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双方均是外国国籍公民，涉外离婚能否在中国起诉离婚
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作者:上海律师在线咨询 &来源:上海律师法律咨询：139 （杜律师）&
双方均是外国国籍公民，涉外离婚能否在中国起诉离婚&&&&按照目前司法实践，双方均是外国国籍公民，对于夫妻双方均为外国人且婚姻登记地在国外的离婚案件，我国民事诉讼法没有强制性的管辖权规定。因此，该类案件是否受理，一般由当地法院根据实际情况酌情确定。当事人可到国内经常居住地的基层法院立案庭咨询。若双方是在国内登记结婚的（婚姻缔结地），则一般情况下，中国法院可以受理该离婚案件。&　　附：市民戴先生致信市二中院《袁月全信箱》咨询：&　　我的一个朋友是外国人，他太太是另一国籍的外国人，先生在中国工作，太太作为家属陪伴来中国，他们在上海买了一套房。目前因两人感情不和打算起诉离婚，不知能否在中国起诉？&　　另外，男方已在他自己国家的法院起诉离婚，如果那边判决离婚，那么在中国境内的资产应由中国法院还是外国法院来判定？判决后怎么执行？如果外国法院判决不离婚，对当事人在中国提起的诉讼有影响吗？我这位朋友知道他太太有婚外恋，且已和第三者在外同居，但没有掌握这方面证据，请问如果去当场取证，会涉及侵犯他人隐私吗？&&　　戴先生：&　　对于夫妻双方均为外国人且婚姻登记地在国外的离婚案件，我国民事诉讼法没有强制性的管辖权规定。因此，该类案件是否受理，一般由当地法院根据实际情况酌情确定。当事人可到国内经常居住地的基层法院立案庭咨询。&　　至于外国法院发生的诉讼在我国的效力问题，按照主权原则和对等原则，当事人在外国法院提起的离婚诉讼与中国境内的诉讼相互独立，没有直接关系。外国法院关于中国境内财产的判决在中国境内没有法律效力，也不能强制执行。中国境内财产的分割，由中国法院判决和执行。根据最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》，外国公民及其外籍配偶在外国法院离婚的，人民法院不受理该离婚判决在中国的承认申请；外国公民在我国国内结婚时，可直接向婚姻登记机关申请再婚登记。&　　夫妻双方在中国的财产分割，双方可按照我国民事诉讼法的规定向不动产所在地法院进行析产诉讼。法院将根据我国法律规定确定财产共有人各自应享有的权利。&　　最后，关于配偶与他人同居的取证问题。根据法律规定，当事人的证据应具备合法性。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，只有形式与来源合法的证据才能作为定案依据。因此，当事人的调查取证应通过合法途径进行，比如，不能侵害他人的住宅权和隐私权，不能限制他人的人身自由等。通过非法手段取得的证据没有法律效力，当事人还可能承担相应的侵权责任。袁月全&&
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我国对外国仲裁裁决的承认和执行
&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp我国对外国仲裁裁决的承认和执行&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（发表于2004年第1辑《涉外商事海事审判指导丛书》）&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp[内容提要]&nbsp&nbsp随着我国加入WTO，国际贸易越来越多，从而导致了我国法院对外国仲裁裁决的承认和执行案件也越来越多。如何承认和执行外国仲裁裁决？为此，本文就我国承认和执行外国仲裁裁决的历史发展、向我国法院申请承认和执行外国仲裁裁决的程序、向我国法院申请承认和执行外国仲裁裁决的条件、拒绝承认和执行外国仲裁裁决的依据和程序等方面进行初浅的探讨，以有益于同仁。（全文共55000字）&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp[关键词]&nbsp&nbsp外国仲裁裁决&nbsp&nbsp承认&nbsp&nbsp执行&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp国际商事仲裁是指国际商事关系的双方当事人因商事交易而产生的具有国际因素或涉外因素的争议后，依据仲裁条款或仲裁协议，自愿将争议提交某一临时仲裁机构或某一国际常设仲裁机构审理，由其根据有关法律或公平合理原则作出裁决，从而解决争议。外国仲裁裁决是指外国的国际商事仲裁裁决。随着我国对外开放及经济体制改革的不断深入,国际商事仲裁,包括涉外商事仲裁、外国商事仲裁、涉港澳台商事仲裁等,作为当事人合意选择解决争议的一种重要方式,基于其自身的契约性及高效益等特点，正逐渐为涉案当事人所乐于采用。在国际商事仲裁中，大多数仲裁裁决是能够得到自动履行的，但是也存在着败诉方不愿履行裁决的情形，此时胜诉方除了对败诉方施加商业上或其他方面的压力以促使其履行裁决外，还可通过求助于法院采取各种强制手段迫使败诉方履行裁决义务，这就涉及到了对外国仲裁裁决的承认和执行问题。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp我院自成立五年来受理对外国仲裁裁决的承认和执行案件两件，一件为……另一件为……。对外国仲裁裁决的承认和执行，不仅涉及双方当事人的利益，而且涉及两国间的利害关系。笔者结合本院对外国仲裁裁决的承认和执行的实践，就对外国仲裁裁决的承认和执行作初步的探讨。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp一、我国承认和执行外国仲裁裁决的历史发展。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp日联合国在纽约通过了《承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》），目前已有145多个缔约国，是迄今最为成功的国际条约。缔结《纽约公约》的目的是为了促进仲裁裁决的承认和执行，除非有该公约所列举的拒绝执行裁决的理由，各缔约国的主管机关和执行法院都有义务承认和执行外国仲裁裁决。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp我国对外国仲裁裁决的承认和执行经历了从无到有、不断发展和不断完善的过程。《民事诉讼法（试行）》颁布以前，我国基本上以行政措施执行仲裁裁决，即只要外国仲裁是公正的，不违反我国的法律和政策，申请执行仲裁裁决的当事人，一方面可以请示中国政府部门或中国国际贸易促进会来促使当事人执行，另一方面也可以向我国法院申请依照法律执行裁决书。1982年《民诉法（试行）》颁布实施后，我国在承认和执行外国仲裁的立法取得了实质性的进展。该法第23章第204条专门规定了外国法院判决和裁决的承认和执行问题："中华人民共和国人民法院对外国法院委托执行的已经确定的判决、裁决，应当根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人共和国法律的基本准则或者我国国家、社会利益的，裁定承认其效力，并且依照本法规定的程序执行。否则，应当退回外国法院?这为我国后来加入《纽约公约》铺平了道路。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp日，六届全国人大常务委员会第十八次会议决定加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》，并于日对我国生效。我国在参加《纽约公约》时作了互惠保留声明和商事保留声明。根据《纽约公约》“任何缔约国在签署、批准或者加入本公约或者根据第１０条通知扩延的时候，可以在互惠的基础上声明，本国只对另一缔约国领土内所作成的仲裁裁决的承认和执行，适用本公约。它也可以声明，本国只对根据本国法律属于商事的法律关系，不论是不是合同关系，所引起的争执适用本公约”的规定。我国的“互惠保留”是指仅对在另一缔约国领土内作成的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。所谓商事保留是指我国只承认和执行对属于契约性和非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。具体是指对由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等作出的仲裁裁决，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp1987年，最高人民法院发布《通知》规定了具体实施《纽约公约》的要求。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp1991年修订的《民诉法》和1994年通过的《仲裁法》，我国立法机关充分考虑了与《纽约公约》的衔接问题。《民诉法》&nbsp第269条规定，中国缔结或参加的国际条约对于外国仲裁裁决的承认和执行有规定的，适用该国际条约的规定；没有条约的，人民法院按照互惠的原则办理。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp二、向我国法院申请承认和执行外国仲裁裁决的程序&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（一）确定管辖法院。1）级别管辖：当事人申请强制执行外国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决案件由中级人民法院辖；2）地域管辖：涉外仲裁裁决执行案件应由下列地点的中级人民法院管辖：A、被申请人为自然人的，为其户籍所在地或者居住地；B、被申请人为法人或其他组织的，为其主要办事机构所在地；C、被申请人在中国境内有财产的，为其财产所在地。但这些受理法院必须在《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条规定的范围内。就广西而言仅有南宁市中级法院和北海海事法院及高级法院可以受理，其他中级法院均无权管辖。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（二）须提交的文件。根据《纽约公约》的规定，当事人一方申请中国法院承认和执行外国仲裁裁决时，应当提供：1）原仲裁裁决书之正本或其正式副本；2）仲裁协议书或含有仲裁条款的合同书之正本或其正式副本。3）如果上述裁决或协议书非中文，申请人须准备该文件的中文译本，经申请人所在国公证机关办理公证，并经我国驻该国使、领馆办理认证；4）执行申请人的身份证明：法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；其他组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。5）执行申请书：申请书必须用中文书写，内容包括：申请人及被申请人的名称、申请执行的理由、事项、执行标的及所在地，以及申请人所了解的被执行人的财产状况等。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（三）申请承认和执行的费用。依据现行司法解释，中国法院受理当事人申请承认外国仲裁裁决的，预收人民币500元；人民法院受理当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的，按照&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp日生效的《人民法院诉讼收费办法》有关规定，依申请执行的金额或标的价额预收执行费，如果人民法院最终决定承认而不予执行外国仲裁裁决时，在扣除上述500元承认费用后，其余返还申请人；对所预收费用最终由谁负担，按照《人民法院诉讼收费办法》有关规定执行。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（四）申请执行的期限。根据《民事诉讼法》的规定，申请执行的期限，双方或一方当事人为公民的为一年；双方均是法人或者其他组织的为六个月。具体计算方法是：仲裁裁决书规定履行期间的最后一日计算。超过上述法定期限，视为申请人放弃申请执行权的权利，法院将不再受理。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（五）法院办理审查和执行的期限。当事人依据《纽约公约》的规定申请我国法院承认和执行外国仲裁裁决的，受理申请的法院决定予以承认和执行的，应在受理申请之日起两个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定之日起六个月内执行完毕。三、向我国法院申请承认和执行外国仲裁裁决的条件外国仲裁裁决如欲在中国法院获得强制执行，至少应具备以下条件：&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（一）该裁决是由《纽约公约》缔约国仲裁机构作出，被申请人住所地位于中国境内的仲裁裁决。由于我国在加入《纽约公约》时作出了两项保留声明，即商事保留和互惠保留，据此，一项外国仲裁裁决只有在另一公约缔约国领土内作出，并且该裁决根据中国法律属于就契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议作出的仲裁裁决时，我国法院才按照公约规定，依照我国《民事诉讼法》规定的程序予以承认和执行。&nbsp或者，该裁决是由《纽约公约》缔约国之外的其他国家仲裁机构作出的，被申请人住所地或财产所在地位于中国境内，申请人依据互惠原则向中国法院申请承认和强制执行的仲裁裁决。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（二）仲裁败诉方在规定的期限内没有自动履行裁决规定的义务。所谓“规定的期限”是指在裁决书中写明的败诉方履行仲裁裁决义务的期限；如果裁决书中未写明履行期限。败诉方应当在裁决书生效后立即履行。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（三）仲裁胜诉方向中国有管辖权的法院提出强制执行仲裁裁决的申请。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp四、拒绝承认和执行外国仲裁裁决的依据和程序&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（一）拒绝承认和执行外国仲裁裁决的依据。《纽约公约》第五条规定了拒绝承认和执行的条件：１、被请求承认或执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候，才可以根据该当事人的要求，拒绝承认和执行该裁决：（1）第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，下述协议是无效的；（2）作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见；（3）裁决涉及仲裁协议所没有提到的，或者不包括裁仲协议规定之内的争执；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定；但是，对于仲裁协议范围以内的事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，那么，这一部分的决定仍然可予以承认和执行；（4）裁仲庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符；（5）裁决对当事人还没有约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行。2、被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况，也可以拒绝承认和执行：（1）争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方式解决；（2）承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp根据上述规定，我国《民事诉讼法》第260条规定了对涉外仲裁裁决不予执行的情形：（1）被申请执行人如果请求法院拒绝执行仲裁裁决，该方当事人负有举证责任，即证明仲裁裁决有下列情形之一：1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符；4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。（2）人民法院可以依职权主动审查仲裁裁决的执行是否违反社会公共利益，如果裁决的执行违反社会公共利益，人民法院也可以裁定不予执行。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp“公共利益”条款是我国司法对仲裁监督的重要前提条件。无论是国内仲裁立法，还是国际仲裁条约，均将其作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由之一。尤其在涉外或国际仲裁中，公共秩序保留原则是一国法院拒以排除对外国仲裁裁决承认与执行的重要手段。尽管援用这一法律原则可以有效维护本国利益，但由于对“公共利益”缺乏统一的解释，各国之间的“公共利益”又存在一定的差异，因此，实际上适用这一原则具有很大的弹性，甚至为一国法院拒不承认和执行仲裁裁决提供了“冠冕堂皇”的理由。然而，随着国际经济一体化的加强，国际上对“公共利益”的解释趋于严格和明确。如美国法院在“帕森斯案”中对《纽约公约》公共政策抗辩解释为：只有当执行一份外国仲裁裁决将违反执行国的最基本的道义和公正概念时，才可拒绝执行。而德国法院在多个判决中确认，在涉及外国仲裁裁决时，违反本国强制性规定并不构成对公共利益的违反，只有极端情节例外。各国仲裁实践中，将“公共利益”的狭义解释，主要表现在三个方面：（1）对于仲裁裁决事项，如属于国际经济贸易领域的交易，一般不以仲裁裁决事项违反公共利益而予以排除。（2）对于仲裁程序存在瑕疵，由于当事人的权利平等原则已在国际性仲裁公约（如《纽约公约》）中做出了直接规定，公共政策的抗辩仅限于诸如裁决未经仲裁员签字、未附具体理由等形式要求。（3）对于仲裁裁决的实质性问题，一般不得援用公共秩序保留原则拒绝外国仲裁裁决，一般认为，“公共政策”应仅限于“自然公平”等为各国普遍接受的基本法律原则，即“国际性”的公共政策，而非执行地国的内外政策。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp由以上的分析可以看出，“公共秩序保留原则”实际上是执行地国法院对仲裁裁决进行程序而不是实体上的审查。这一观念的改变以及在仲裁实践中的承认，是限制法院对仲裁监督的重要体现。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp在我国民事诉讼法第二百一十七条第三款同样规定了人民法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的，也应当裁定不予执行。社会公共利益，根据学者的解释指，全社会、全体人民共同享有的利益。这里实质上仅指我国的公共利益。由于法律没有进一步作出限定解释，该条款实际给予法院过于宽泛的裁量权。随着我国加入世贸组织的临近，我国承担国际间司法协助义务解决国际经济贸易纠纷的活动会更加频繁。基于国际普遍遵循的“公共利益”，而非本国利益，应当成为我国承认和执行外国仲裁裁决的准则。这不仅是对国际惯例的尊重，也是我国作为《纽约公约》的签约国，就当履行的国际义务。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（二）拒绝承认和执行外国仲裁裁决的依据程序。根据最高法院日发布的《关于处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》规定，凡一方当事人向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决，如果人民法院认为申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定的，在裁定拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定拒绝承认和执行。&&&&
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我国法院对外国法无法查明的滥用及其控制
关键词: 外国法的查明/外国法的适用/司法实践/滥用
内容提要: 我国法院在司法实践中显示出了滥用“外国法无法查明”的倾向。法院往往轻易地作出外国法无法查明的认定，从而最后在案件中适用法院地法。这一倾向的形成原因主要在于外国法查明责任的概念和制度的缺失以及将外国法当作事实来对待的观念和倾向。为了控制这一不良倾向，我们可以从立法上对法官查明外国法的责任和义务进行明确规定，从司法实践上对我国基层法院认定“外国法无法查明”的自由裁量权进行限制。
&&& 外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。①外国法的查明是涉外民商事审判中外国法适用过程的重要一环，直接关系到案件审判的实体结果。而外国法的无法查明，从客观的角度来说是指当事人或法官在进行了外国法的查明行为之后，仍无法得知外国法的确切内容。这也意味着当事人或法官查明外国法的行为没有获得能使外国法的适用过程顺利完成的结果。在我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)通过之前的很长一段时间，对外国法的查明间题并没有相关立法，仅有若干个不甚完善的司法解释。②日起施行的《法律适用法》是规定外国法查明问题的第一个立法。其第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”可见，不管是从之前的司法实践来说，还是从《法律适用法》的立法规定来说，外国法的无法查明都只是我国法院适用外国法中的例外情况，只有在法官或当事人经过了努力仍无法获得或确定外国法的内容的时候，才有可能放弃外国法的适用而选择适用法院地法。但是通过对该制度实施现状的考察，我们发现在我国的司法实践中，一些法院显示出了一种滥用“外国法无法查明”的倾向。外国法无法查明之规定在不少案件中实际上成为了我国法院限制外国法适用的手段，导致法律规定的冲突规范适用的目的落空。从我国涉外民商事审判实践来看，如果法院确认准据法为外国法，而最后外国法却没有得到适用，那么在很多情况下都是因为在外国法查明上出现了问题。这一问题甚至成为了当前制约我国冲突规范实施和涉外民商事审判实践发展的一个瓶颈。③&&& 一、我国法院对“外国法无法查明”滥用的具体表现&&& 在当前的司法实践中，.我国法院会在不少案件的审理中非常轻易地作出外国法无法查明的认定，从而最后在案件中适用中国法。笔者通过对现有案件的归纳与总结后发现，我国法院在涉外民商事案件审理中滥用“外国法无法查明”的具体表现主要有如下几种形式。&&& 第一，“当事人未提供外国法的证明”在所有“外国法无法查明”的案件中都构成法院作出该认定的理由或主要理由。例如，在中国银行(香港)有限公司与广东省湛江市第二轻工业联合公司、罗发、湛江市人民政府借款担保纠纷案中，④法院在判决书中认为:“双方当事人均未举证证明香港特别行政区有关法律，香港特别行政区法律不能查明，依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对罗发与中南银行香港分行之间的担保合同纠纷，应适用中华人民共和国内地法律。”
&&& 第二，法院未告知或催促当事人提供外国法的证明艺甚至对当事人提供的有关材料未予注意，就以&当事人没有提供，外国法的证明”为由作出“外国法无法查明”的认定。例如，在交通银行香港分行与丰您国际有限公司、广东阳江纺织品进出口集团公司、李孔流、黄小江、阳江市人民政府借款担保纠纷案中，⑤上诉人交通银行香港分行在上诉书中提出，“香港交行提交的香港《放债人条例》中有关于保证的明确规定，原审法院一审期间从未要求交行香港分行提交香港对保证予以专项规定的法律文本，也从未就相关规定进行调查，就以‘当事人没有提供香港有关保证的法律文本，本院无法查明香港法律对于保证的规定’为由适用中国内地法律。”&&& 第三，法院对当事人查明外国法的行为以及当事人提供的外国法资料采用严格的审查标准，以各种理由认定外国法无法查明而最终适用法院地法。例如，在纳瓦嘎勒克西航运有限公司(以下简称纳瓦公司)诉中国冶金进出口山东公司凭保函提货纠纷案中，⑥原告纳瓦公司提交了英国《1980年时效法》及相关案例，但对于英国法关于调整保函的规则及确定保证人责任与义务的相关案例，原告纳瓦公司未能提供，因此法院认定“当事人未能充分提供外国法资料”，所以按照我国法律的规定，保函及当事人的权利义务关系适用中华人民共和国法律调整。又如，在“昌鑫”轮拖航合同纠纷案中，法院同样认为当事人“提供外国法的具体方式不能获得法院认可”。⑦再如，在新加坡欧力士船务有限公司诉深圳新华股份有限公司、深圳兴鹏海运实业公司案中，法院同样认为“法院不能确定当事人提供外国法证明资料的效力”，⑧因此认定外国法无法查明。&&& 第四，法院并不进行外国法查明的行为就直接认定外国法无法查明。例如，在美国Jp摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案中，就适用于船舶抵押权的成立及效力问题的巴哈马法律，法院通过我国驻巴哈马大使馆进行了查明，但是就该案贷款合同本应适用的合同约定的准据法英国法，法院则认为“由于英国法中的有关判例难以查明，最终只能适用我国法律进行裁判”，而对于该英国法如何难以查明以及法院是否就查明该英国法做出过努力，都没有予以说明。⑨又如，在中化江苏连云港公司等与法国达飞轮船有限公司等海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷上诉案中，虽然法院在判决书中说明“法院亦未能通过其他途径查明”外国法，但是既未说明法院在查明外国法问题上所做的努力也未说明法院不能查明的原因。。&&& 二、我国法院滥用“外国法无法查明”之原因剖析&&& 我国法院之所以在审理涉外民商事案件中有滥用“外国法无法查明”的倾向，笔者认为其中的关键因素在于长期以来我国相关立法制度的缺失导致外国法查明责任的概念不明晰，以及实践中存在着将外国法当作事实来对待的观念和倾向。&&& (一)外国法查明责任概念与制度的缺失&&& 长期以来，我国法院在外国法查明问题上一直是适用1988年最高人民法院(关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称1988年“意见”)和2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称20(Y7年“规定”)。而在这些司法解释中并没有对外国法查明的责任在谁这一问题加以明确。&&& 1988年“意见”第193条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明:一是由当事人提供;二是由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;三是由我国驻该国使领馆提供;四是由该国驻我国使馆提供;五是由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。从表面上看，该条规定似乎比较合理，对外国法的查明途径可以通过当事人提供有关资料来进行，也可以通过其他方法来查明。虽然该规定从字面上看没有主语，但是我们都不怀疑其所列举的几种查明方法中有一些也是法院可以采用的方法。而且，最高人民法院制定该规则的初衷也应该是希望法官和当事人合作来共同查明外国法。但是，为什么在该司法解释指导之下的司法实践却是外国法往往被认为无法查明而导致外国法无法适用呢?笔者认为其中的关键就在于，我国很长时间以来没有注意到外国法查明责任的间题，既无外国法查明责任的概念也没有相关的制度。&&& 就第193条本身来说，其中将当事人提供外国法作为查明外国法的途径之一，显然是没有对外国法查明的责任承担问题和查明途径问题进行区分，没有注意或甚至根本就没有意识到对外国法的查明责任承担问题。由此看来，在实践中法官基本不主动进行外国法查明的情况也是可以理解的:因为法律和有关司法解释并没有对之课以查明外国法的责任和义务，在司法任务繁重的情况下，法官很自然地就不会去主动承担外国法的查明这一繁重的任务，而是要求案件当事人进行外国法的查明，或者直接认定外国法无法查明，将外国法的查明制度当成了排除外国法适用的工具。第193条将本来是关于外国法查明责任的规定“由当事人提供外国法的内容”和其他几种查明途径并列，其初衷可能是为法院提供多一种的查明方式，但是在外国法查明责任承担并不明确的情况下，该途径的加人，对整个外国法查明制度规定的影响是“毁灭性”的。通过对上述五种途径的比较，我们可以很明显地发现，对于法院来说，最容易、最方便的途径自然就是“由当事人提供外国法的内容”了。与外国中央机关、外国使馆、我国使领馆和中外法律专家联系，对于法院来说，都不如和当事人联系来得方便。在其有权进行选择的情况下，很自然地就会选择采用该途径。因此，实践中，由当事人提供外国法就成了法院最常采用甚至从某种意义上来说是唯一采用的外国法查明途径。&&& 换而言之，一方面，法官不承担查明外国法的义务，其可以查明也可以不查明外国法，另一方面，法官可以从包括“由当事人提供外国法的内容”在内的几种查明途径中进行选择其一而不是穷尽各种方式。这两个方面共同导致了我国现在有关外国法查明的实际情况―外国法的查明主要由当事人来进行。&&& (二)法官大多持将外国法作为“事实”对待的观念&&& 我国民事诉讼采取’‘以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，要作出切合实际、合理的判决，维护当事人的正当权益，促进我国对外开放事业的发展，不管是“事实”还是“法律”，都必须查清，因此我国国际私法理论界普遍认为，把外国法看成是“事实”还是“法律”的争论，在我国并没有太大的实际意义。。我们也不主张以将外国法定性为“事实”还是“法律”为基础来采取不同的外国法查明模式。其实，外国法既不单纯是事实也不单纯是法律，而是“具有特殊性质的法律”。。但是，实际上在我国，有关的司法实践已显示出我国法官在审理涉外民商事案件时大多持有将外国法当作“事实”来对待的观念和倾向。。&&& 在此观念影响之下，一方面，我国法院在外国法查明责任的承担上，将外国法作为事实，从而根据证据规则，要求当事人负责提供外国法的有关证明。一些法官认为外国法就是“事实”或“特殊的事实”，从而主要由当事人负责外国法的证明。。对于法官的这种倾向，如果从其试图避免外国法查明和减轻法院适用外国法的“负担”角度来说，是可以理解的。但是，在这种情况下，与其说将外国法定性为事实是当事人负责证明外国法的基础和前提，倒不如说是法官为了逃避和减轻自己的责任而主张外国法是“事实”。另一方面，我国法院区别当事人选择适用外国法和法官确定适用外国法，从而对外国法查明责任的承担有不同的规定。理论界有这样的主张，认为“如果域外法是由当事人根据意思自治原则明确选择适用的，例如在涉外合同领域，则该域外法的内容主要由当事人证明尚具有一定的合理性。，??…域外法并不由当事人选择，而是由人民法院根据内国的冲突规范援引出来的，其间，并不存在当事人的主动行为，却让当事人去承担查明域外法的主要责任，对当事人而言也是不公正的。”。而最高人民法院2007年“规定”第9条也正是采用了这种做法，其规定“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”实际上，这种论点和处理方法的背后也是将外国法作为“事实”来对待了。通过该论点我们分明看到了“谁主张，谁举证”这一针对事实证明责任的规则，只不过该规则是在双方当事人之间分配举证责任，而该论点是在法官和当事人之间分配查明外国法的责任。&&& 在这一外国法“事实化”倾向的种种表现背后，我们还可以看到国内诉讼法学界对外国法的认识和立场的影响力。我国诉讼法学者甚至武断地认为，外国法“一般为待证事实而成为证明的对象”。笔者认为，这种观念对外国法的查明与适用的消极影响是不容忽视的。这种观念虽然在我国法官根据“以事实为依据，以法律为准绳”原则，也依职权对事实进行查明的时代，对外国法查明的影响并不是很大。但是，随着我国以强化当事人证据提交责任为切入点的民事诉讼制度改革的进行，我国诉讼法学界逐渐认为，传统民事诉讼体制下的职权主义构造属于计划经济时代的产物，社会主义市场经济体制下“法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。”。这种观点已逐渐为当前的民事审判实践所接受，2002年开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》就在相当程度上明确了当事人的举证责任，并将法院收集证据的活动规定在有限的范围之内。由此看来，将外国法当作“事实”看待的片面认识已对外国法在我国法院的适用构成了致命的伤害:如果将外国法等同为“事实”，其通常也被排除在了司法认知对象范围之外，由此当事人应将外国法作为待证事实举证证明，法官应发挥管理和引导职能而非承担查明职责，法官不应通过可能的手段和途径去查明外国法。在此背景之下，出现外国法无法查明被滥用的情况便是很自然的一件事了。&&& 三、对我国法院“外国法无法查明”滥用之控制&&& 通过对我国法院滥用“外国法无法查明”现象原因的分析，笔者认为，加强对我国法院“外国法无法查明”滥用的控制是防止法院滥用的重要手段之一，具体而言，我们不妨可以从主动和被动两个方面来着手:一方面，我国应该从立法上对法官查明外国法的责任和义务进行明确的规定;另一方面，从司法实践的角度来说，我们应该对基层人民法院认定“外国法无法查明”的自由裁量权进行必要的限制。&&& (一)明确法官查明外国法的责任&&& 在立法上对我国法院负责查明外国法进行明确规定，是解决我国司法实践中滥用“外国法无法查明”现象的最好途径。对此可能会有反对的观点认为，我国法院对外国法查明问题作何处理，应留待法院自己在司法实践中进行摸索，找到适合自己的处理方式，从而主张对外国法的查明问题不从成文法上进行具体的规定。但是，我们不能不承认，我国法院自己摸索的结果就是在司法实践中法官完全不承担外国法查明的责任或在外国法查明上表现消极，其中有两个方面的具体表现:一是外国法如“事实”一样要由当事人负责证明，二是“外国法无法查明”的滥用。这些结果的最终影响是我国冲突规范指定的外国法常常以“无法查明”为由而得不到适用，从而导致冲突规范的立法目的落空。从上文的分析中可知，目前我国法院的法官对外国法查明制度如此利用，可谓是在情理之中，因为法院在外国法查明问题上具有毫无限制的决定权，而不受约束的权力往往就会导致该权力被滥用。因此，我们解决该问题的最好途径就是寻求对该权力的约束。&&& 其他国家或地区的经验也显示，有关的成文法规定是对实践中法官往往不进行外国法查明的实际情况进行改变的良好途径。例如，德国虽然在相关的立法中并没有明确规定法官查明外国法的职责，但是从某种意义上来说，德国却是最不需要在立法中明确法官承担外国法查明责任的国家，因为德国的理论和司法实践已经建立了牢不可破的传统，要求法官在所有案件中都要依职权查明外国法。但是，如果我们没有这样的传统，那么有关立法的明确规定就是必须的了。比利时和意大利就是通过有关国际私法专门立法的形式，统一了司法实践中本国法院在外国法的查明问题上的不同立场，而最后确认法官应依职权查明外国法的原则。并不是成文法国家的美国，为了对其早期司法实践所遵循的英国普通法将外国法作为事实来对待的传统，也采用了成文法的方式，其在1966年(联邦民事程序规则》第44.1条中规定外国法是“法律问题”。而我国要想改变司法实践中存在的滥用“外国法无法查明”等问题，通过对外国法的查明进行成文立法，规定合理的制度途径无疑是必要的。&&& 我国《法律适用法》第一次以立法形式明确规定了外国法查明问题。其第10条规定了应予以适用的外国法应由法院、仲裁机构等负责查明。这实际上是从原则上规定了法官承担外国法查明的责任，要求法官依职权对应予适用的外国法进行查明。实际上，立法作出如此规定，也是因为在对“草案”第11条规定的审议中，有专家提出“查明外国法律应当是人民法院的职责”，在立法中应该对此予以明确。”法律最终采取该建议的做法无疑是可取的。而该条中关于“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”的规定与法官应承担查明外国法的责任的规定并不矛盾。该规定实际上是授权法官在一定条件下，可以要求当事人对外国法的查明予以协助，而此条件是当事人选择了适用外国法律。&&& (二)制约法官认定“外国法无法查明”的权力&&& 防止“外国法无法查明”的滥用，还要通过制约法官在该问题上的自由裁量权来实现。&&& 因为法官承担查明外国法的责任，防止滥用“外国法无法查明”即意味着防止法官逃避本应承担的查明外国法的责任和义务，督促法官认真履行外国法查明的职责。从理论上来说，既然在外国法的查明问题上，法官有职责和义务，那么，在外国法是否查明的认定上，赋予法官毫无限制的自由裁量权，让其自己监督自己履行职责，显然是不合理的。因此，必须对该自由裁量权给予一定的限制。应要求法官在查明外国法上进行了充分的努力。当然，对法官是否做出了充分努力的判断虽主要是通过个案分析来判断，但也可以考虑规定法官在进行外国法查明时所应达到的最低时间。。如果涉及到偏远国家的法律，法官可能面临无法克服的困难，因而可以认定外国法无法查明，但是条件是其仍然进行了一定的查明外国法的努力。瑞士联邦法院就有判例确认，外国的偏远并不能对法官依职权查明该外国法的责任有所改变。。正如前文所述，在法官承担查明外国法的责任的时候，当事人也有提供合作的义务，但是当事人的消极或不合作并不能构成法官作出外国法无法查明认定的充足理由。法官应该要求当事人提供有关外国法信息，甚至也应该自己做出努力来查明外国法。但是，对法官的要求也只能是一种要求其尽到能力的合理要求。&&& 在法官要求当事人对外国法的查明予以协助的情况下，防止滥用“外国法无法查明”，首先意味着，法官要适当降低外国法得以查明的认定标准。因为在当事人应该协助查明外国法的案件中，外国法一般为当事人所选择适用，而案件也往往并不体现要保护的公共利益，因此案件争议的合理解决相对于对外国法的“忠实”适用来说更应该是法官追求的目标，此时更应该避免采用过高的证明标准以当事人没有查明外国法为由认定外国法无法查明。同时，在此情况下防止滥用“外国法无法查明”也意味着，要防止法官不履行告知当事人应协助进行外国法查明的告知义务，而不告知当事人要提供外国法的证明就以当事人未提供外国法证明为由认定外国法无法查明。从法官和当事人应在外国法查明上进行合作的角度来说，在外国法的查明上，要求法官担任外国法查明“行动”的组织者，法官在所有案件中都应该担任外国法查明的组织者的角色。在所有的案件中，法官都不能在外国法查明上消极地不作为，其仍然有义务告知或催促当事人提交有关外国法的证明。因此，在任何情况下都不能在没有告知或催促当事人提供有关外国法的证明的情况下就以当事人未提供有关外国法证明为由认定外国法无法查明。瑞士法院就曾有判例认为，法律授权法官可以放弃外国法的查明而适用其他法律的原因是为了避免其导致不合理的诉讼程序延迟和经济上的花费，如果法院没有为外国法的查明采取任何行为，该理由显然是无法满足的。
&&& 基于上述分析，笔者认为，为了对法官认定“外国法无法查明”的权力进行制约，最高人民法院可以在司法实践中，对下级人民法院从以下两个方面来进行要求:一方面，要求法官在判决中对“外国法无法查明”的认定特别说明理由，说明自己和当事人所进行的外国法查明行为。因无法查明而导致外国法不适用是外国法适用中的一种例外情况，法院应特别进行说理和论证。。在任何案件中，法官都必须说明自己在外国法查明上所做出的努力，对自己职责的履行。此外，法官对外国法无法查明的判断所基于的客观情况和其推断过程也应该予以说明。另一方面，该制约也可以通过上级法院对该问题的监督和审查来实现，应允许当事人就法院对外国法无法查明的认定进行上诉。不管是法官没有履行自己在外国法查明上的职责还是对外国法可能得到查明的情况作出了错误的判断，都可以成为当事人对判决提出上诉的理由。&&& 四、结语&&& 外国法作为一种客观存在的事物，从理论上说具有可认知性，应该是能够被查明的。但是，在具体案件中法官很有可能会结合案件的具体情况，在评价、比较外国法最终得到查明所要付出的时间和金钱成本与法院在外国法的适用上所具有的利益大小之后，作出外国法无法查明的主观判断。外国法无法查明制度与外国法的可认知性之间并不矛盾，该制度有其存在的合理性。但是，外国法无法查明制度的存在并不能成为法官在具体案件的审理中作为规避冲突规范所指定的外国法的适用的借口和工具。我国法院在实施关于外国法查明的立法和司法解释中最大的不足即是在一些案件中经常倾向于滥用外国法无法查明制度。而要避免这一不足，我们不妨可以从以下两个方面着手完善:一是从立法上对法官查明外国法的责任和义务进行明确规定;二是在司法实践中对我国基层法院认定“外国法无法查明”的自由裁量权进行限制。
出处:法学2012年第2期
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