卫能力偏执型精神分裂症，请问我的父亲构成强奸罪吗？在医学上有无xing防卫能力偏执型精神分裂症这种病吗？
这个定性比较难，首先我想知道公安局如何定性？人现在才去什么措施了？采取措施的通知书上如何写的？
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从无性防卫能力鉴定结论看强奸罪的认定&
内容提要：无性防卫能力鉴定结论是侦查、审判机关在办理刑事案件中根据案件侦查或审理的需要，委托鉴定机构对女性被害人人身权利受到不法侵害及
造成的后果的实质性理解能力所作出的科学鉴定结论。本文对司法实务中出现的有关无性防卫能力鉴定结论这种证据的认证着手，并通过案例分析论证该证据对强奸罪的定性。
&&& 一、案情
2004年下半年，被告人刘某在其家中先后两次强奸同村女青年云云（生于日）。日，被告人及其亲属与被害人的主要家庭成员协商“私了”，并由被告人与被害人的父亲签定了书面“合同”，被告人支付给被害人人民币两万元作为补偿。同年3月6日，被害人在其家人的陪同下向侦查机关报案。当日被告人被侦查机关抓获。经鉴定云云系精神发育不全（中度）；无性防卫能力。
公诉机关认为，被告人与无性防卫能力的被害人发生性关系即构成强奸罪，应追究其刑事责任。被告人对公诉机关指控其犯强奸罪的事实不持异议，自愿认罪，但辩称其不知被害人精神发育中度不全。辩护人提出公诉机关指控被告人犯强奸罪证据不足，本案仅有被告人的供述这一唯一证据，被害人在侦查机关的陈述以及作为传来证据的相关证人证言，不能作为证据采信。其理由是被害人不能正确表达，其有关陈述与其智力不相符。
&&& 二、分歧
&&& 法官在审理该案中，形成两种不同的处理意见：
第一种意见认为，指控被告人犯强奸罪证据不足。理由：1、被告人与被害人发生性行为有无违背妇女意志证据不足。性防卫能力包括意志防卫能力和行为防卫能力两种，当然无性防卫能力也包括无意志防卫能力和无行为防卫能力。无行为防卫能力有被害人被麻醉等多种情况，而无意志防卫能力说明被害人在受到不法侵害时，其陈述可能无法准确说出与被告人发生性行为有无违背其意愿。但被害人在侦查机关的陈述对其意愿作了详细的陈述，这显然与其无意志防卫能力存在矛盾。2、精神发育不全（中度）意味着被害人无语言表达能力，无意志控制能力。从被害人在侦查机关的陈述看，被害人有很好的语言表达能力，也有一定的意志控制能力，因此鉴定结论不能肯定被害人丧失行为控制能力，也就无证据证明被害人无行为控制能力。即使有证据证明被害人无行为控制能力，那么被害人有无诱使被告人？被告人是否明知被害人精神发育不全？尚无充分的证据证明。所以，该案定性的证据不足，故不能认定被告人的行为构成强奸罪。
第二种意见认为，无性防卫能力的鉴定结论是侦查机关委托有资格的鉴定机构在其鉴定范围内做出的科学的客观结论，经鉴定为“无性防卫能力人”，就表明其对性行为的性质极其后果无认识能力，对妇女特有的人身权利即性的不可侵犯性不能认识，与其发生性关系，不论其是否同意，均应理解为违背其真实意愿，构成强奸罪。法院在能否认证鉴定结论这种证据时，主要审查判断该证据是否具有客观性、关联性和合法性，从该案分析，鉴定结论应予以采信。关于被告人是否明知被害人精神有问题，从被告人供述“我们村里的人都知道，云云头脑不正常，上小学没毕业。”“她跟正常人比要差，不神气，平时的行为、讲话能看出来。”，证实被告人对被害人的精神状况是明知的。关于本案的证人证言即辩护人认为的传来证据，能否被采信关键要看这些证人证言是否符合证据的基本特征，才能作出审查判断。被告人与被害人在侦查机关介入之前就已向各自的家人承认了云云被刘某强奸的事实，而且在侦查机关介入之后他们各自又作了同样的供述和陈述。所以，证人证言可以结合被告人的供述与被害人的陈述以及相关书证证明被告人强奸被害人的事实。因此，被告人刘某的行为构成强奸罪的证据是确实充分的。
&&& 三、评析
笔者同意第二种意见，精神发育不全就是通常所说的“痴呆”，根据鉴定机构依法作出的鉴定结论，精神发育不全指被害人在受到不法侵害时的精神状态，这种精神状态在精神病学上，表现为辨认和控制自己行为能力的程度是不同的，这是得出无性防卫能力结论的前提。而被害人醉酒时的麻醉状态并不属于精神病学范畴所指的精神状态。因此，被告人利用女性被害人醉酒时进行奸淫的，这是被告人采取的一种犯罪手段，属于刑法第236条规定的“其他手段”。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》中“如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？”作了解释，这种情形只要有其他相关证据证明就能定性，不一定要进行司法鉴定来确定被害人在醉酒时的精神状态。因此，无性防卫能力鉴定结论证明的对象与有其他证据证明如醉酒时人的精神状态是有区别的。通常精神发育不全的程度评定标准分为轻度、中度和重度三种。那么，被鉴定人的精神状态达到何种程度即属于无性防卫能力呢？一般情况下，鉴定机构作出的结论，被鉴定人精神发育不全达到中度，甚至轻度偏重即无性防卫能力。就该案而言，鉴定结论为被害人精神发育中度不全；无性防卫能力。即被害人在受到不法侵害时，不能对被告人与其发生的性行为及其后果有实质性的理解力。所以，被告人在明知被害人精神有问题，仍与无性防卫能力被害人发生性关系，其行为即构成强奸罪。
&&& 四、有关精神疾病司法鉴定的规定
日实施的《精神疾病司法鉴定暂行规定》对鉴定机构、鉴定内容、鉴定人、委托鉴定、责任能力和行为能力评定等作了较原则的规定。例如，第二条规定，
精神疾病的司法鉴定，根据案件事实和被鉴定人的精神状态，作出鉴定结论，为委托鉴定机关提供有关法定能力的科学证据。该条明确界定了精神疾病的司法鉴定的定义和目的。
第十一条又进一步明确了鉴定的内容之一是确定各类案件的被害人等，在其人身、财产等合法权益遭受侵害时的精神状态，以及对侵犯行为有无辨认能力或者自我防卫、保护能力。就该案而言，侦查机关在侦查阶段委托了有鉴定资格的鉴定机构结合案件的事实，对被害人的精神状态和有无性防卫能力作出了鉴定。第二十二条在其他有关法定能力的评定中，又特别对性防卫能力方面作了规定，其中第（一）项规定，被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力即无性防卫能力。如该案的被害人系精神发育中度不全，当其遭到被告人的不法侵害时，对该侵害行为及导致的严重后果就缺乏实质性理解能力。因此，无性防卫能力的被害人应当受到刑法的特殊保护，而对无性防卫能力的被害人实施不法侵害的被告人应当受到刑罚的制裁。
&&& 五、现行法律规定
强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。本罪的构成要件是：本罪侵犯的客体是妇女的性自由权利。这种权利是妇女根据自己的意愿发生性行为的权利。本罪的客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。
与精神病人或痴呆患者发生性行为的认定。首先，要查清精神病人或痴呆（精神发育不全）患者病情的轻重以及意识能力和控制能力。如果间歇性精神病人正处在精神正常期、精神发育不全轻度患者未完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只要不是违背其意志，就不能定为强奸罪。其次，要查明是否明知妇女不能辨认和控制自己的行为而与之发生性行为。除了以暴力、胁迫等手段强行奸淫痴呆、精神病妇女的，应认定为强奸罪外，对得到患者同意而与之性交的，则必须明知是痴呆、精神病妇女，丧失辨认和控制自己行为的能力而乘机奸淫，才能构成强奸罪。如果行为人确实不知是痴呆或精神病的妇女，在得其同意，甚至受到病患者的性挑逗的情况下，与之发生了性行为，行为人主观上缺乏违背妇女意志强行与其性交的目的，不能认定强奸罪。
我国刑法第236条规定了犯强奸罪的刑事责任。但是，对于与本案所涉的情形却没有规定。日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾经出台了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》，其中“怎样认定强奸罪？”规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。笔者认为，这里所说的“程度严重的”并不是指精神发育不全评定标准的轻度、中度和重度中的“重度”，前者仅指患者病情轻重程度；而后者专指鉴定机构依据鉴定标准作出的等级评定。
关于强奸罪的认定问题，在司法实践中认定本罪应注意：1、根据相关司法解释的规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆，而与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不论被害人态度如何，都应以强奸罪论处。2、强奸妇女的其他手段，是指除暴力、胁迫以外的违背妇女意志与其发生性关系的各种手段，常见的有使用药物或者酒精等使妇女麻醉后奸淫；利用妇女熟睡或者患重病之机奸淫；冒充妇女的丈夫、男友或者情人与妇女发生性关系；利用妇女愚昧，假冒治病或者检查性器官等方法骗奸妇女；以迷信邪说引诱、欺骗手段，奸淫妇女等。
&&& 六、司法实践中出现的几类案例
（一）徐州市泉山区人民法院依法组成合议庭，不公开开庭审理了一起强奸案，被告人彭某犯强奸罪，一审被判处有期徒刑五年。2002年4月的一天晚上，彭某见租住其房屋的徐某与男友因琐事发生争吵，即过去进行劝阻，并将其哄骗至自己的房间内，于当天晚上将其奸淫。后彭某再次使用上述方法，两次将其奸淫。
案发后，彭某供述其知道徐某少心眼、有点憨，但不知道她是精神病人，要求对其进行司法鉴定。经精神疾病司法鉴定，证实被害人徐某“患有精神发育迟滞（轻度偏重）伴人格障碍，无性自卫能力”。在庭审中，彭某的辩护人对此司法鉴定有异议，遂提请江苏省精神疾病司法鉴定组重新鉴定，结论仍为受害人徐某“患有轻度精神发育迟滞，无性保护能力”。
据此，法院根据我国刑法的有关规定作出了上述判决。
近年来，法院受理的强奸案件中，被害人是精神病和痴呆症患者逐渐增多。我国刑法对如何处理强奸精神病和痴呆症患者的问题没有明文规定，因而在司法实践中认识也不一致，影响正确定罪量刑。有学者认为，处理这类案件，被害人是否确系精神病或痴呆症患者以及病情的轻重，行为人是否明知受害人是精神病或痴呆症患者，是两个关键性的事实。因此，在处理这类案件时，首先要对被害人进行司法精神病学鉴定，分别根据不同情况认定案件的性质：对于行为人明知被害人是严重精神病或痴呆症患者而与之发生性关系的，不论被告人采取什么手段，被害人是否同意，有没有反抗，均应视为违背妇女意志，以强奸罪论；对于被告人明知被害人是轻度精神病或痴呆症患者而与之发生性关系的，如果被害人同意，一般不宜以强奸罪论处。因为这类患者虽然理解、推理和判断事物的能力较差，不善于辨别是非，但有一定的意志和自我控制能力，能独立生活并从事简单的劳动。
（二）翠翠，女，17岁，与37岁的丁某邻村，两人在半年前相识以来，丁某就多次提出带翠翠外出打工。一天，丁某带翠翠外出打工，当晚，在一家私人旅社翠翠和丁某发生两性关系。案发后，翠翠的母亲告诉公安机关：翠翠虽然外表无恙，但“小学上到三年级就‘不行’了……”。在公安机关进行调查时，翠翠的小学校长表示：“翠翠智商低、记忆差、反应慢。”根据这一情况，公安机关提出对翠翠有无精神疾病和性防卫能力进行鉴定。经鉴定对翠翠作出“无性防卫能力”的鉴定结论。丁某供述是在翠翠自愿的情况下发生的。丁某的行为是否构成强奸罪，司法界对此有两种完全不同的看法。正方认为：翠翠经司法鉴定为“无性防卫能力人”，就表明其对性行为的性质无认识能力，对妇女特有的人身权利的不可侵犯性不能认识，与其发生性关系，不论其是否同意，均应理解为违背其真实意愿，构成强奸罪。反方则认为，翠翠外表无恙，丁某与其交往半年一直能够正常沟通，丁某根本无法根据自己的认知能力，得出翠翠没有性防卫能力的结论，因此，与其发生关系时没有强奸的主观故意，其行为不该构成强奸罪。
（三）一男青年经人介绍认识了一名不满十四周岁的弱智幼女并恋爱，在不知道幼女实际年龄的情况下多次与其发生性关系。公诉机关以强奸罪向法院提起公诉。法院对该案不公开开庭审理，依法作出被告人吴某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的一审判决。现年31岁的吴某在日，经人介绍与未满14周岁的幼女张某恋爱。当晚，吴在不知道张实际年龄的情况下同张发生了性关系，后又多次发生性关系。经认定张某当时未满14周岁，鉴定患中度精神发育迟滞，无性防卫能力。法院审理认为，被告人吴某与张某虽系恋爱关系，但案发时张不满14周岁，且系弱智，被告人吴某与张某发生性关系的行为，已经构成强奸罪。因被告人吴某确实不知女友张某未满14周岁，且认罪态度好，故依照刑法有关规定，作出上述判决。
上述案例存在一个共同的客观情况，就是案件中的被害人均为精神发育不全、无性防卫能力。而不同的是被告人对此情况是否明知。因此，所导致的法律后果是不一样的，直接影响法院对被告人的定罪量刑，刑法不仅要保护被害人的人身权利不受他人不法侵害，同时也要保障被告人的合法权益。这就是刑法的作用和功能，既惩罚又保护。
&&& 七、结语。
要创建和谐社会，必须要寻求和制造利益的均衡，社会矛盾所导致的各种利益冲突严重影响了社会的和谐，法律的社会功能降低，无法超越社会的快速发展。为此，必须弥补其他社会功能的缺失，还要将法律与其他意识形态的作用相结合，促进社会的和谐与发展。在本文即将结束的时候，笔者想通过下面的案例说明公正的就是人性的，也是和谐的。
蹬三轮车为生的单身男子郑某将一个街头流浪的精神病女王某接回住处，对她生活百般照料，并为王某找到了家人。公安机关以涉嫌强奸罪将郑某刑事拘留。后证实王某具有大学文化，曾和丈夫一起创下了数百万元的家产，其家族还开有两家资产上千万元的工厂。后王某家人要将三轮车夫郑某带到原籍和王某一起过富贵生活，他却因为涉嫌强奸罪而失去了自由。
&&& 该案不仅有着情理与法理的碰撞，而且冲击着立法上的空白。
我国有关司法解释及司法实践中，通常认为明知对方是无性防卫能力的精神病人，而与其发生性行为的，构成强奸罪。本案中，郑某对王某的精神状况是明知的，追究他的刑事责任有充分依据。然而，现有的证据仅有嫌疑人的供述和被害人的“精神疾病鉴定书”，无其它证据佐证。虽然证据的可信度和真实性都很高，但是检察机关是否支持公诉，审判机关是否判定其有罪，凭的不是侦查人员的感觉和推测，而是充分的证据。一旦进入检察、审判环节，嫌疑人翻供，按照“疑罪从无”的原则就不能认定被告人有罪。因此，公安机关对郑某作出取保候审的强制措施。
从人性的角度来看，受害人王某并不愿意郑某被警方抓去，她在心理上已经对他产生了一种依赖性。郑的房东和周围邻居也认为郑收留王是做了一件好事，所以，没有谁出面阻止他的“犯罪行为”；从王的亲友来说，他们没有怪罪郑，为了报答他的收留之恩，还要带他过上富裕的生活。从案件的法律效果来说，如果一味强调追究郑某的刑事责任，很有可能在审查起诉、审判环节引起法理的争论。因此，笔者认为，立法机关或“两高”针对司法实践中的实际情况，出台一项“解释”，即“行为人收留患有精神疾病的妇女，以共同生活为目的，料理其生活，无虐待行为，在共同生活期间双方虽发生性行为，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这个解释必须强调两个前提条件：一是行为人必须是未婚男子，如果行为人是已婚男子，则不论出于何种目的，只要对精神疾病妇女实施了性侵犯行为都应定强奸罪；二是在主观故意上，必须是以共同生活为目的，而不得以奸淫为目的。
中国社会科学院哲学所教授、著名伦理学家邱仁宗先生说，在目前我国社会福利和国家救助机制不够完善的情况下，类似于患精神疾病的弱势群体，应该得到全社会各个阶层的关爱。同时，立法机关在制定法律、法规的同时，应多考虑人的因素。法律本身就应该在社会发展中不断完善。每一个公民都有推进文明司法进程，维护社会稳定的责任。在某种意义上说，公正的就是人性的，也是和谐的。
（作者单位：安徽省马鞍山市雨山区人民法院）
&&& &来源：中国法院网
（责任编辑：奚天宝）
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性自我防卫能力在二院三部颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》(1989)第22条第1款规定：“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无性自我防卫能力。”以及最高人民法院等《对当前办理强奸案件的有关补充规定》中的：“明知妇女是精神病患者或痴呆者(程度严重的)而与之发生性关系的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸论处。”
性自我防卫能力丧失或削弱，很容易导致女性精神病人被罪犯强奸，而且长期不易被发现。近年来，随着人们法律意识的提高，女性精神病人在司法精神病鉴定业务中呈逐年增多的趋势。为减少此类案件的发生，切实维护女性精神病人的合法权益，我们对天津市司法精神病鉴定委员会鉴定中涉及女性被强奸的案例进行研究分析报告。
作者单位：
母体文献：
第十届全国司法精神病学术会议论文集
会议名称：
第十届全国司法精神病学术会议&&
会议时间：
会议地点：
主办单位：
中华医学会精神病学分会
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强奸罪中性防卫能力削弱如何理解
& & & &作者：买忠香，1.7，中国政法大学法律系读书；1991.9，沧州市检察院工作至今；其间，在职攻读硕士学位，获中国政法大学法律硕士。&&
& & & &最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（日【1984】法研字第7号）第一条第二项规定：明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。由于此规定制定于&严打&期间，且当时《精神疾病司法鉴定暂行规定》（1989）尚未制定，因此，此司法解释在用语方面存在不规范之处，相应引发了司法实践中对强奸罪认定上的一些问题和争议。主要是：痴呆的具体内涵和外延是什么；痴呆与鉴定中常用的精神发育迟滞是何种关系；由于司法解释明确规定，必须是程度严重的痴呆，才能适用此条款，而如果被害人仅仅属于轻度精神发育迟滞，且性防卫能力削弱者，能否适用此解答等等。这些争议和问题的存在，关系到能否正确适用刑法和正确办理强奸案件，也关系到能否对有精神障碍的妇女这一特殊群体的权益保护。所以，有必要对此问题进行深入探讨，如司法解释自身在用语上存在问题，那么该完善的就要完善，如属于司法人员理解上的问题，也要及时地加以解决。下面笔者对此问题谈些粗浅的认识，以期抛砖引玉。
& & & &第一个问题，关于司法鉴定中精神发育迟滞与痴呆的关系。按照法医精神病学的分类，实际上，精神发育迟滞与痴呆同为智能障碍的类型。&精神发育迟滞，是指生长发育成熟以前（18岁以前），由于各种致病因素造成智能发育受阻，使智能始终停留在低下水平，明显低于同龄的正常少儿。临床上分为轻度、中度、重度和极重度。&而&痴呆，指智能发育正常后，由于各种原因导致大脑器质性或功能性损害，使得智能又退行到低于正常水平。&[1]&两者的区别在于：精神发育迟滞者从来没有达到过正常智力，而痴呆是由正常水平退行到智力低下。&[2]&精神发育迟滞是一组疾病，而痴呆则是一个症状，其结果可以是继续恶化，也可以通过治疗好转。因此精神发育迟滞和痴呆是两个不同的概念，法律上所指的痴呆包括了这两种情况，但临床精神病学中的概念不尽相同。&[3]所以，对上述《解答》中痴呆的理解，应该包括精神发育迟滞与痴呆两种类型，而且其立法本意也应该是如此。司法实践中，对重度以上的精神发育迟滞应该适用《解答》没有争议，关键是有的办案人员对鉴定结论中的精神发育迟滞似懂非懂，他们认为，重度精神发育迟滞自然属于程度严重的痴呆，但轻度精神发育迟滞则不属于《解答》规定的精神病或程度严重的痴呆，因此，不应适用此《解答》。这是对《解答》的一种误读。
& & & &第二个问题，如果被害人经鉴定，属轻度精神发育迟滞，性防卫能力削弱，能否适用上述《解答》？司法实践中，有的办案人员对《解答》的规定，只知其然不知其所以然，生搬硬套，将本来应该适用《解答》的情形排除在了强奸罪之外。办案过程中，有的被害人经过鉴定，属于轻度的精神发育迟滞，性防卫能力削弱。如果硬搬《解答》的内容，字面上没有轻度精神发育迟滞的内容，有的只是精神病和程度严重的痴呆。据此，有的办案人员就认为，痴呆必须达到严重的程度，才能适用此解答，并据此认定行为人的行为构成强奸罪。轻度的精神发育迟滞由于不属于程度严重的痴呆，自然不能适用此《解答》。&笔者认为：部分性自我防卫能力，应是考虑属于在有性自我防卫能力的范畴内，其精神疾病（轻、中度精神发育迟滞，残留型精神分裂症等）往往较明显地影响自我控制能力，而对辨认能力相对影响较小。①女方若是主动勾引异性发生性行为，应视为主观上存在可辨认的故意，并未完全违背其支配自我行为的意愿。&。②女方并非主动，且是处于被动或半推半就时，应视为并无主观上故意及发生性行为的意愿。&。&[4]这里，之所以产生以上认识上的误区，除了对精神发育迟滞与痴呆的关系认识不清是一个原因之外，还有一个重要的原因，就是对强奸罪的本质特征以及性自我防卫能力在认定是否违背妇女意志上的关键性作用。性自我防卫能力与刑事责任能力、民事行为能力、诉讼能力、受审能力等同为法医精神病学鉴定的内容，被鉴定人是否具有上述能力也是法医精神病学的鉴定的目的。具体到强奸案件，刑法学界的通说认为，违背妇女意志是强奸罪的本质特征。一般类型的强奸案件，也就是说被害妇女精神正常的案件，认定行为人的行为构成强奸罪，需要认定行为人采取了暴力、胁迫或其他手段，强行与该妇女发生了性关系。而无论是暴力、胁迫、或其他手段最后落脚点还是此性行为违背了被害妇女的意志，侵犯了其性的自主决定权。&强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交；或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。换言之，被害妇女的性的自己决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分；只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性的自己决定权受到了侵害或者威胁。&[5]此种观点将违背妇女意志上升到了认定强奸罪前提条件的高度。有的观点则认为：&被害人为妇女的情况下，违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。&[6]此种观点将违背妇女意志作为强奸罪的内在实质对待。上述两种观点表述方式不同而已，实际上，他们都突出强调了违背妇女意志在强奸罪构成要件中的关键而又特殊的地位。
& & & &对特殊类型的强奸案件，就是被害妇女有精神障碍的案件，是否违背妇女意志，就不能从行为人是否采取了暴力、胁迫等手段来加以判定，其前提和关键应该是该妇女的性防卫能力是否存在，或是否削弱。对没有性防卫能力的案件，适用法律甚易。难点在于被害妇女属轻度精神发育迟滞者的案件。&笔者认为，轻度的精神病患者和愚鲁妇女虽有一定的意识和意志，但与正常人相比毕竟有别。与之发生关系一味地肯定构成强奸罪或一味地否定构成强奸罪均为不妥之举。在司法实践中处理这类案件时也应把握如下两点：第一，手段。如果行为人与此类妇女真心真意谈恋爱，且女方自愿与之发生性行为的，不应定罪；如果不是出于谈恋爱的目的，而是出于玩弄或满足自己性需求的目的而骗取妇女与之发生性关系的，应构成强奸罪。第二，是否&明知&。行为人明知对方是轻度精神病妇女或愚鲁妇女，仍与之发生性关系的，应构成强奸罪；不知是轻度精神病患者或愚鲁人，且没有使用强制手段，女方对性行为也未置可否的，不按犯罪处理。&[7]以上观点虽然考虑到了与轻度的精神病和愚鲁妇女发生性关系的强奸罪适用问题，但是，其着眼点却没有落在性自我防卫能力上。这也是实践中办理此类案件的通病所在。
& & & &&性自我防卫能力也称性自卫能力，是指女性维护自身性不可侵犯权的能力。精神疾病和智能障碍能影响人的心理活动的各个方面，包括思维、感知、情感、意志行为和社会功能，也必然对女性性自我防卫能力产生影响。&[8]同刑事责任能力的判断鉴定相同，对性自我防卫能力的鉴定也必须坚持医学要件和法学要件的统一。&性自我防卫能力评定的医学要件是患有精神障碍，法学要件是对其所受性侵害或严重后果的实质性判断和理解能力，即其是否能认识性侵害行为的是非、性质和后果，了解自己的处境，并由此产生主动抵抗外来的性侵害，也就是说，包括对性侵害行为的辨认和自我控制能力。&[9]精神发育迟滞的严重程度与性防卫能力的关系，&（精神发育迟滞）智能低下程度一般与性自卫能力损害程度有关，但非绝对。重度及极重度患者属于性自卫能力丧失；中度者属于丧失或削弱；轻度者属于削弱或存在。&[10]&一般而言，重度以上精神发育迟滞者的性防卫能力是完全丧失的；中度患者的性防卫能力多数丧失，少数属于削弱；轻度精神发育迟滞患者的性防卫能力多数被削弱，少数有完全性防卫能力，&&&。[11]因此，对没有性防卫能力或者性防卫能力削弱的妇女，即使其表面上&同意&该性行为，由于其存在着精神障碍，对性行为的性质、社会意义和后果的辨认能力以及对性行为的控制能力降低或缺失，因而其&同意&是无效的。
& & & &有学者撰文指出：&刑法理论对《解答》和《批复》一直持肯定的态度，本文也认为，上述两个司法解释的内容是合理、可取的。之所以如此，是因为就患有精神病的妇女、程度严重的痴呆妇女以及不满14周岁的幼女而言，由于其根本不能理解性交行为的意义，从而对性交行为根本没有同意的能力，因此，其所谓的&同意&在法律上应被认为是无效的。所以，如果行为人明知受害对象为患有精神病或者程度严重的痴呆妇女以及不满14周岁的幼女，无论采取什么手段，只要与之性交的，就应当认为侵犯了被害妇女和幼女的性自主权。也就是说，该性交行为应视为是在被害妇女和幼女不同意或者说是在违背其意志的前提下发生的，既然如此，理当以强奸罪论处。&[12]笔者认为，以上观点还是拘泥于《解答》的文字含义，没有探究其制定的本意，说得直接一点，还是忽略了轻度精神发育迟滞，性自我防卫能力削弱的这部分妇女的刑法保护问题。从另一个角度讲，对刑事责任能力的评定和判断，也并非只是有刑事责任能力或者无刑事责任能力这两种泾渭分明的分类方法，刑事责任能力也有个程度问题，即刑事责任能力可能因行为人患有精神病或者有某种生理缺陷而减弱。如刑法第18条第3款规定：&尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。&&可以&意味着不是&应当&从轻或减轻处罚。只有行为人所实施的行为与其辨认和控制能力减弱有直接性、决定性的联系时，才能从轻或减轻。以此类推，性自我防卫能力也不能绝对地划分为&有&或者&无&这两种类型，也应有程度减弱或削弱的问题，而且法医精神病学鉴定实践中也确实是将性防卫能力分为有性自我防卫能力、无性自我防卫能力和性自我防卫能力减弱三种类型。顺理成章，对轻度精神发育迟滞的妇女，如果其性防卫能力削弱，并在具备其他条件的情况下，如行为人因与被害妇女是邻居或者存在其他关系而明知该妇女是有精神障碍者，仍然与其发生性关系的，自然也应该适用《解答》，而认定为强奸罪。
& & & &第三个问题，对《解答》应该如何修改完善？第一是 &精神病&一词应该以精神障碍代替。目前，我国国内临床使用的精神障碍分类和诊断标准即CCMD-3中，并没有精神病的分类。&《刑法》第十八条中的&精神病人&，在立法原意上，是基于广义去理解的。也就是说，既包括狭义的精神病人，如精神分裂症、中度精神发育迟滞等精神病性精神障碍的患者，也包括患有各种非精神病性精神障碍的患者。&[13]而且&精神疾病与精神障碍是同义词，多年来在专业上一直通用。&[14]既然两个概念通用，就不如统一成一个概念为佳。笔者认为，刑事法律中的概念应该与临床医学中的概念相互协调一致，并应以临床医学中的概念为基础，唯此，才能避免刑法适用中在概念问题上产生争议。所以，《解答》中应该使用精神障碍的概念。第二，痴呆（程度严重的）应该取消程度严重的，代之以&结果性&的性防卫能力丧失或削弱，以使其与强奸罪的本质特征相对应，同时将痴呆细分为精神发育迟滞和痴呆，以保持刑法规定用语与临床医学上的用语的一致性，彻底消除司法人员在适用刑法和《解答》时的困惑和各种误区。
[1]胡泽卿主编《法医精神病学》，人民卫生出版社，1997年4月第1版，第82页。
[2]胡泽卿主编《法医精神病学》，人民卫生出版社，1997年4月第1版，第82页。
[3]郑瞻培主编《精神疾病司法鉴定实务》，法律出版社，2009年10月第1版，第88页。
[4]靳跃徐晓亮韩伟《关于部分性防卫能力问题的探讨》，《临床精神医学杂志》1996年第6卷第6期，第353页。
[5]张明楷著《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版，第653页。
[6]高铭暄马克昌主编赵秉志执行主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年1月第3版，第526页。
[7]蒋兰香《论妇女的性意识与强奸罪的认定》，《法学家》2001年第4期，第107页。
[8]郑瞻培主编《精神疾病司法鉴定实务》，法律出版社，2009年10月第1版，第75页。
[9]郑瞻培主编《精神疾病司法鉴定实务》，法律出版社，2009年10月第1版，第76页。
[10]郑瞻培主编《精神疾病司法鉴定实务》，法律出版社，2009年10月第1版，第145页。
[11]胡泽卿主编《法医精神病学》，人民卫生出版社，1997年4月第1版，第192页。
[12]胡东飞秦红《违背妇女意志是强奸罪的本质特征&&兼与谢慧教授商榷》，《政治与法律》，2008年第3期，第135至136页。
[13]胡泽卿主编《法医精神病学》，人民卫生出版社，1997年4月第1版，第41页。
[14]胡泽卿主编《法医精神病学》，人民卫生出版社，1997年4月第1版，第89-90页。
【参考文献】
{1}胡泽卿主编《法医精神病学》，人民卫生出版社，1997年4月第1版。
{2}郑瞻培主编《精神疾病司法鉴定实务》，法律出版社，2009年10月第1版。
{3}张明楷著《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版。
{4}高铭暄马克昌主编赵秉志执行主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年1月第3版。
{5}靳跃徐晓亮韩伟《关于部分性防卫能力问题的探讨》，《临床精神医学杂志》1996年第6卷第6期。
{6}蒋兰香《论妇女的性意识与强奸罪的认定》，《法学家》2001年第4期。
{7}胡东飞秦红《违背妇女意志是强奸罪的本质特征&&兼与谢慧教授商榷》，《政治与法律》，2008年第3期。
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