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答案网 提示信息医患法律关系性质研究--《华东政法学院》2006年硕士论文
医患法律关系性质研究
【摘要】：
医患法律关系性质的争论从《医疗事故处理条例》立法颁布之前开始一直延续到今天。学说上的分歧势必影响到法律实务。最高人民法院认为,对《医疗事故处理条例》仅限于“参照适用”;福建省人大订立地方性法规,将医疗事故纳入消费者权益保护法的调整范围;法院系统对于医疗纠纷究竟如何适用法律感到
无所适从,2005年召开审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会。医患法律关系性质的界定是正确理解法律、适用法律的基础。然我国相关学说虽然多,但他们或仅仅是站在某一方立场,或以某一现象为其本质,难免会有失偏颇。理论界的研究尚欠深入,司法实践中也存在不少问题。为此,笔者不揣浅陋,以医疗行为的定义和特点为切入点,在广泛收集国内外相关资料,考察分析各国理论及立法的基础上,提出了医患法律关系性质应当为特殊的侵权责任关系,以期对理论的研究、适用法律一元化有所裨益。
除导言与结语外,本文由以下四个章节构成:
第一章为医患法律关系性质现状概述。理论方面,本章对医患法律关系性质各学说作了简要介绍;实践方面,具体列举了各种不同理论所导致的法律适用混乱的现状。本章明确了写作本文的必要性。
第二章为医患法律关系性质界定的基础――医疗行为。作为医患法律关系发生的基础――医疗行为,本章引用台湾、日本和我国的学界观点,明确了其定义,归纳总结了其特性,从而为下文对各有关的理论的分析提供了依据。
第三章为医患法律关系性质现有学说的分析评述。本章分别对五种相关理论进行介绍,其中对较为通行的契约说以美国、台湾、日本、德国的相关学说为例进行了比较法研究;再逐一以医疗行为的特性为分析依据,分别列举了各理论的不足之处。
第四章为医患法律关系性质的界定。在前文分析的基础上,本章从医患关系模式、侵权责任关系理论的角度,提出医患法律关系性质界定为侵权责任关系,更有利于实现双方的权益。最后重点分析,医患法律关系性质非一般的侵权责任关系,而是基于其医疗行为的特性所决定的特殊的侵权责任关系,及其作为特殊的侵权责任关系所具有的特性。
【关键词】：
【学位授予单位】：华东政法学院【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2006【分类号】：D922.16【目录】：
abstract5-9
第一章 医患法律关系性质现状概述10-13
第一节 理论上：各种学术观点争论不一10-11
第二节 实务上：法律适用混乱11-13
第二章 医患法律关系性质界定的基础――医疗行为13-20
第一节 医疗行为的定义13-17
一、我国台湾地区关于医疗行为定义的学说13-14
二、日本学说中“医疗行为”和“医行为”的定义14-16
三、我国对医疗行为的定义16-17
第二节 医疗行为的特殊性17-20
一、高风险性与侵害性17-18
二、道德性与经验性18-19
三、专业性19
四、密室性与裁量性19-20
第三章 医患法律关系性质现有学说的分析评述20-33
第一节 契约说理论20-26
一、比较法医疗契约说观点20-21
二、医患法律关系与契约关系两者之间的矛盾冲突21-26
第二节 非契约之医疗关系——无因管理26-27
一、非契约之无因管理关系在医患法律关系中的运用26
二、非契约的无因管理之债观点之不足26-27
第三节 医疗消费说27-29
第四节 行政合同说29-30
第五节 斜向法律关系说30-33
一、斜向法律关系的基本观点30-31
二、适用斜向法的非现实性31-33
第四章 医患法律关系性质的界定33-45
第一节 医患关系模式33-35
一、家长式模式33-34
二、病人自主决定模式34
三、利益信赖模式34-35
第二节 侵权责任关系理论35-40
一、侵权责任关系的特点36
二、医患法律关系与侵权责任关系的相似性36-38
三、纳入侵权责任关系所具有的现实性优势38-40
第三节 特殊的侵权责任关系40-45
一、举证责任问题40-41
二、精神损害赔偿问题41-44
三、医患法律关系界定为特殊的侵权责任关系44-45
结束语45-46
参考文献46-50
在读期间发表的学术论文与研究成果50-51
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法律面前人人平等等
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　　法律面前人人平等,制度面前没有特权,制度约束没有例外。 中国论文网 /1/view-158751.htm　　――1月12日,胡锦涛总书记在中国共产党第十七届中央纪律检查委员会第五次全体会议上发表重要讲话,再次敲响反腐败的警钟,也再次表明了反腐败的决心 　　 　　其实这个分数还得靠实践和历史的检验,最终靠人民的评价。 　　――中共中央政治局常委、国务院总理温家宝日下午在中南海紫光阁接受新华社记者独家专访,就经济工作和其他问题回答记者提问。在回答记者关于“应对金融危机还没有结束,但从现在我们所做出的关于应对金融危机的中国答卷来看,历史肯定会给出一个高分的”时,温家宝总理说 　　 　　爸爸我爱你,你别做贪官。 　　――这是六年前沈浩离开省城到安徽凤阳小岗村任村党委书记、村主任时,10岁的女儿写给他的临别赠言。现在沈浩已因公殉职,他被中央领导和全国媒体誉为“农民兄弟贴心人” 　　 　　想不开,已经不在了。 　　――刘云峰,43岁,所在墙改办是河南省邓州市建设局下属部门。1月11日早上上班途中刘云峰接到市纪委电话通知,要接受调查,此后便与家人失去联系。12日早,家属从其他方面得知了刘已死亡。11点,家属见到了建设局书记刘守颖,刘称她并不知道刘云峰去了哪里,“单位也在找人”。21点,邓州市有关领导及建设局书记刘守颖这样解释刘的离奇死亡 　　 　　中国是看起来比事实上强大,而印度事实上比看起来强大。 　　――美国《商业周刊》评论说,印度2009年的经济增长率已经生动地说明了印度形象的改变,从一个满是大象、耍蛇人的国家变为一个“IT业发电站”和崛起的经济大国 　　 　　我到现在才深刻明白,薄熙来书记说“当干部,一要干活,二要干净”一席话的含义,但是现在一切都晚了…… 　　――案发后,文强在“双规”期间写的检讨书里这样反省 　　 　　这仅仅是一件漂亮大衣穿在一位帅哥总统身上。 　　――1月6日,美国总统奥巴马登上纽约时报广场一则大幅户外广告,这则广告以奥巴马去年11月访问中国期间游览长城的一张照片为素材。广告中,奥巴马身穿黑色大衣摆出超酷姿势,背景为八达岭长城。但白宫方面说,这家服装公司并未获得授权使用总统肖像,白宫将要求制作方撤掉广告。这家服装公司老总弗雷迪?斯托尔麦克说,公司未向白宫提出申请,也没这个必要,因为广告中并未标明奥巴马授权代言产品 　　 　　要招商引资,但绝不能嫌贫爱富,整天围着富人转,淡忘了党的宗旨,疏远了困难群众。要多去贫困户看一看,为他们办事,再多也不过分。 　　――1月1日,重庆市委书记薄熙来来到合川、北碚,看望慰问困难群众,同时考察危旧房改造和唱读讲传等活动。薄熙来指出,共产党的根本宗旨是为人民服务,我们绝不能嫌贫爱富,经济发展了,更要时刻记挂着困难群众,让发展的成果惠及普通百姓 　　 　　我们过去不少地方干部靠喝酒靠联络感情来招商引资,现在招商引资要用商业语言,这就需要经过一定的培训和学习。 　　――1月5日,汪洋参加广东省委全会小组讨论时说,不光我们的经济要转型升级,我们干部的知识也要转型升级,要学点技术知识。比如他(指比亚迪总裁王传福)去你那里搞轿车,你也要懂点轿车。现在新技术新知识出现得太多太快,我们的知识也要上个档次,不然跟别人没法沟通 　　 　　仅仅有和平的愿望不足以实现和平。 　　――美国总统奥巴马在去年12月10日领取诺贝尔和平奖的前9天,却向阿富汗增派了三万军队。这是他当时领奖的“获奖感言” 　　 　　优秀的人,不管男女,都会是一个萝卜好几个坑。 　　――沈阳市一婚姻登记处竟然张贴着这样的“温馨提示”,劝导人们对于配偶的偶尔出轨行为不要轻率离婚 　　 　　地球最好没人! 　　――日本首相鸠山由纪夫1月14日在参加一个温室气体减排倡议活动时表示,从地球的角度来考虑,理解它希望人类完全消失才能使大自然恢复到最佳状态的想法。显示出他独特的世界观和为减排提出的“惊人建议” 　　 　　好人不一定是好官,但好官一定是好人。 　　――国家行政学院副院长周文彰说 　　 　　因为这个社会实在太不痛不痒了,所以挠一下就特别痒。真的只是因为这个时代太……怎么去形容,世无英雄,让我这样的竖子成名。到年底了,我特别谦虚一点,这样可能大家听着舒服点。 　　――去年底,青年作家韩寒获悉自己在某媒体“2009年度人物评选”中遥遥领先后,接受访问时,如此评价自己 　　 　　留下2000万给儿子、2000万给女儿女婿、2000万给自己安度晚年。 　　――广东省韶关市公安局原局长叶树养贪腐案最近由广东省河源市检察院向当地法院提起公诉。广东省检察院反贪局披露叶树养曾给自己定下6000万元“受贿目标” 　　 　　1998年抗洪的时候,有些质量不好的防洪工程称为豆腐渣工程,但是今天当你看完了用了很多垃圾这种材料来修桥,你突然发现,再用豆腐渣工程来形容这是不合理的。因为这是对豆腐渣的侮辱,豆腐渣还是有用的,但是垃圾是没有用的。 　　――改建修整不到一年时间的上海市苏州河和河南北路新桥,桥墩表面2009年12月底突然开裂,桥墩里面的填充物竟然是各种各样的垃圾,舆论称此为“垃圾造桥”、“世界建造史和垃圾处理史上的奇迹”。央视主持人白岩松有感而发 　　 　　历史绝非万劫不复的过去,它永远以精神的形式活在当下,给我们安身立命的依据,教我们为人处世的准则,让我们的一言一行都有了来历,也有了方向。 　　――继于丹之后,以“蒙曼说唐”在《百家讲坛》成名的另一位“女坛主”蒙曼这样阐述历史 　　 　　买房就像生娃,都是用痛苦孕育希望。新的一年希望生活有一个新的开始。 　　――日,在南京河西一家楼盘的收房现场排队交款的陈晶如此憧憬着2010年 　　 　　累的时候很想把自己关进洗手间。每日在首相官邸和公邸之间来去,会变得看不到外界的。 　　――1月14日,日本首相鸠山由纪夫和官房副长官松野赖久在交谈中吐露了对松野赖久的政策说明感到疲倦
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从刑事诉讼法看法律面前人人平等
从刑事诉讼法看法律面前人人平等
从刑事诉讼法看法律面前人人平等
　　“在法律面前人人平等”是贯串于我国整个法律制度中的一项基本原则。它的主要锋芒，就是反对任何超越法律之外或者凌驾于法律之上的特权。林彪、 “四人帮”出于篡党夺权的需要，肆意践踏这项原则，造成了严重的恶果。今天，在加强社会主义法制建设中，宣传和贯彻这项原则，对于拨乱反正，发扬社会主义民主，维护法制尊严，巩固安定团结，促进四个现代化建设，都具有重要意义。本文仅从学习刑事诉讼法的角度谈一点体会。
　　刑事诉讼法是第五届全国人民代表大会第二次会议通过的七个重要法律之一。大家知道，刑法是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争的，刑事诉讼法则是从司法程序方面保证刑法的正确执行，它是实施刑法不可缺少的法律规范。对于每个刑事案件，确定其行为是否犯罪，犯什么罪，是否应负刑事责任，应负什么刑事责任，必须按照刑法的规定加以解决。但是由那个单位，通过什么程序认定犯罪事实，适用刑法，则是刑事诉讼法所要解决的问题。可以这样说，除其他因素外，遵守了刑事诉讼法的规定，适用刑法才可能正确；违反了刑事诉讼法的规定，适用刑法就不可能正确。林彪、“四人帮”横行时期，大搞打砸抢，私设刑堂，刑讯逼供，草菅人命，造成无数冤、假、错案，不就是从砸烂公检法，破坏多年来我国司法实践中行之有效的诉讼程序入手的吗？现在，无视和任意违反司法程序的思想和行为也还不是个别的。因此，严格按司法程序办事，可以从一个重要方面杜绝违法行为，保障有关法律的实施。为了贯彻“在法律面前人人平等”的原则，在刑事诉讼法中作出相应规定是十分必要的。我国刑事诉讼法也正是这样做的。
　　刑事诉讼法第四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”这后一句话的意思是，对于一切公民，不论党内党外，不论职位高低，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、程度、财产状况、居住期限，凡是合法的行为都受法律的保护；凡是违反了刑法，犯了罪，都要受刑事追究，决不允许有超越法律之上的特权。人民法院、人民检察院和公安机关对于职位高、功劳大的人或其子女犯罪，与“一般”公民犯罪，应当同样追究，同样定罪，该判刑的同样判刑，应当重判的不得轻判。在判决的执行过程中，也应当同样对待。不能因为被告人职位高、功劳大而加以纵容包庇，也不能因为被告人出身不好而予以歧视。实践中，有人认为领导干部打死出身不好、或有问题的人，可以不受法律制裁。有人对于共同犯罪中，出身于高级干部或者有名望的家庭的罪犯，加以“照顾”，从轻处理。这些现象都是违背了“对于一切公民，在适用法律上一律平等”的原则的。本条规定，为抵制这种不正常的现象提供了法律依据。
　　必须“以事实为根据，以法律为准绳”与“对于一切公民，在适用法律上一律平等”是密切相关，不可分割的。怎样才能做到对于一切公民，在适用法律上一律平等呢？最根本的，就是必须遵守“以事实为根据，以法律为准绳”。审判人员、检察人员、侦查人员在办理刑事案件时，经过查证核实的客观事实。就是定案的根据。根据这些事实，按照刑法（及其他法律）的规定加以定罪量刑。因此，事实是唯一的根据，法律是唯一的准绳。依言不依法、依人不依法等另立根据、另立准绳的做法，那就不是“人人平等”而是“因人而异”。坚持“以事实为根据，以法律为准绳”，也就是尊重客观事实，尊重科学，严格依法办事。只有这样，才能彻底破除“四人帮”那一套大搞逼供信的主观唯心主义、法西斯主义的审判方式，抵制任何超越法律之上的特权，从而才有可能实现“在法律面前人人平等”。
　　执行法律的权力由执法机关统一行使，不受任何外来因素的侵犯和干扰，是维护法制统一的需要，是从组织制度上保证“在法律面前人人平等”的贯彻。道理很清楚，如果国家对执法权力不加限制，对执法机关的职权范围不予明确，那么执法机关行使权力就没有保障，外部力量就可以任意干预甚至取而代之。这样就必然为特权泛滥大开方便之门，给“以政代法”或者把个人意志凌驾于法律之上以可乘之机，一些人就会横行于国法之外或者披着“合法”外衣为所欲为，在法律面前人人平等岂非成了空话？
　　刑事诉讼法第三条第一款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责。批准逮捕和检察（包括侦查）、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”这里包含两点内容：第一，就执法三机关同外界的关系来说，只有公、检、法三机关才能行使侦查、检察和审判权，其他任何机关、团体和个人都无权行使；第二，就公、检、法三机关本身的关系来说，各有所司，互相配合，互相制约，而不能互相取代、互相逾越。这些规定，加上人民法院组织法规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律”、人民检察院组织法规定的人民检察院“独立行使检察权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉”，并且把上下级人民检察院的关系由原来的监督关系改为领导关系，等等，从法律上进一步保证了人民法院和人民检察院独立行使职权，不受外来的干涉和影响。应该指出，这些规定并不完全是新东西，有的是我国建国以来有关法律已经规定了的。但是后来不但没有得到严格执行，反而被扣上“对抗党的领导”、“资产阶级法律观点”等帽子而加以批判。林彪、“四人帮”横行时期，更加被践踏无遗。结果如何呢？在“四人帮”严格控制的一些地区和部门，执法机关竟变成了他们篡党夺权，实行封建法西斯专政的工具，人民的民主权利摧残殆尽。时至今日，这方面的流毒尚未肃清，外部力量特别是在“党的领导”名义下非法干预司法机关职权范围内的具体活动的行径仍屡见不鲜。刑事诉讼法和其他有关法律重申并进一步作了这些规定，正是对历史经验教训的，对今后维护法制的统一，实现“在法律面前人人平等”，有着特殊重要的意义，我们必须坚决贯彻执行。
　　要真正实现“在法律面前人人平等”的原则，除了排除对于执法机关的外来干预外，还要做到执法机关严格依法办事。执法者必须守法，这是又一个重要保证。法律是要依靠人去执行的。在我国，人人要遵守法律，执行法律；但是执法机关起着特殊的作用，因为它们承担着执行法律的专门任务，具有人民赋予的专门权力。实践证明，外来的干预所以能奏效，除了组织制度上的原因外，有的也是同执法机关不能坚持原则有关的。一般说来，执法机关又更多地懂得法律。因此，如果执法机关的工作人员刚正不阿，执法如山，就能更好地保障人民的权利，惩罚犯罪，抵制特权，做到法律面前人人平等。反之，如果执法机关的工作人员知法犯法，放弃原则，就会造成更大的危害，再好的法律也将成为一纸空文。为了使执法者必须守法，刑事诉讼法第三条第二款明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”
　　执法机关首先应该做到刑事诉讼法所规定的诉讼参与人的权利和义务在适用上一律平等。这就是说，每个诉讼参与人都可以行使他应享的权利，都应当遵守他应尽的义务。不能用任何借口剥夺诉讼参与人应享的权利，或者任意附加法律未规定的权利，同样，不能用任何借口使诉讼参与人不履行他应尽的义务，或者附加法律未规定的义务。例如，刑事诉讼法规定被告人有辩护、上诉等权利。规定这些权利，一是为了保障诉讼参与人的民主权利，发扬社会主义民主；二是为了便于弄清事实真相，使案件得到正确处理，避免冤、假、错案的发生。但是，过去这些权利在实践中却往往被忽视。特别是在林彪、“四人帮”极左路线的影响下，有的司法干部怕被戴上“阶级立场不稳”的帽子，对于“恶毒攻击”的“反革命犯”或犯有其他反革命罪的被告人，或者家庭出身不好的被告人，往往以“辩护就是不老实”、“上诉就是抗拒法庭”等逻辑，剥夺被告人的辩护权、上诉权。这是造成冤、假、错案的因素之一，也违反了“在法律面前人人平等”的原则。为了切实保障公民人人都享有诉讼权利，刑事诉讼法第十条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”同时规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”
　　刑事诉讼法专章规定的回避制度，也体现了“在法律面前人人平等”的精神。回避制度要求审判人员、检察人员、侦查人员（包括人民法院院长、人民检察院检察长、公安机关负责人和书记员、翻译人员和鉴定人）在可能影响公正处理案件的某些情况下，应当自行回避。当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。刑事诉讼法第二十三条、第二十四条、第二十五条，对此作了其体规定。回避制度的目的是从办案的人员上来保证正确运用刑法，公平无私地处理案件。这也是执法机关所必须遵守的。
　　我们在刑事诉讼的全过程中严格按照刑事诉讼法和其他有关法律的规定办事，就一定能够更好地贯彻“在法律面前人人平等”的原则，打击敌人，保护人民，为加强社会主义法制，实现四个现代化作出贡献。
　　王以真
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