新行政诉讼法适用中的六大问题
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新行政诉讼法适用中的六大问题
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【期刊年份】 【期号】 3
【页码】 103
【摘要】 日，全国人大常委会通过了修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，新行政诉讼法将于日起正式施行。为更加合理、有效化解官民矛盾，解决行政诉讼的立案难、审理难、执行难问题，，此次修改在受案范围、被告资格、管辖制度、审查模式、诉讼程序、判决类型等方面进行了制度重构。笔者拟结合新行政诉讼法中的若干条款，就上述六个方面的内容进行梳理，并对法律适用中可预见的问题提出解决方案。
【全文】【】 &&&&
　　行政诉讼法的正式修改，在行政法学理论与实务界的反应均可用“众望所归”一词概括。即使是经过1999年及2002年最高人民法院制定《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）、《》（以下简称《证据规则》）两部司法解释的制度补充，25年前制定的行政诉讼法确实再也难以承担起新时期行政审判工作的重任。从基层行政审判的视角看，为更加合理、有效解决官民矛盾，新行政诉讼法在制度的功能设计上至少在受案范围、被告资格、管辖制度、审查模式、诉讼程序、判决类型等六大方面进行了重构。同时在具体的司法实践中又可能会面临一些问题，需要在法律适用时予以重视。
　　一、受案范围的扩张
　　（一）用“行政行为”取代“具体行政行为”。修改前行政诉讼法使用了“具体行政行为”这一法律术语，区分于准立法性质的“抽象行政行为”，试图将行政诉讼的审查对象限定在行政机关针对特定对象作出的单方、体现外部效果的特定行为上。然而，由于“具体”和“抽象”各自在内涵与外延上的不确定性，以及上述划分标准的模糊性，导致大量本应受理的行政案件被置于司法审查之外的不良后果。虽然《若干问题的解释》第1条笼统地使用了“行政行为”概念，却无法从根源上拓展行政诉讼受案范围以满足司法实践的需要。在学术界，用“行政行为”取代“具体行政行为”的立法用语早已成为共识：让行政行为回归到与法规命令、行政契约、行政指导、行政计划处于同一位阶的法律术语。[1]新行政诉讼法全文将“具体行政行为”修改为“行政行为”，为现实中行政权力的各种活动形态更加合理地纳入行政诉讼受案范围做好铺垫，更好地保障行政相对人的合法权益。这与中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）针对行政诉讼体制改革中关于“支持法院受理行政案件”、“切实解决行政诉讼立案难问题”的宏观价值导向相吻合。
　　（二）受案范围的列举式扩张。修改前行政诉讼法受案范围过于狭窄的问题，在本次修改中得到了较为完满的解决。新行政诉讼法第十二条除兜底条款之外，明确列举的受案事项从行政处罚、行政强制措施、侵犯经营自主权、行政许可、不履行行政职责、未给付抚恤金、违法要求履行义务等七种扩充到十一种，以新面貌出现的、被纳入受案范围的行政行为包括：行政强制（包括强制措施与强制执行）、自然资源权属的行政确认、行政征收（包括征收决定、征用决定及补偿决定）、侵犯经营自主权或农村土地承包经营权及农村土地经营权、排除或限制竞争的行政权力滥用、行政给付（包括抚恤金、最低生活保障、社会保险待遇）、政府特许经营协议及土地房屋征收补偿协议等行政契约。上述立法模式仍采取列举式，在原有的基础上作出了内生性的扩充，从保护合法权益角度看，法律依据更加明确，既具有可操作性、又有了拓展性。
　　（三）行政契约带来的难题。上述受案范围的列举中，最大的突破就是第十二条第（十一）项的规定，即原告提起行政诉讼，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，人民法院应当受理该类起诉。实践中存在的问题主要有两个：一是究竟哪些协议属于政府特许经营协议？二是该规定中的“等”是“等内”还是“等外”？
　　对于第一个问题，由于政府及其下属行政部门作为一方当事人签订的协议数量庞大，一旦诉至法院，必须要对协议的内容进行实质性的审查，以判断是否属于政府特许经营协议。对此，学术界一般认为，政府特许经营协议是政府作为协议一方，将涉及自然资源开发、公共资源配置或关系公共安全的特定行业，以特许的形式交由私人完成或与私人共同履行任务的一种公法契约。[2]而特许经营制度则是各国公用事业市场化改革中普遍采用的方式，体现“政府授予某一私人组织直接向公众出售其产品或服务的权利”。[3]其实早在2005年国务院建设部就制定了《》这一部门规章，其中第条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度”。综上，笔者认为，法院应从三方面对政府特许经营协议的属性进行判断：首先，协议的目的是将原本属于政府的任务交由私人组织完成或共同完成，即民营化属性；其次，协议的方式需要依法进行特许，即行政许可属性；再次，政府一方在协议的解除、变更、履行等方面具有特权，即行政特权属性。
　　对于第二个问题，从立法技术的角度看，原则上应倾向于有利于公民权利保障的理解，即“等”是“等外”，不限于明确写出的两种类型，应将全部的行政契约纳入。然而，为解决民事审判中涉及国有土地使用权合同纠纷问题的法律适用问题，最高人民法院在2005年制定《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》，专门指导民一庭的审判工作。那么接下来的问题在于：新行政诉讼法中规定的行政契约与行政合同有无区别？上述司法解释如何与新行政诉讼法进行衔接？笔者认为，在法律术语上，不论是“行政契约”还是“行政合同”，于司法实务而言均不应有任何区分，只要享有法定行政职权的主体作为协议一方当事人、行政相对人作为另一方当事人，可体现公法权力活动的，均属新行政诉讼法的受案范围。但在具体操作上，如何适用现有的司法解释，以及对行政契约的审查强度问题，需要上级法院明确意见或出台相关解释，才能解决法官在裁判活动中适用法律的难题。
　　二、被告资格的认定
　　（一）被告资格的扩张。新行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；第二十六条规定：“作出行政行为的行政机关是被告”；同时将修改前行政诉讼法第二十五条第四款中“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”的表述删除。很明显，被告资格问题在新行政诉讼法中仅指向行政机关，但其中第二条对行政诉讼作出的概括式受案范围中却增设了第二款，即“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”，这究竟是意味着被告资格从行政机关扩张至法律、法规、规章授权的组织，还是意味着行政机关概念本身的外延扩张？笔者认为，由于被告资格的认定应当结合受案范围及被诉行政行为的性质加以综合判断，因此即使法律条文中没有出现“法律、法规、规章授权的组织作为被告”的字眼，当上述组织作出行政行为又被诉至法院时，直接认定其具有独立的被告资格较为适宜。
　　（二）复议机关作为共同被告的情形。新行政诉讼法在被告资格问题上进行了一个重大修改，将“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”的规定，修改为“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”这样做的立法原意可能在于：夯实复议机关的复议职责，为申请人提供实效性的行政救济，而并非停留在让行政复议变成“行政维持”的现实状况。可以预见的是，复议机关做被告的案件数量将激增，而因复议机关认真履行复议职责，申请人达到目的之后，再诉至法院的行政案件数量也可能会减少。
　　问题在于，新行政诉讼法又增设了第七十九条规定：“人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”对此，法院裁判中如何区分司法权对原行政行为与复议决定的审查强度？虽然复议决定维持了原行政行为确定的内容，但行政复议本身是准司法的过程，需要证据质证、事实查明、观点辩论、法律适用等一系列法定程序，这意味着对复议决定的司法审查在强度及技术上不同于原行政行为。笔者认为，对原行政行为与维持的复议决定，司法审查需分别、独立进行，而审查强度则没有一个绝对的标准，而是根据法院查明事实的需要进行酌定。但可以遵循以下基本的原理：第一，行政诉讼在原则上应当重点审查原行政行为；第二，若维持的复议决定采取了新理由、适用了新规范、认定了新事实，则应当增强对复议决定的审查强度；第三，若维持的复议决定本身在程序上或实体上违反行政复议法的规定，则应当独立对复议决定的合法性进行司法审查，此时对复议决定的审查强度增至最大。
　　三、管辖制度的变化
　　（一）跨区域管辖行政案件的立法框架。新行政诉讼法第十八条第二款规定，“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”。其立法精神的核心在于司法的去地方化、去行政化干预，解决行政案件的审理难、执行难问题，也与《决定》中对于“探索设立跨行政区域的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”的宏观设计相呼应。多数行政法学者都倾向于设立专门的行政法院来彻底解决这一问题，就在行政诉讼法正式通过修改之前三天，有学者还撰文进行了呼吁。[4]但新行政诉讼法的态度显然依旧谨慎，就笔者所在的江苏省司法实践来看，更倾向于推广“南通模式”，通过行政案件跨区域集中管辖或异地管辖的方式对新行政诉讼法第十八条第二款的规定加以细化。当然设立行政法院的立法模式也并非完全不可行，今后可以通过修改《》的方式加以解决。同时，对于行政诉讼跨区域管辖制度的实效问题，因受到交通、通讯、领导干部交叉任职等因素的复杂影响，尚待实证观察。
　　（二）复议机关做共同被告时的管辖问题。新行政诉讼法第十八条第一款规定，“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖；经复议的案件也可由复议机关所在地人民法院管辖”。该条文对现行行政诉讼法第十七条规定的“经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖”作出了看似细微、实质完全不同的修改。笔者认为，当复议机关做共同被告的案件，原告可以任意选择作出原行政行为的行政机关所在地法院或复议机关所在地法院进行管辖，最终究竟是哪家法院进行审理，唯一的标准仅在于新行政诉讼法第二十一条规定的“由最先立案的人民法院管辖”。延伸的问题接踵而来：由于县级以上地方人民政府所作的行政行为由中级人民法院管辖，那么县级以上地方人民政府所作维持复议决定而成为共同被告的案件，是否包含在上述由中级人民法院管辖的案件中？笔者认为，县级以上地方人民政府所作维持的复议决定并非独立的行政行为，在属性上不能被纳入新行政诉讼法第十五条的规制范围，该类案件还是由复议机关所在地的基层
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【期刊名称】
我国行政行为司法审查的演进与问题
【英文标题】 Progresses and Problems of Judicial Review on Administrative Action in China
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 5【页码】 84
新中国公法经历了初建、曲折、重建和发展的历程。这一历程是公法不断规范和制约公权的过程，是公法不断强化保障权利和人权的过程。六十年公法运作取得了辉煌成就，但也有不足。总结六十年来公法运行的成功经验。反思公法演进的教训，提出完善公法制度的对策，正是为了更好地迈向未来，建设更加富强、民主、法治、文明、和谐的伟大中国。基于此目的，我们约请部分学者对这一主题进行研讨。
【全文】【】 &&&&
　　法治的精义在于通过法对公权力的控制以保障人权。以公权力行使阶段为标准，法对公权力的控制可以分为事前控制、事中控制和事后控制；以控制的依据为标准，法对公权力的控制可以分为宪法控制和法律控制。宪法对公权力的事后控制，主要表现为合宪性审查；法律对公权力的事后控制，主要表现为合法性审查。1949年后，我国相继制定了1949年《共同纲领》和四部《宪法》（1954．年、1975年、1978年、1982年，文中没有特别注明的均为1982年《》），但1949年至1993年期间，在计划经济体制下，促使公权力受法控制的内在社会动力并不强烈。伴随市场经济体制的展开，公法对公权力控制才逐渐成为一个命题。其中对公权力行为合法性审查是一个主要课题。需要指出的是，《》和《》对违宪审查制度作了明确规定，但至今没有进行过违宪审查，即中国违宪审查制度不具有实效性。作为违宪审查机关的全国人大及其常委会既制定宪法、修改宪法、解释宪法，又制定法律、修改法律、解释法律。因此，在理论上，法律存在着违宪的可能性，但在实证上，法律实际上不可能违反宪法。同时从现实可能性上看，合法性审查的紧迫性更强于合宪性审查。有学者指出：“通过司法权力控制权力正确行使，更符合实践意义上的法治精神。”[1]实际上指的也是对行政行为合法性而非合宪性审查。笔者拟在此探讨行政行为司法审查制度的演进及其存在的基本问题。
　　一、对具体行政行为合法性的司法审查
　　（一）对具体行政行为司法审查的现状
　　1949年《共同纲领》和1954年《》暗含着建立行政诉讼制度以审查具体行政行为的机制，1949年《最高人民法院试行组织条例》、1950年《》也暗含着这一机制。但在现实层面，“民告官”的诉讼机制在当时并未建立起来。开启由法院对公权力行为进行审查进程的当属1982年的《》。该法第3条第2款规定：“人民法院审理行政案件适用本法。”该条为法院审理行政案件提供了诉讼程序依据。即如果行政争议允许进入诉讼，法院依据民事诉讼法所规定的审理程序判断被诉具体行政行为的合法性。对于哪些行政争议允许进入诉讼，由单行法律、法规采用个别例举确定。据统计，自1982年至1988年间，有130余个法律、法规规定了可以起诉的具体行政行为范围。自1983年始，法院系统内部设立了经济审判庭，由该庭受理和审理包括行政案件在内的经济案件。
　　1986年全国人大常委会修改了《》，其中增加的第条和第条规定，受公安机关治安处罚的当事人如果对该处罚不服，可以向法院提起行政诉讼。在以公安机关为被告的治安行政案件出现以后，原来把行政案件视为一类经济案件的做法即凸显不当。为此，法院系统于1987年陆续设立行政审判庭。同时，为了解决法院审理行政案件的程序规范问题，保障当事人合法权益，1989年全国人大制定了《》。该法对法院的受案范围采用了概括式和例举式相结合方式进行规定，而例举规定又采用了肯定式和否定式相结合的方式。根据行政诉讼法规定，法院受案范围取决于三个要素：一是必须是具体行政行为而非抽象行政行为；二是具体行政行为必须违法而非不合理；三是限于人身权、财产权受侵犯。简言之，只有那些因违法而侵犯公民、法人和其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，才属于司法审查的范围。《》第条第2款规定，除前款规定外，法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。根据《》第条第4项规定，受教育者对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，有权提出申诉或者依法提起诉讼。[2]据此，法院保护的权益范围由人身权、财产权扩大到受教育权，法院受理行政案件的范围扩大到侵犯受教育权的具体行政行为。此外，《》第条将四大类事项排除于行政诉讼受案范围之外。一是国防、外交等国家行为。根据最高人民法院1999年《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《行诉法解释》）第2条的规定，国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。二是行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。根据《行诉法解释》第3条规定，“具有普遍约束力的决定、命令”是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件。三是行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。根据《行诉法解释》第4条规定，该类决定是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。四是法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《行诉法解释》第5条规定，“法律”是指全国人大和全国人大常委会制定、通过的规范性文件。依据当时的法律规定，行政机关终局裁决的具体行政行为范围是：（1）商标局及商标评审委员会作出的有关商标方面的决定；（2）由专利评审委员会作出的有关实用新型和外观设计专利方面的决定；（3）依据《》规定，对海关作出的处罚决定不服，当事人或者向上一级海关申请复议，或者向法院提起诉讼，若申请复议则复议决定为终局决定；（4）依据《》的规定，对海关作出的处罚决定不服，当事人或者向上一级海关申请复议，或者向法院提起诉讼，若申请复议则复议决定为终局决定。2001年修改《》和《》时，取消了关于商标局及商标评审委员会和专利复审委员会关于终局裁决的规定。但1999年《》第条、第条第2款增加了两项由行政机关作出终局裁决的规定。可见，我国《》确立的法院能够审查的具体行政行为的范围非常狭窄。
　　（二）对具体行政行为合法性司法审查的可能空间
　　《》制定时，由在宪政体制中处于弱势地位的法院对作为超强势地位的行政机关的行政行为进行司法审查，在中国历史上是一件“开天辟地”的事情。受制于行政机关的反弹和反感、[3]社会的接受程度和法院的心理准备等因素，行政权司法审查的空间不可能太大。在新中国成立六十年的今天，有必要探讨扩大对行政权力司法审查的空间。
　　1．一般性受案范围规定。第一，模式选择。我国行政诉讼法关于受案范围的规定模式为概括式、肯定式例举和否定式例举，即先作一般性规定，再作肯定式规定，然后再作排除性规定。这一模式制约了法院的受案范围，同时其时代背景也已不存在。原模式规定在当时背景下的意义在于：（1）在概括式规定的基础上，进一步缩小法院的受案范围，以避免不必要的震动、适应各方面的需要；（2）肯定式列举的好处在于明确、具体，在当时行政机关、法院、民众对具体行政行为类型都不熟悉的情况下，这一方式可以起到明确化的效果。但从国外关于受案范围的规定来看，并没有这一模式。因为它使概括式规定失去价值，法院实际的受案范围仍然取决于肯定式列举规定。在《》实行多年以后，特别是行政法学关于具体行政行为的研究已较为深入的情况下，肯定式列举已经失去了存在的意义。因此，在模式选择上，由现行规定改为先作概括式规定，再作否定式列举，是比较可行的方案。第二，司法审查范围扩大。司法审查范围取决于三要素，即行为、争议性质和保护权益。（1）行为。依据《》规定，当事人能够向法院提起诉讼、请求法院进行审查的行为限于具体行政行为，不包括抽象行政行为。（2）争议性质。《》第条规定：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查。”据此，法院只审查具体行政行为因合法性产生的争议，不审查因具体行政行为合理性产生的争议。[4]司法机关判断法律问题的基准是法律，合法与否为法官所擅长，而合理与否为法官所不擅长。为避免以司法权代替行政权的行使，法院作为司法机关不能审查或主要不能审查具体行政行为的合理性，已成为学术界的共识，亦符合司法权的界限。因此，由合法性审查扩大到合理性审查的可能性并不存在。（3）保护权益。依据《》第条第1款的规定，法院所保护的权益仅限于人身权和财产权；而依据《》第2款并结合《》的规定，法院保护的权益范围扩大到受教育权。即依据现行法律的规定，法院针对行政权力的侵害所保护的权益仅限于人身权、财产权和受教育权。此范围在未来应当扩大，基本理由如下。其一，在实定法上，《》第条将行政机关的行政权力可能侵犯的所有的公民的合法权益都纳入了行政复议的范围。既然行政复议中能够将所有的公民合法权益纳入其审查的范围，那么基于同样理由，行政诉讼中也能将这些权益纳入司法保护范围。其二，宪法确立了建设法治国家的目标，确定要依法治国。依据法治理念，任何行使行政权力的行为都应当接受司法审查，除非具有正当理由。[5]其三，行政权力可能侵犯公民权利，而“有权利必须有救济”是法治的基本内涵。公民在合法权益受侵犯后，如果不能通过司法程序获得救济，那么法律权利即成为纯粹纸面上的东西。
　　2．国家行为范围的确定。《》第条第1项规定，国防、外交等国家行为不在法院的受案范围之内。[6]将国家行为排除在司法审查的范围之外，其基本理由为，此类行为具有高度政治性，换言之，其政治性已超过法律性，不宜由司法机关进行审查而应由政治机关进行审查。对此，世界各国的法律界和法学界已形成共识。但问题是，国家行为的范围有多大?这里涉及三个问题。（1）对我国法律表述中的“等”字应作何种理解?此处法律规定的“等”是属于“等内等”还是属于“等外等”?《》在“等”前只列举了国防和外交两类国家行为，从其他国家，特别是国家行为理论比较发达的美国的司法实践看，国家行为远不限于国防和外交两类行为。因此，《》关于国家行为的规定中的“等”，应作“等外等”理解为好。当然，判断是否属于国家行为，其标准应当为“高度政治性”。（2）此处的“国家行为”是指宪法意义上的国家行为还是行政法意义上的国家行为?《行诉法解释》混淆了合宪性审查意义上的国家行为与合法性审查意义上的国家行为。公权力都存在国家行为问题，但公权力分为立法行为和行政行为。判断立法行为中的国家行为与行政行为中的国家行为的基准分别为宪法和行政法规范，其中可能构成违宪的主体的行为才可能是宪法意义上的国家行为，而可能构成违法的主体的行为才可能是行政法意义上的国家行为。最高人民法院认为，在行政诉讼中，中央军事委员会和国务院的行为可能是国家行为，但中央军事委员会并不是行政主体，国务院所有行为均不能成为行政诉讼对象。因此，排除国务院行为中的国家行为没有任何法律上的意义。（3）判断国家行为的主体是谁?通常情况下，何者为国家行为，由法院在审理过程中，视案件具体情形而定。既然对法律规定中的“等”作“等外等”的理解，那么何者为国家行为也应当由法院在具体案件中视具体情形而定。在我国，国家行为当然不限于国防和外交两类行为。法院在作出具体判断时，应当本着是否具有“高度政治性”的标准，积极、慎重而定。否则，如果以消极的态度对待国家行为，可能会牺牲司法的中立性。
　　3．行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定范围的确定。该类行为不得向法院提起诉讼的依据是，它们属于行政机关的内部行政行为。但此类行为一概不得接受司法审查，应当说有失公允。（1）行政机关内部行政行为不接受司法审查的根本理由在于，此类行为涉及公务员的权利和义务，而不涉及公务员作为公民身份所享有的权利和义务，然行政诉讼是公民权利救济的一种途径，并不是公务员权利的救济途径。但是，行政机关对公务员作出此类行为中，有一部分可能会涉及到公务员以公民身份所享有的权利和义务。因此，判断的标准并不在于行为之性质，而在于行为所涉及的权利义务的性质。（2）即使属于行政机关的内部行为，但在性质上仍可以进行分解。行政机关作出行为所参考的依据、考量的因素，有的是自律性的，而有的会涉及合法性问题。例如，参考的事实依据、考量的事实因素，可能存在违反平等原则的问题，亦可能存在考虑了不合法的事实依据问题。同时，行政机关在作出行为时，在程序上也可能存在违法问题。这些属于合法性范畴，作为司法机关的法院当然有权进行审查。
　　4．行政机关终局裁决范围的确定。行政行为豁免司法审查，必须具有正当理由。在法治国家，原则上一切行政行为都应接受司法审查。《》规定的几类免除司法审查的行政行为，其正当性令人质疑。（1）《》和《》中规定，当事人在申请行政复议和提起行政诉讼之间需要进行选择，若选择申请行政复议，那么行政复议决定即为终局决定。这一规定的唯一根据只能是时效性因素，而不可能是技术性因素。但如果当事人选择提起行政诉讼，时间就会很长，亦不具有时效性。而且在诉讼过程中，具体行政行为不停止执行。据此，如果当事人在行政复议之后再提起行政诉讼，只会对他不利。再者，此种立法例在世界上绝无仅有。（2）《》第条规定：“申请人对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”在此情况下，既可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，显然考虑的因素不在于时效性和技术性，而在于国务院的地位。某一机关的地位是由该机关的性质和所行使的权力性质所决定的。依据宪法规定，国务院性质有三：中央人民政府、最高国家权力机关的执行机关、最高国家行政机关。国务院对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为进行裁决，是依据其最高国家行政机关的性质进行的行为。地方行政机关所作行为不具有司法豁免权，而国务院因其是“最高”国家行政机关，其作出行为便具有司法豁免权，这显然不能成立。（3）《》第条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终决定。”省级政府确认土地、矿藏、水流等自然资源的所有权或使用权的行政复议决定有两种情况：一是市级政府作出此类决定，当事人不服，申请省级政府复议；二是省级政府自己作出此类决定，当事人不服，申请省级政府复议。换言之，如果是由市级政府作出此类行政复议决定，当事人不服，可向法院提起行政诉讼。因此，省级政府的此类行政复议决定具有司法豁免权的理由，并不在于时效性和技术性，而在于其涉及的范围。即涉及范围更大的行政争议可以不由法院进行审查，这同样不具有正当性。
　　二、对抽象行政行为合法性的司法审查
　　（一）对抽象行政行为司法审查的现状
　　在《》将部分抽象行政行为纳入复议范围之后，学界提出将部分抽象行政行为纳入行政诉讼对象范围的呼声越来越高，各种版本的《》（专家修改试拟稿）也作了努力。[7]笔者非常赞同这些主张，但认为仍有一些问题值得探讨和分析。关于抽象行政行为，《》在诉讼制度的不同部分有所规定。具体如下。
　　1．受案范围。根据《》第条第2项之规定，法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。据此，原告不得对抽象行政行为向法院提起诉讼：（1）既不得在未发生具体案件的情况下，向法院提出对抽象行政行为的审查请求，也不得在已发生具体案件的情况下，附带地向法院提出对抽象行政行为的审查请求；（2）既不得在起诉阶段一并向法院提出对抽象行政行为
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