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作者：审判研究
法官论坛157：管理性强制性规范的辨别及对合同效力的影响
法官论坛157：管理性强制性规范的辨别及对合同效力的影响
欢迎关注转发输入日期提取历史消息陈二洪　张婷婷江苏省阜宁县人民法院阅读提示：理论界实务界对强制性规范和合同效力的关系有诸多分析，许多问题仍存分歧，找到相对可靠的方法或标准，有助于为理论思考和实务运用判定合同行为效力提供参考。△法律、行政法规的强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制性规定的合同行为无效，而违反管理性强制规定并不必然导致合同无效。但是对于效力性强制规定和管理性强制规定的区别，始终欠缺相对明确的依据和统一的标准。下文对效力性强制规定的认定方法作出阐述，并对违反管理性强制规定的合同行为效力进行初步探讨。一、合同行为效力规定的演变随着经济和社会发展，各种利益格局不断调整，民事法律行为效力判断的重心也在嬗变。现代民事法律行为效力理论往往不给予合同行为绝对无效的评价，而是倾向于给予更大的灵活性，合同行为效力经历了一个从绝对性到相对性的运动过程。民法通则第五十八条规定的合同行为无效情形有以下六个方面：1、无民事行为能力人实施的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的；4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；5、违反法律或社会公共利益的；6、以合法形式掩盖非法目的的。合同法对民事法律行为效力规定进行了适当调整，通过赋予法定代理人追认权及善意相对人变更、撤销权，将无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施的合同行为及将一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的合同行为纳入效力未定范畴，有学者则认为这属于广义的无效民事法律行为。依据合同法第四十七、五十二、五十四条及其他相关条款，可以梳理出合同行为无效的主要情形有：1、损害国家利益、集体利益或社会公共利益；2、违反法律及行政法规的强制性规定，包括形式合法但实质内容违反了强制性规定。2009年最高法院在合同法解释二第十四条中明确了合同法第五十二条第（五）项规定的强制性是指效力性强制性规定，将法律、行政法规的强制性规定分为管理性（或称取缔性）强制规定和效力性强制规定，而违反管理性强制规定并不必然引致合同行为无效，从而进一步缩减了无效合同行为的范畴。沿袭着我国民事法律行为效力规定的脉络可以看出，合同行为的效力从绝对性到相对性的演进过程日益显现。民事法律虽然一直把损害国家、集体或者社会公众利益的合同行为及内容违反法律、行政法规的强制性规定的合同行为一律视为无效民事行为，但是随着计划经济向市场经济转变乃至社会主义市场经济体制的确立，从国家、集体和社会公众利益到违反法律、行政法规的强制性规定的定义和范围正逐渐缩小。二、效力性强制规范的认定最高法院司法解释规定合同法第五十二条第（五）项规定的强制性是指效力性强制规定，区分效力性强制规范和管理性强制规范是适用第五十二条第（五）项规定，进而认定具体合同行为效力的前提。然而就如何区分效力性强制规范和管理性强制规范，民法理论界和司法实务界并没有严格且统一的标准，在民法理论界讨论中涉及较多的主要是利益平衡法及王利明教授提出的三分法。利益平衡法通过分析强制性规范保护的利益种类和性质，权衡利益的价值位阶，从而区分强制性规范属于管理性强制规范还是效力性强制规范。当强制性规范涉及国家利益、社会公共利益和当事人利益冲突时，不能绝对地认定合同行为无效，而应对各种利益进行权衡，把握好国家干预和私法意思自治之间的关系，尽力避免过度损害交易安全和私人利益。在仅涉及私人之间的利益比较时，如果认定民事法律行为无效可能导致行为相对人期待利益严重受损，则不应简单地将该强制性规定认定为效力性强制规定。［1］对于效力性强制规范的区分，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。［2］合同法解释二出台后，民法理论界似乎急切于寻找区分效力性强制规范和管理性强制规范的标准和方法，并且将强制性规范的区分等同于违反强制规范合同效力的判定，提出的具体方法中无论利益平衡法还是三分法，都因缺乏明确的界定标准，实务中往往难以操作。区分效力性强制规范和管理性强制规范，必须立足于具体强制性规范本身的内容和特点，借助于目的分析等工具综合分析。一般而言，效力性强制性规范着重违法行为之法律行为价值，以否认法律行为效力为目的，而管理性（取缔性）强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。立足于法律规范禁止的行为的内容与特点，效力性强制性规范所禁止的是民事法律行为本身及其效果，即只要民事法律行为发生就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益；管理性强制性规范禁止的对象不是行为本身，只是禁止行为的手段或方式，或者禁止行为的外部条件，管理性强制性规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范社会主体的行为方式。需要注意的是，立足于法律规范禁止的行为的内容与特点尚不足以区分效力性管理规范和管理性法律规范。二者的区别还在于追求的目的不同：不确认违法行为无效不能达到立法目的的，属于效力性强制性规范；仅在防止法律行为事实上之行为的，属于管理性强制规范。［3］三、违反管理性强制规定的合同效力理论界有观点主张违反强制规定如导致损害国家利益、集体利益和社会公众利益，则该强制规定属于效力性强制规定，将强制性规范的区分等同于违反强制规范合同效力的判定。笔者认为，这样的看法是曲解了合同法及合同法解释（二）关于合同无效的条款。2009年最高法院研究室发表了《妥处合同纠纷，保障经济平稳较快发展》一文，指出根据合同法立法精神，司法解释严格适用合同无效的法定条件，对能够导致合同无效的“强制性规定”作出缩小解释，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制性规定，合同未必无效。如果违反管理性强制规定、地方性法规或者行政规章将导致损害国家利益、集体利益和社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（一）、（二）、（四）项的规定，以损害国家利益、集体利益和社会公众利益为由确认合同无效。［4］就如何判断违反管理性强制规定的合同行为效力，法律适用者需在国家利益、集体利益、社会公共利益和私法意思自治、交易自由的不同利益之间进行适当的平衡和取舍，即把具体的强制性规范所保护的利益和合同当事人意思自治进行抽象比较。如果合同交易自由更值得维护，即使构成对管理性强制规范的违反，也不宜认定合同行为无效；如果强制性规范所保护的国家利益、社会公共利益更值得保护，则违反强制性规范的合同行为的效力应该予以否定。不同时期、不同场合、不同学者对利益价值位阶的认定通常不尽一致，而任何比较完备和成熟的法律规范，都应该具有统一的法律适用效果，不应该对相同或类似情形产生不一样的判断。为对规范的适用、合同效力的判断提供相对确定的标准和指引，法律适用者判断违反管理性强制规定合同行为效力，在不同利益之间进行适当的平衡和取舍时应当坚持“最小工具标准”，［5］即只有当行政、刑事处罚都不足以实现法律目的时，才有必要以损害国家利益、集体利益和社会公共利益为由，根据合同法第五十二条第（一）、（二）、（四）项的规定否认合同行为的效力。四、违反强制性规定的常见合同行为效力认定违反效力性强制性规定，合同行为应该认定无效；违反管理性强制性规定，法律适用者在发生冲突的不同位阶的利益和价值之间进行平衡、取舍，可以损害国家利益和社会公共利益为由，亦认定合同无效。对常见的违反强制性规定的合同行为效力进行分析，可以为司法实践中为合同行为的效力判定提供参考。（一）公司违反强制性规定为股东的债务提供担保公司法第十六条明确规定，公司为他人提供担保，必须依章程经董事会或股东会决议，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东或者股东大会决议。这一条文旨在保护股东及公司的合法权益，规范公司为他人或股东提供担保的条件和方式，并非禁止公司对外提供担保的行为本身，该规定应该属于管理性强制规定。公司违反公司法第十六条规定对外提供担保，担保行为损害股东合法权益，法律适用者必须在股东权益与行为相对人的正当信赖利益和交易自由之间进行取舍。司法实践中普遍认为行为相对人的正当信赖利益和交易安全更值得维护，不将违反公司法第十六条的担保合同认定为无效合同。（二）非银行类企业违规对外发放贷款商业银行法第十一条第二款规定未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位在名称中不得使用“银行”字样。商业银行法第十一条系规定从事银行业务的主体应该具有的资质、权限和采取的方式，该规定亦应该属于管理性强制规定。非银行类企业对外发放贷款行为并不完全等同于商业银行法第十一条第二款规定的从事吸收公众存款等商业银行业务，随着WTO的加入及国家金融市场逐渐放开，商业银行法规范并保护的金融秩序与普通民事主体的交易自由的价值位阶正逐渐发生变化，司法实践中越来越倾向于认定交易自由处于更高的位阶，担保公司等非银行类企业违反第十一条规定直接发放贷款的合同不应认定为无效合同。（三）商品房开发公司违规销售房屋城市房地产管理法第三十八、三十九条规定未支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证，按照合同约定进行开发，完成一定比例的投资的房屋不得对外销售。随着房地产市场价格的此起彼伏，开发商和买房人提起诉讼，请求以买卖行为违反强制性规定而请求确认合同无效的情形不断出现。城市房地产管理法第三十八、三十九条系对房地产交易的条件、时间加以规范，相关强制性规定的应认定为管理性强制性规定。但最高法院在关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中对违反规定的一些具体情形直接作出无效的规定，相关条款可以视为“保护性无效”条款，体现了最高法院在判断违反城市房地产管理法强制性规定的合同行为效力时，对房地产交易秩序、购房人权益保护等不同利益、价值之间平衡和取舍。参考文献：［1］梁琴：“效力性强制规定之判断标准”，载政府法制网。［2］王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社。［3］沈德咏：《最高人民法院关于合同法司法解释(二）理解与适用》，人民法院出版社。［4］奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，全国民商事审判工作会议上的讲话。［5］刘凯湘：“论违反强制性规范的合同效力”，载法律教育网。——感谢阅读——消息：人民法院出版社、审判研究公众号正在进行民事诉讼法司法解释系列图书赠书活动，回复了解活动详情。提示：尊重原创版权，转发请于文首标明作品来源于微信公号审判研究和作者。回复目录获取历史内容条目 ，回复APP下载安卓审判研究APP ，支持自定义关键词检索历史内容。欢迎您给我们提出建议和惠赐专业作品，与更多法律人分享阅读。点击下方阅读原文　　查阅历史消息目录
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集体合同制度，是一种法律制度，在市场经济国家通常被称作集体谈判制度。集体合同制度就是指用人单位职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、劳动条件、职业培训等双方共同关心的问题，依法经过谈判达成一致协议，以书面的形式确定该用人单位劳动标准，用此协议规范劳动和劳动管理行为的法律制度。别&&&&称团体协约主要内容谈判代表团的承认
相关漫画1所谓，又称团体协约、集体协议等，是指或者职 工推举的职工代表代表职工与用人单位依照法律法规的规定就劳动 报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险 福利等事项，在平等协商的基础上进行协商谈判所缔结的书面协议。 《》第51条规定：企业职工一方与用人单位通过平 等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大 会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用 人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推 举的代表与用人单位订立。可见，作为一种契约关系，集体合同是 集体协商的结果。[1]集体合同制度应当包括这样一些内容：
(1)谈判代表团的承认；
(2)集体谈判；
(4)集体合同的履行；
(5)集体合同的监督；
(6)集体合同争议处理等等。相关漫画2集体合同首先具有一般合同的共同特征，即是平等主体基于平等、自愿协商而订立的规范双方权利和义务的协议。
除此以外，集体合同还具有其自身特征：
(1)集体合同是特定的当事人之间订立的协议。在集体合同中 当事人一方是代表职工的工会组织或职工代表；另一方是用人单位。 当事人中至少有一方是由多数人组成的团体。特别是职工方．必 须由工会或职工代表参加，集体合同才能成立。
(2)集体合同内容包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动 安全卫生、保险福利等事项。在集体合同中，劳动标准是集体合同 的核心内容，对个人劳动合同起制约作用；
(3)集体合同的双方当事人的权利义务不均衡．其基本上都是 强调用人单位的义务，如为劳动者提供合法的劳动设施和劳动条件；
(4)集体合同采取要式合同的形式，需要报送劳动行政部门登 记、审查、备案方为有效。
(5)集体合同受到国家宏观调控计划的制约，就效力来说，集 体合同效力高于劳动合同，劳动合同规定的职工个人劳动条件和劳 动报酬标准，不得低于集体合同的规定。相关漫画3中国的集体合同制度最早起源于劳动立法运动。中国共产党成立，以领导工人运动为己任。中国共产党内部组织中国劳动组合书记部抓住北洋军阀民国政府宣布恢复国会制定宪法的机会，拟定了《劳动立法原则》和《劳动法大纲》，发出了关于开展劳动立法运动的通告，掀起了中国历史上的劳动立法运动。《劳动法大纲》确认劳动者有“缔结团体契约的权利”，最早提出了争取集体谈判权的号召。中国共产党的劳动立法运动在中国有着重要的影响，争取集体谈判权是共产党领导的劳动立法运动的一项重要的内容之一。11月，以孙中山为首的广州国民革命政府颁布了《工会条例》，这个条例确认了工人有组织工会的权利，工会有权代表劳工与雇主签订团体协议即集体合同。这是中国第一个具有法律意义的文件，规定了中国工人组织工会的权利和工会代表劳工签订集体合同的权利。1926年五一国际劳动节在广州召开的第三次全国劳动大会通过了《劳动法大纲决议案》，决议案重申了工会代表劳工签订集体合同的权利。民国初期的各个军阀政府颁发的有关劳动的立法如《工厂通则》、《工厂条例》以及统领西北的冯玉祥地方军阀政府颁发的《劳动法》中，都有关于劳工团体协约权即集体谈判权的内容。国民党再次取得民国执政权以后的1930年颁发了《团体协约法》，这是在中国历史上的第一部真正具有国家意义之关于集体合同制度的法律。民国时期颁发的《工厂法》也包括了集体合同制度的内容。
相关漫画4中国共产党在其建立的苏区或革命根据地也制定并实施了集体合同制度。1931年11月在江西瑞金召开的中华苏维埃共和国第一次全国代表大会，根据《中华苏维埃宪法大纲》确立的劳动法基本原则和苏维埃政权的劳动政策，通过了《中华苏维埃共和国劳动法》。这个法律文件中规定了苏区企业中的集体合同制度：“集体合同是一方面由职工会代表工人和职员与另一方面的雇主所订立的集体条约，在该集体合同上规定出企业机关、家庭及私人雇主对于雇佣劳动者的条件，并规定将来雇佣劳动者个人与雇主间订立劳动合同的内容。”“集体合同的条件对于该企业或机关内的全体工作人员，无论他加入了工会与否都发生效力。”“经劳动部注册的集体合同，自双方签字之日起，或依合同上所规定的日期发生效力。”企业“雇佣工人须经过工会和失业劳动介绍所根据集体合同实行”。中华苏维埃共和国中央执行委员会在1933年4月组织了劳动法起草委员会，重新起草中华苏维埃共和国劳动法。新的劳动法在日公布实施。这个文件规定，集体合同就是一方面以职工联合会为工人及职员的代表与他方的雇主所缔结的契约，目的在于规定各企业、各机关、各商店中的雇佣劳动者的劳动条件与雇佣条件，并确定将来订立各个劳动合同的内容；集体合同的条款适用于各该企业、机关、商店内的全体工作人员，无论这些人员是签订了合同的职工会的会员还是不是签订了合同的职工会的会员。签订集体合同的期限由中央劳动部合同中华全国总工会予以规定。该法还规定，集体合同中所规定的各项条款较之劳动法的规定低，对工人或职员不利的话，应当以有利于工人或职员的劳动法的规定或劳动政策的规定为准，集体合同的条款视为无效。集体合同必须以书面的形式签订，还须劳动部所属的机关进行登记，该机关认为集体合同的某些条款与现行的劳动法律或劳动政策相抵触或有不利于工人或职员的内容时，有权予以取消。集体合同登记的手续由劳动部门规定。业已登记的集体合同，自双方签字之日起，或依据集体合同所规定的日期发生效力。各企业、各机关、商店转移给新业主时，已经注册登记的集体合同在该合同有效期内仍旧有效。无论因为什么原因，未在劳动部所属机关登记的集体合同，将来工会与雇主发生与合同有关的争议，其解决办法不以该合同的约定为准，而以现行的各项劳动法律、法令和劳动政策为依据。
根据抗日战争时期的劳动政策和边区施政纲领规定的劳动立法原则，中国共产党所属的边区也颁发了一些有关集体合同制度的劳动法令。如《陕甘宁边区劳动保护条例（草案）》中规定，集体合同所订之劳动条件不得与劳动政策规定的条件相抵触。还规定，除非在特殊的情形之下，征得了工人同意，雇主不得要求工人做与集体合同内所规定工作无关之其它工作；各企业变更业主时，不得废止原订立的集体合同，但是双方都有权提出重新审议原合同，在新的集体合同未成立之前，原集体合同依然有效；经当地工会之要求可以解除集体合同。11月，陕甘宁边区总工会制定了《陕甘宁边区战时公营工厂集体合同准则》，这个准则供各公营工厂的厂长与公营工厂工会之间签订集体合同时参考。1942年5月陕甘宁边区区政府批准实施了《陕甘宁边区战时公营工厂集体合同准则》。
解放战争初期，原各根据地基本上沿用了抗日战争时期的劳动法令和政策以及签订集体合同的有关规范性文件。1947年以后，一些解放了的地区的劳动关系有所不同，根据各地方的实际情况，各解放区也制定了一些集体合同制度文件，也调整发生变化了的劳动关系。1948年在哈尔滨召开的第六次全国劳动大会上，通过了《关于中国职工运动当前任务的决议》。在这个决议中规定了有关集体合同制度的内容，这个文件实际上起到了劳动法令的作用。文件规定：劳动必须要有契约并尽可能地采用集体合同的形式，以便约束双方的行为；集体合同应当包括劳动条件、职工的任用解雇与奖惩、劳动保护与职工福利、厂规要点等规章制度的内容。在这次全国劳动大会通过的决议的推动下，各解放区也开始劳动及集体合同立法工作。1949年6月旅大行政公署发布了《关于颁布旅大地区工会与企业工厂签订集体合同基本要点的命令》，该命令指出：“集体合同之签订，对本区今后之发展生产与劳动保护方面均有重大意义”。这个法令对集体合同制度做了五个方面的规定。
在近现代中国革命的历史中，劳动立法和集体合同制度的法律化运动也不断地发展进步，这个进步在当时的民国政府中也有所体现，在中国共产党领导的革命根据地中更进步显著，几乎完全符合了当时国际劳工组织的要求，与发达的市场经济国家集体合同制度的基本原则也是一致的。但是也必须承认，在战争的年代，这些法律法令虽好，却很难得以真正的实施。中国的集体合同制度实践在《劳动法》颁布以来的十多年间取得了长足的进步。1994年底，全总抓住《劳动法》颁布的契机，及时提出了工会工作的总体思路，要求各级工会把签订集体合同作为工会工作的关键和突破口。自那时起，工会在集体合同普遍推进、工资等专项集体合同实施、区域性行业性集体合同试点等方面做了大量工作。据全总统计，到底，全国签订集体合同共86.2万份，覆盖企业 153.8万个，覆盖职工1.1亿人。
但总的来看，集体合同制度在保障劳动者利益方面的作用还不是很显著，距离劳动关系调整核心机制的作用要求还相去甚远。很多集体合同文本的内容主要还是对现行劳动法律中有关劳动标准条款的简单重复，在法定标准上的提高不多，对改进劳动者的利益实现没有起到太大的作用；不少集体合同的条款主要是一些原则性的规定，缺乏可执行性。集体协商大多处在企业级层面上，以企业集体合同为主，效力受到很大限制；由于工会自身的要约能力不强，集体合同实践往往变成自上而下的行政化推进，与职工的要求存在一定的距离。而集体劳动合同争议几乎没有发生过的事实，也从另一个方面反映了集体合同的形式化。集体合同制度的薄弱对劳动关系体制的消极影响是不容低估的。
职工是集体合同制度薄弱的最直接的利益受损者。在劳动关系形成市场化的环境下，劳动标准却不能通过市场化手段得到及时改进。因为没有集体劳动关系的足够保护，劳动者始终处于利益可能随时受到侵害的弱者地位。对劳动力市场而言，集体合同制度的缺失，劳动力市场的市场化程度低，导致市场体制僵化，动辄需要行政干预，工资市场决定机制难以形成。而一旦面临劳动关系冲突，便会形成严重的行政化路径依赖。对于政府而言，以集体合同为核心的劳动关系市场调整机制难以形成，必然导致政府成为劳动关系体制中保障劳动者权益的首要责任主体。本来属于劳资之间利益冲突的劳动关系矛盾往往会演变成为职工与政府的矛盾。而政府对劳动关系调整的手段主要是行政性的，往往是通过立法和执法过程实现的，这就又迫使政府不断加大立法干预强度。由于不同企业、行业、地区之间劳动关系运行的巨大差异，地方政府发展地方经济的责任和压力，劳动力市场的竞争压力等因素的共同作用，选择性执法与普遍性违法在一些地区成为共生的现象。对于企业而言，因为缺少集体合同的有效平台和来自工会组织的足够压力，劳动关系管理主要还是在个别劳动关系层面上展开，一些不良雇主为求资本增值肆意践踏劳动者的法定权益。甚至是已经形成的人性化的人力资源管理理念和措施，也因为缺少足够的集体劳动关系压力而被放弃。一些知名跨国公司，在发达国家是有良好社会责任形象的“好孩子”，而在中国劳动法律环境下却成为损害劳动者利益的“坏孩子”。对工会而言，本应以集体谈判主体出现在劳动力市场的工会组织，由于集体谈判制度的削弱，有一些被边缘化为职工文体活动和福利发放机构，有一些则主要担当企业管理部门的职责，并因此而在职工与企业的劳资纠纷中角色模糊。值得注意的是，面对劳动者权益受到侵害的现象，工会只能从自治主体变成准执法主体，承担全面维护劳动者法定权益的职责。但由于工会并不具有相应的处置权，工会维护劳动者法定权益的主要手段主要是提供法律监督，对发现的违法侵权现象向有关部门提出意见、建议和要求。工会组织这样的维权手段及其效果在一定程度上影响了职工与工会之间的信任关系。近年来，中国工会在整合社会资源，开展社会化维权方面进行了积极探索，并取得了一定成效。而要进一步建立科学维权的体制，还需要在遵循工会组织的自身规律，建立以集体合同制度为核心的劳动关系市场化运行机制上下工夫。使会员职工成为集体合同制度的真正推动力
集体合同制度是劳动关系主体双方的协商合作制度。但历史地看，由于以集体劳动关系覆盖个别劳动关系的主要原因在于劳动者个人的弱势地位，因此，会员职工是集体合同制度的主要推动者。以此为起点，会员的细分，即依据职业性质对不同谈判单位的划分就变得相对重要；会员与工会的关系，即强化会员对工会领导人的选择和约束机制，就成为工会能不能代表会员职工履行的关键；会员对谈判的需要，即集体谈判要不要开展，在什么层次上开展，要约的主要内容，对初步协议的认可等，都成为会员职工集体决策内容。只有将会员对自身权益的需要变成集体谈判的动力和内容，才能改变集体合同制度成为用人单位不情愿、会员职工不关心、有关方面不支持的工会唱独角戏的现象。工会在劳动关系调整体制中的角色是多元的，如劳动权益的监督者、集体谈判代表者、劳动争议调解者和仲裁参与者等。但由于工会最初设立的目的在于代表会员职工进行集体谈判，集体合同制度是市场经济下劳动关系调整的核心制度，因此，工会在市场经济下的体制完善也必须以集体合同制度为核心展开。作为集体合同的主要要约方，工会应当保持在劳动关系中的主体身份，即保持作为劳动者一方代表的相对独立性。其中需要重点解决的一个问题便是工会干部的兼职化问题。的行政兼职化是在历史上当工会以参政议政为主要手段时形成的、有利于工作和待遇的制度。而当工会以集体谈判为主体来设定工会制度时，兼职的主要作用在于工会干部的待遇，因为信息的披露应当成为雇主的法定义务。因此，如何在保证工会干部待遇的前提下，形成工会干部的相对独立的谈判代表身份，就成为完善工会体制的关键。此外，增强工会的要约能力也是集体合同制度健全的重要环节。很多调查表明，劳动者对自身收入状况的不满意和对社会分配差距的不满意，是影响劳动关系和谐的主要因素。从平均主义分配体制到分配差距迅速拉大后的观念落差固然占据很重要的影响，但分配制度的市场化程度不高、有效的工资收入增长机制不健全以及部分公共资源介入市场收入分配是制约中国经济社会发展的重要因素。从国家统包统配制度到企业自主分配制度，工资集体协商机制始终没有在分配制度中发挥过多大的作用，也没有对劳动者个人与用人单位之间的工资契约产生怎样的影响力。劳动关系的失衡和劳动者的弱势地位，首先体现在工资收入关系上。很多人注意到发达国家集体合同决定工资的比率已经不高，人力资源管理薪酬体系正在发挥主要作用，但却忽略了这些国家工业化劳动关系体制已经很完善这一事实，没有注意到工会体制对整个劳动力市场依然起着巨大的压力作用。从某种意义上讲，中国的劳动力市场尚处在工业化体制形成过程中，建立以工资集体协商为核心的收入分配体制对于兼顾效率与公平、协调不同行业及地区之间的工资与就业关系以及克服分配观念上的落差都是非常有必要的。促进共建与共享
劳动法从民法中独立出来的最主要标志是对集体劳动关系的规制，即承认并保护在民商法体制下被视为侵犯他人财产权利和商业贸易规则的集体行动为劳动法上的合法行为。对个别劳动关系的劳动条件加以规制的劳动基准法固然可以对保护劳动者权益发挥积极的作用，但由于标准规制的刚性，从维护劳动力市场的效率出发，这些标准往往被设定在最低生存权利等基本人权标准上。一个有效率的劳动法制体系必须同时兼顾劳动关系系统的效率和公平原则，其主要的制度形式就是在发达市场经济国家普遍采用的集体劳动关系体制。只有重视发挥并积极规制工会在劳动力市场中的作用，通过集体劳动关系体制的完善，形成劳动条件与经济发展之间的市场决定机制，才能适应劳动力市场的多样性，促进劳动与资本合作与共赢。在签订劳动合同时，单个劳动者处于弱势而不足以同用人单位相抗衡，因而难以争取到公平合理的劳动条件。由工会代表全体劳动者同用人单位签订集体合同，就可以规定集体劳动条件，集体劳动条件是本单位内的最低个人劳动条件。因此，集体合同能够纠正和防止劳动合同对于劳动者的过分不公平，使之比较公平合理，也使劳资双方在实力取得基本的平衡。许多在劳动合同中难以涉及的职工整体利益问题，可通过集体合同进行约定，如企业工资水平的确定、劳动条件的改善、集体福利的提高等。根据工资方面的法律规定，用人单位在制定工资分配和工资支付制度时应当听取工会和职工代表大会的意见，这实际上就是工资集体协商的基础。在劳动合同的有效期内，如果企业经营状况和社会经济形势等因素发生了较大变化，那么可以通过集体合同调整和保障劳动者的利益。根据劳动法的有关规定，用人单位需要裁减人员，应当征求全体职工意见。因此，在集体合同中明确规定这方面的内容，实际上是将经济性裁员规范化，有利社会的稳定。的内容涉及方方面面，如果事无巨细均由劳动合同规定，那么每份劳动合同都将成为一本具有相当篇幅的小册子，订立一份劳动合同将成为一件很不容易的事情。通过集体合同对劳动关系的内容进行全面规定之后，劳动合同只需就单个劳动者的特殊情况作出规定即可，这样就会大大简化劳动合同的内容，也会大大降低签订劳动合同的成本。由于集体合同和劳动合同具有上述作用，集体合同被认为是劳动合同的“母合同”。实行集体合同制度，有利于从整体上维护职工的劳动权益，更好地保护劳动者个人的合法权益，调动职工生产劳动的积极性、主动性和创造性，增强职工的企业主人翁意识，实现我国《劳动法》维护职工合法权益的根本立法宗旨，体现我国社会主义市场经济制度的优越性。实行集体合同制度，在劳动关系的调整上可以在国家劳动法律法规的调整与劳动合同的调整中间增加集体合同的调整这一层次，实现对劳动关系的多方位、多层次调整。集体合同对劳动关系的调整，同一般的劳动法律法规相比对不同企业劳动关系的针对性比较强，同时也有利于消除或弥补劳动合同存在的某些随意性，给企业劳动关系的调整提供一种新机制，从而使企业劳动关系更和谐、更稳定、更巩固，更有利于促进企业发展。实行集体合同制度，有利于更好地发挥工会在稳定企业劳动关系中的积极作用，使工会在协调劳动关系和维护职工劳动权益的职能发挥得更直接、更生动、更有效，使工会的“维权”职能实现法制化。实行集体合同制度，有利于缓和和解决劳动争议和劳动矛盾，有利于劳动争议案件的减少和处理，有利于职工和企业之间的沟通和理解，有利于维护和发展企业生产经营的良好秩序，促进企业的稳定和发展。实行集体合同，有利于政府从救火队到裁决者的角色转变。当前很多劳动纠纷，劳动者权益受到侵害，比如矿难问题，社会把予头都指向政府，认为政府没有尽到责任。但是平心而论，政府在这方面是花了很多功夫，发了很多的文件，三令五申，却没有收到实效。纠其原因，是因为我们的政府管了很多不该管的事，而该管的事却没有管。如果国家有健全的集体合同法律制度，如果在用人单位实行集体合同，劳动者完全可以通过自己的力量维护自身权力，政府居中裁决，就不会发生这么多悲剧，政府的压力也将大大减速轻。[2-4]
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