国际私法上意思自治原则的理论与实际研究--《南昌大学》2011年硕士论文
国际私法上意思自治原则的理论与实际研究
【摘要】：在过去几十年中,意思自治这个概念在法律上已经占据了稳固且不断上升的地位。甚至,当事人有了选择准据法的自由。冲突法理论的作者们不能提供一个理论上的解释来说明为什么允许当事人选择准据法。个体自由地进行法律选择在实践中很常见,但在冲突理论中却处于边缘地位。
一谈到冲突法,很多人总是只想到许多国家间的相互关系。我们在适用一个国家的法律前,会先分析这个国家是否在这个案子中有利益。其实人们几乎忘记了法律选择最终是适用于人与人之间的关系,在所有其他领域也是一样。
不同的法律体系之间看上去似乎都在对某个案件在准据法的适用方面进行斗争。从这个观点上看,冲突理论的目标是为了解决问题。对于这个观点,意思自治理论有个疑问：如果允许个人选择他们之间的纠纷应适用的法律,似乎私人就能决定国家之争的结果,但真的有可能么?
意思自治是一个很重要的法律原则,其根源在于对个人自由的承认。因此,作者将用一个不同的方法试着解释意思自治。冲突理论必须重新调整。其目标不应是为了解决国家间的冲突,而是应满足于个人,及其所需与所想。并且,本文将提出一个新的规范类型：相对强制性规则,并讨论此新方法对冲突法产生的一些重要影响。
【关键词】：
【学位授予单位】：南昌大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2011【分类号】：D997【目录】：
摘要3-4ABSTRACT4-6引言6-7一、意思自治原则的历史发展7-9二、意思自治原则的理论探讨9-21 (一) 证明意思自治原则正当性过程中遇到的理论问题9-12 (二) 对冲突法理论中国家本位观点的评论12-15 (三) 个人本位应取代国家本位15-21
1、把当事人视为冲突问题的核心15-17
2、新的规范性理论:相对强制性规则17-19
3、适用意思自治的条件19-21三、意思自治原则的实际问题研究21-26 (一) 与意思自治有关的实际问题21-22 (二) 以个人本位的观点解决上述问题22-26结论26-27致谢27-28参考文献28-29攻读学位期间的研究成果29
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在现有的法律体系中,再也没有比国际私法更捉摸不定的了.国际私法学界对国际私法的范围莫衷一是,光是国际私法的范围就有四五种学说之多,[1]但是没有哪一种学说否认冲突法[2]是国际私法的核心组成部分.冲突法的性质和归属很大程度上决定着国际私法学的命运.但是学界对冲突法的基本理论研究一直相对滞后,尤其是鲜有人从法理学的视角对冲突法的性质和归属进行深入、细致的分析. 所谓冲突法（conflict of law）,是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下,指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的标准的法律适用法.[3]该定义既可认为是作为冲突规范这一类法律的定义,也可认为是某一项冲突规范的定义.[4]当今我国国际私法学界在论述冲突法的性质时,一般把冲突法笼统归入法律规范当中,至多认为它是一类比较特殊的法律规范,至于它是如何特殊的,有关论述或千篇一律,或语焉不详；而在论及冲突法的归属时,或认为冲突法当然成为独立的法律部门,或认为冲突法是国际私法这一独立的法律部门的核心部分,只对冲突法的归属进行先验的划定,根本不顾这种分类是否能得到法理学的认可.作为整个法律体系这座大厦的砖瓦,冲突法必然会在法理学上具有自己的价值.因此,从法理学对法的一般分类入手,探讨冲突法在法理学上的地位,如冲突法与法的要素、法律部门、法律部类之间的关系,对我们系统地认识冲突法的性质、归属以及解决国际私法学研究上的难题大有裨益. 二、微观层面上的冲突规范与法的要素分类之间的关系 所谓法的要素是指法的基本成分,即构成法律的基本元素.任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的.[5]法的要素是与法律整体相对应的概念,具有个别性和局部性的特征,表现为一个个的元素和个体.由于冲突法也要由一个个具体的冲突规范表现出来,因此,探讨冲突法与法的要素之间的关联,只需考虑某一具体的冲突规范与法的要素分类之间的关系.探讨冲突规范属于何种法的要素有助于我们把握冲突法在法理学构建的法律体系中的微观层面上的属性. （一）冲突规范不属于法的要素分类中的法律规则 关于法的要素,由于受到苏联法学的影响,我国法理学界曾长期坚持法律规范是法的唯一要素.近年来,受现代西方法理学的影响,我国学者多主张法律是由法律概念、法律规则和法律原则等三要素组成.[6]由于法律概念只是对法律用语所进行的立法解释,法律原则是经抽象、一般化了的法律规则,起着指引民事关系应适用的准据法作用的冲突规范当然不属于法律概念或者法律原则.因而普遍认为,冲突规范是一种法律规则.但是基于以下两个理由,笔者认为冲突法并非法律规则： 1.从法律规则的实质要件看,冲突法不符合法律规则的定义要求.所谓法律规则是指“具体规定法律权利和义务以及法律后果的行为规则”.[7]法律规则只能是一种行为规则,即通过权利和义务的设定而规范人的行为的准则.凡不能规范人的行为的都不是行为规则,更谈不上由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的法律规则了.而冲突法的功能在于“调整国际民商事关系时,用以指明某一国际民商事关系应适用何国的法律,进而确定当事人的权利义务关系”.[8]可见,冲突法并不直接规定当事人的权利义务,只是通过冲突法的指引而确定规定当事人权利和义务的法律规则所在的法律体系而已.相反,只有隶属于该法律体系的具体民商事法律规则才能调整平等当事人之间的财产关系和人身关系,进而确定他们的权利和义务.冲突法只起到“择法”的作用,在性质上绝非法律规则. 有学者认为冲突法是法律规则,理由是“因冲突法仍是对当事人和法院活动作出指令,要求当事人和法院在处理假定部分所提出的问题时,必须按它的指令去做,如果不这样做,其直接后果便是导致民事法律关系的无效或法院判决的无效”.[9]这种观点是值得商榷的,其一,任何现行有效的法律条文都具有法的强制力,法律规则之外的法的要素也有法的强制力,以冲突法具有法的强制力为由而认定它是具有行为规范作用的法律规则的理由并不充分.其二,由于法具有普遍约束力、强制力而使得任何法律条文都具有规范作用,但是法的规范作用并不等于行为规范,冲突法具有规范作用不能说明冲突法是法律规则,如法的概念当然有法的规范作用,但它并不直接表现为行为规范.其三,不依照冲突规范进行裁判也会导致法院判决因适用法律错误而无效,但这一无效是依据“法官不依法裁判所作出的判决是无效的”或“在涉外民商事审判中,法官应依冲突规范指引的相应准据法进行裁判,不适用冲突规范而运用民事实体法律进行裁判的,所作出的判决无效”此类法律规则而产生的法律后果,并非是违反冲突规范本身的直接结果,冲突规范的内容只是据以判断法官是否违反上述法律规则的参照而已. 2.从法律规则的形式构成看,冲突法也不具备法律规则应有的逻辑结构.法理学界在法律规则的逻辑结构问题上观点不一,有两元素说、三要素说、四要素说,[10]但通说认为法律规则包括假定、行为模式、法律后果三要素.所谓假定,指法律规则适用的条件；行为模式,是规定人们如何具体行为的方式或范围,是法律规则中的核心部分；法律后果,即法律规则对人们行为遵守或违反法律规定的不同态度.[11]与之不同的是,冲突法是由“范围”和“系属”组成.所谓“范围”是指冲突规范所要调整的对象或所要解决的法律问题,而“系属”则指该类民事法律关系所应适用的法律.[12]一个法律规则可以没有假定和法律后果,[13]但不能没有行为模式,而冲突法的组成部分--无论是“范围”还是“系属”都显然不构成行为模式.[14] 有学者主张冲突规范的“范围”对应法律规则的“假定”,“系属”就是“行为模式”,冲突规范的“行为模式”规范的是裁判者的法律适用行为或法律选择行为,一般是义务性规定,除非其自身明确规定是授权性规定,而冲突法的“法律后果”被省略.[15]这种认为冲突法具有法律规则的逻辑结构的观点是不成立的,如果认为冲突法的“范围”对应法律规则的“假定”还可勉强说通的话,那么将“系属”视为“行为模式”则毫无道理可言.比如说,“不动产买卖适用不动产所在地法”这一冲突规范决然不能理解成为“在审理涉外不动产买卖案件,法官应当适用不动产所在地法进行裁判”这一义务性法律规则,否则本条也可理解成“当事人在进行涉外不动产买卖时,可以约定适用不动产所在地法来确定他们之间的实体权利义务”这一授权性规则.同一个法律条文不可能出现两种差别如此巨大的理解,将冲突规范中的“系属”视为法律规则的“行为模式”完全是对法律条文的曲解.冲突规范的组成部分不同于法律规则的逻辑结构,这也印证了冲突规范并非法律规则. （二）冲突规范是法的技术性规范 冲突规范并非法律规则,同时冲突规范更不可能是法律原则和法律概念,难道冲突规范就不构成法的要素吗?作为法律组成部分的冲突规范不能归于法的要素之中只能说明现有的法的要素分类是不周延的.其实,法的“三要素说”不仅无法涵盖冲突规范,而且也不能将诸如规定法的适用范围[16]、生效时间以及新法与旧法、上位法和下位法、一般法与特殊法关系等其他法律规范涵盖在内. 目前,法理学和国际私法学的一些学者已经注意到这一问题,并提出了新的法的要素分类学说.如有法理学者认为法的要素包括法律原则、法律规则、概念和技术性事项,这里的技术性事项包括法的生效时间、溯及力、法律解释权,宪法中有关国旗、国徽、首都等法律规范[17]；有法理学者认为法由法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范组成[18].此外,还有国际私法学者主张建立一个包含法律适用范围规范、法律选择规范、冲突规范、法律定义规范在内的法律适用规范体系,从而与实体法规范、程序法规范并列,作为法律规范新的分类.[19] 上述几位学者的表述不尽一致,但都认为在法的要素中除了法律原则、法律规则和概念之外,还有一些其他的法律规范.法理学者所说的技术性事项或技术性规定并不同于我们平时所说的立法技术,比如说体现了很强立法技术的准用性法律规则就不是技术性事项或技术性规定.[20]在此,为了防止将技术性事项或技术性规定与体现立法技术的准用性法律规则相混淆,不妨将这类技术性事项称为法的技术性规范.法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系,即本身并不规定权利和义务,但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称.依照这种分类,法的要素可以分为法律规则、法律原则、法的概念以及包括冲突规范在内的法的技术性规范.此外,由于法律原则最初也是一种法律规则,因其稳定性、指导性而逐步发展成为一种单独法的要素,当然可以将法律原则视为一种特殊的法律规则.至于以解释法律规则中的用语为主要目的而存在的法的概念也可以纳入到广义的法的技术性规范中去.因此,法的要素分类也可采取两分法：法律规则和法律规则以外的其他法律规范,即法的技术性规范.这种两分法是法的要素最原始的分类. （三）现有的国际私法理论对冲突规范属于法的何种要素并不明确 论证冲突规范是法的技术性规范而非法律规则是有助于澄清国际私法教科书中关于冲突规范与法律规则关系上的模糊论断.但在澄清这一关系之前,必须厘定法律规范和法律规则之间的关系. 法理学中有关法律规则和法律规范关系的学说表述不一.有学者认为法律规范等同于法律规则,即法律规范是由国家制定或认可的,具有普遍约束力的行为规则[21]；有学者认为法律规范是法律规则的上位概念,即法律规则是法律规范的一部分.[22]实际上,在法学论著和日常用语中,人们往往将法律规范作为法律规则、原则和概念的概称,但在法律要素分析中,必须将这些法的各要素区别开来.[23]如果认为所有的法的要素都可以称之为法律规范的话,那么规定主体权利和义务的法律规则只是法律规范的重要组成部分而非全部. 是什么导致了这种用语的混乱呢?由于法律规则在法律体系中如此重要,以至于人们往往将法律规则视作法的唯一要素,而忽略法的其他组成要素,同时,由于“规则”和“规范”是同义词,出现了与法律规则同一意义的法律规范是法的唯一表现形式的论断.这突出表现在法的定义问题上,如法理学界普遍将法定义为“反映统治阶级意志,由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总称”.由于在法的诸要素中只有法律规则才是行为规范,该定义只是法律规则的定义,并未涵盖法的其他要素.为了防止行文中发生法律规则和法律规范混淆,下文将统一采用法律规范是法的要素的通称,而法律规则是法律规范的一种. 上述两种不同理解无疑为阐明冲突规范与法律规则的关系制造了麻烦,也使得国际私法学者在阐述冲突规范的性质时含糊不清.如韩德培先生主编的《国际私法》认为,冲突规范是一种特殊的法律规范,它不同于直接规定当事人权利和义务的实体法规范,也不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范.由“范围”和“系属”组成的冲突规范具有与由“假定”、“行为模式”和“法律后果”组成一般的法律规范不同的结构,这是因为冲突规范省略了法律后果的规定并将假定和行为模式结合在一起的结果.[24]笔者认为,规定人们实体权利义务的只能是法律规则,由于法律规则可以划分为实体法规则和程序法规则,这里的“直接规定当事人权利和义务的实体法规范”以及“以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范”都是特指相应的法律规则.在法的要素分类中,作为不能单独调整某一社会关系的法的技术性规范之一的冲突规范当然同法律规则的属性、作用以及逻辑结构不同.将冲突规范和实体法规范（则）、程序法规范（则）并列反而使人误认为冲突规范也是一种法律规则,只不过这种法律规则比较特殊而已.同时,上述教材认为,冲突规范的结构虽同法律规则的逻辑结构在表象上不同,但在本质上却是相同的,这又说明了该观点认同冲突规范是能够赋予当事人权利和义务的法律规则的一种.如此对冲突规范的性质理解的不清晰都源于人们没有认识到冲突规范在法的要素分类中属于法的技术性规范而非法律规则这一原理,以及在使用“法律规则”和“法律规范”用语时不加区分而产生的混乱. 三、宏观层面的冲突法与法律部门、法律部类分类之间的关系 与法的要素分类这一法理学上法的微观分类不同,无论法律部门还是法律部类都是法的宏观分类.探讨作为冲突规范集合体的冲突法与法律部门和法律部类之间的关系,无疑有利于我们把握冲突法这一类法律在法理学构建下的整个法律体系中的宏观地位.
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浅论国际私法中的意思自治原则
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内容提要：国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于十六世纪由法国人查理•杜摩林。18、19世纪，西欧近代资本主义发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的下，得以确立，现已国际私法的一项理念，涉及到国际私法的方面。在国际私法领域，当事人意思自治原则几个世纪的沿革，，而且解决法律适用问题的一项原则。但，世界各国立法对意思自治原则也了限制，在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是的，不应受到任何限制，但上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来限制的。限制便无所谓的自由；限制，“自由”不过是任性，或者是主观愿望，在现实中是不的，更是对理性、正义和进步的否定。可以说，任何自由的。法律上所讲的自由也是为法律所认可所保护的自由。传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益，其适用将愈益。私法不自治，便地其功能。国际私法秉公私法自治的精神，才能对国际民商事关系的，并使其本身充实、发展和。
一、意思自治原则的理论1、意思自治原则的内涵对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。学者从民法角度，意思自治是指当事人依照的理性判断去设计的生活，管理的事务。学者从公、私法划分的角度，意思自治即私法自治，私法主体有权依意志实施私法，他人干预；私法主体仅对基于自由表达的意思而实施的私法；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也学者，意思自治原则双重含义，即意味着当事人有为创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为创设权利义务的自由。还学者意思自治合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于观念，即，每社会依的理性判断，管理的事务，自主选择、自主、自主、自主。综上可以，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照的理性判断，在范围内自主地与所从事的民事活动的一切事务，而不受或民事主体的非法干预。意思自治原则基于的点，要公平、公平，以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；是它符合当地的公序良俗，法律规避。其主要为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自由表达的意思而实施的民事而。换句话说，意思自治要受到限制。2、国际私法领域内意思自治原则的发展（1）早期阶段（16、17世纪以前）私法（或民法）的原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、的渊源，意思自治原则也不例外，它是起源于罗马法的。但起源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未意思自治的概念，并未将意思 自治抽象为私法原则。事实上，意思自治说产生时更的说法是“当事人意思自治说”（T he Theory& of autonomyof& the& arties）, 正式学说的是十六世纪的法国学家查理•杜摩林。杜摩林，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；当事人选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思推断。是明示的选择默示的选择，其遵循的主旨当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志自由选择，当事人的自我意志可以而且应该约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志的选择。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。（2）发展阶段（18、19世纪）18、19世纪，西欧近代资本主义发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的下，得以确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继，几乎统治了整个欧洲，它的也为意思自治理念的奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，了社会契约论和天赋人权的学说。理论和主张伴资产阶级革命的发展被传播，是社会契约论，已当时欧洲最流行的政治哲学。（3）阶段（20世纪至今）许多的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用出的。并且，越是晚的国际私法立法，采用当事人意思自治原则的场合便越多。1988年《瑞士联邦国际私法法典》是最有的一部国际私法典，而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为。而且，正是这部法典，受到了各国冲突法学界的关注，并被誉为是包含了最优的法律选择的原则。综观各国立法及判例，，当事人意思自治原则在下列领域不同程度的应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权、不当得利、信托司法管辖、国际商事仲载，等等。3、意思自治原则的适用领域就其内容而言，意思自治的核心是当事人的自治，是自由的主要法律。民事立法对意思自治的规定体现在许多：（1）可以选择的机会，自由选择的效能。即用规则的，预先为民事者设定可供选择的模式，以规范民事者的自由民事； （2）为民事者自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以民事的自由；（3）把自由上升为受强制力保护 的客体，使之“从事一切对别人害处的活动的权利”；（4）在民事活动中，法律保护民事者可以自由地选择合作伙伴、可以自由地选择合作、可以自由地选择合作内容等。意思自治还在民法领域的各个，如在所有权领域，则为所有人得依法任意处分其财产；在契约领域，则为契约内容、契约、契约等之选择自由；在婚姻家庭继承领域，则为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域，则为责任，即每个人都应当对所产生的责任由独立承担。但意思自治最主要的体现在合同领域，为合同自由。意思自治原则从萌芽到发端，从兴发展，每个阶段都有其历史原因，曾经的辉煌与曾经的冷落历史使之然，都只印证其在历史发展过程中的应有地位。4、意思自治原则的价值意义在国际私法领域，当事人意思自治原则几个世纪的沿革，，而且解决法律适用问题的一项原则。意思自治是在传统私法中现代入私法中，一项极为的原则。意思自治说的直接法律价值在于：有利于当事人权利义务的预期，当事人可选择的准据法预见法律的后果，法律关系的稳定性，有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等[1]&[2]&[3]&&下一页
级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力的目的只不过保护个人的合法权益的理念，在当时无疑巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对近现代民主重大的意义。二、意思自治原则的运用及实施现状1、意思自治原则运用及实施的理论依据意思自治原则在合同准据法起着作用，在合同法领域引起的争议也最大。关于合同法律适用的理论分歧中有关于是首要原则的争论，即主观论和客观论的对立。主观论，在合同中当事人既然有权的意志和协议某种权利义务，当然有权选择适用于之间的合同法律。客观论，合同的成立及效力是与的场所相的，合同应适用何国法律完全当事人的选择，而应合同与一国或哪几种有最密切的客观标志来。相比之下，客观论的渊源较早，后被主观论取而代之。近来，客观论修正后卷土重来，人们又倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的成分，将二者，来合同的准据法，合同自体法理论即。合同自体法（the&& proper&& of&&& the&& contract）的名称最早由英国学者提，关于内容，学术界并未。韦斯特来克指出，合同自体法是支同内在性和效力的法律，是与合同有的法律。戴赛和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人明示时，合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用法律，当事人意图不，情况推断的，合同受与其有最密切的法律支配。威希尔和诺斯教授也上持主张。方法也受到了多数学者的支持。该种方法的优势在于，它既肯定了意思自治原则，又补充了意思自治的：对当事人选择的情况规定。后来《美国次冲突法》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年欧共体《合同债务法律适用公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》也采用了该种方法。2、各主要法系中意思自治原则地运用及实施现状在解决国际私法案件中的法律冲突时适用意识自治原则，是大陆法系和英美法系大多数均采用的方法，但理念有差异，现以合同为例做以分析。传统的英国国际私法理论主张无限制的意思自治。该理论允许当事人选择任何的法律其合同关系的准据法，法律可以与合同毫无。但对当事人选择法律的及所选法律的范围同样有条件限制：当事人选择法律的意思合法，排除公共秩序及重大政策的强行法律规范的适用。此外，当事人选择合同准据法是善意的，有合法的目的，并且是合法产生的，不规避公共政策的意图。，所谓无限制的意思自治是的，并的“无限制”。许多大陆法系强调合同与准据法之间的内在，要求当事人选择与合同毫无的法律，这被称作有限意思自治。如，波兰1926年的国际私法规定，当事人合同准据法的选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔结地、合同地、标的物所在地的法律。美国《冲突法重述（次）》第187条第2款也指出：允许当事人在通常情况下选择准据法，但当事人在选择某一法律时，有的依据，的依据主要为当事人或合同与所选的法律之间的内在，即合同或在那里缔结，或合同谈判在那里，或合同在那里，或合同的标的位于该地，或当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。否则，选择被法院无效。3、意思自治原则在我国的实施现状我国《民法通则》条便规定“民事活动应遵循自愿原则”。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人选择的，适用于合同有最密切的的法律。”我国《合同法》分别从、、第八条，从不同的角度对合同自由做了，对意思自治作了展示。条规定合同当事人法律地位平等，为合同自由了必要的前提，意思自治是平等的延伸；民事主体的地位平等，各自独立，互不隶属，才谈得上意思自治，否则在特权和歧视之上的意思自治也只是徒具的自由。《合同法》条虽使用合同自由的字样，但却不折不扣的载负着合同自由的精神，是关于合同自由最为的规定。而第八条强调依法成立的合同对当事人法律拘束力，受法律保护，更是了合同自由在合同法中的地位。我国《合同法》百二十六条规定“涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人选择的，适用与合同有最密切的的法律。”这说明我国关于合同法律适用的首用原则是当事人意思自治，也了合同自体法的观点。规定原则性的，仅体现我国立法承认了意思自治原则在私法领域的地位，还需要在实务中发展。三、世界各国立法对意思自治原则的限制及原因1、对意思自治原则的限制在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是的，不应受到任何限制，但上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来限制的。就世界范围而言，对经济生活干预的，限制已发展得系统而了。单从经济发展史来说，当自由资本主义经济垄断阶段后，以亚当•斯密为代表的古典经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的干预主义所取代，市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新，使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评，各国都在立法中对其了限制。2、对意思自治原则限制的原因分析（1）从历史来看，在学说上在实践上，对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生的、并存的。早在“意思自治”学说之时，杜摩林就指出，那些强制性的习惯，是依当事人的意思而排除其适用的。在社会学上，人们主体与主体之间平等制约的关系，自由要受到主体享有平等自由的限制。可以说，任何自由本身都包含着某种限制。限制便所谓的自由；限制，“自由”不过是任性，或者是主观愿望，在现实中是不的，更是对理性、正义和进步的否定。康德：“在某种程度上，行使自由的本身自由的妨碍，那么，的法则，这是错误的；反对做法的强迫或强制，则是的，这是对自由的妨碍的制止，并且与那种法则而的自由相。于是，矛盾的逻辑原则，所权利都伴不言而喻的资格或权限，对上侵犯权利的任何人施制。”可以说，任何自由的。法律上所讲的自由也是为法律所认可所保护的自由。“个人自由制约于限度内，即不使有碍于他人。”从法律的角度讲，自由权利都有的边际，在边际所指明的范围之内，权利的主体可以从事他想干的一切事情，别人的是的。超出范围，自由就失去了权利的性质，他的的，时候他会损害人的合法权益。自由是权利，而限制则是责任。限制是对自由的制约，又是对自由的保障，它要求个人在行使自由权利时要对他人，对社会。法律在把自由确权利的，上一页&&[1]&[2]&[3]&&下一页
也就了自由权利的范围，使之有在自由的法律通则之下互相。正如孟德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；公民能够做法律的禁止的事情，他就不再自由了，的人也同样会有权利。”（2）对意思自治限制的另原因是任何社会主体的都受制于权力；权力的目的是保障个人的自由，保障个人的自由的目的，权力有时候对当事人的限制。法国《人权宣言》规定：“自由包括从事一切不妨害他人的的权利。，行使各个人的自然权利以社会的享有同样的权利为界限。”对自由限制的主要途径是来自于法律的规定。之会产生限制，恰恰是自由是法律才得以固定下来的，法律是自身强制的力量使得每人都能自由。服从人们为规定的法律，才是自由。《人权宣言》也行使各人的自然权利的“界限只能够由法律”。当然，权力对个的自由的以法律有明文的规定为限，而法律本身也“只禁止那些损害社会的，”而且法律禁止的目的是更多的人更大的自由，即“自由自由本身才能被限制”。，对来说，的权力是有限的，所都只不过是“有限的”。对来说，“法无授权即无权”，而对公民来说，“法无禁止即自由”。权力个人自由以法律明文规定为限，是已而的行动，而决任意到道德等领域。道德领域，有道德、宗教等规范来。（3）就民事关系而言，自由民事也就意味着应当是正当的民事、合法的民事和有序的民事。在合同关系中，是维持社会经济关系的稳定，平等地保护双方当事人的正当权益并真正其期待，都要求各方当事人的意思表示要合法。有限制的“意思自治”，可以保障双方机会均等，互利互惠。社会关系，合同所引起的交易，涉及当事人双方的得失，也会进而社会的荣衰和他人的利害。有限制的“意思自治”，一可以保障当事人的自主权利，另一可以保障社会和他人的利益不致受到损害。在阶段社会中，个体的利益和要求与个体的利益相，才能形和法律所认可的的社会利益。民事不但不会社会经济的良性发展，反而会破坏的社会经济秩序。在契约自由问题上，产生于资本主义经济自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》把契约自由表达为“法律范围内的自由”明证。这也正是把自由民事活动纳入规范化发展轨道的主要原因。四、意思自治原则的发展趋势合同准据法经意思自治原则为首要原则，国际上已无太大争议，注意当事人意思自治原则的另发展，即它向合同以外领域的扩张适用。在不同领域适用意思自治原则的优点在于：（1）它是传统冲突规范，是其连结点所的机械、僵化的弊端而的改进措施。（2）扩张当事人意思自治原则，有助于保护弱者和受害者的政策取向。（3）在某些，扩张当事人意思自治原则的应用是适用法院地法的机会，或者是内国法院对案件的行使管辖权的机会。（4）回避主权者意志的自治原则，符合国际民商事关系当事人的主观愿望，也符合国际民商事交往的客观要求，并且有着不同于法律适用原则的特殊优点，对国际民商事法律冲突问题的解决有着独特的意义，展现出广阔的前景。在合同自体法中，人们对意思自治原则限制，以最密切原则对它的补充，已被。基于理论，是英国学者在19世纪初提的名为“法理论”（the&&& proper&&& law&&& doctrine）的冲突法学说。它发端于合同法理论，而后扩展到侵权及领域。其宗旨 以“”为原则来准据法，以期公正地涉外民事案件，地裁决当事人各之权利和义务。它的“当事人意图”和“最密切”的规则，即“”原则的化，是为“”的准据法所的准绳。它强调依据涉外民事关系的情况，灵活地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“法理论”的和演变根源于现实的物质生活条件，反映人们对法律的公正与精神的追求，为解决法律适用问题了颇有价值的启示。它以其特体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学说领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益而的。其意义和价值是如此受到人们的肯定和，以致被是英国学者对冲突学说所的杰出。可以概括地说，在自由意志可以起作用的领域，在不包含意志因素的领域，法可以作用的。除合同和侵权领域外，法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也适用的。从发展趋势上看，法所适用的领域在逐渐。从另一角度讲，理论是对意思自治原则补充的的与发展。毫无疑问，当事人意思自治原则仍在发展着，其内涵将愈益，其适用将愈益。，国际私法就其本质而言毕竟属于私法的范畴，而私法的目的主要是保障当事人的正当意愿和期待。私法不自治，便地其功能。国际私法秉公私法自治的精神，才能对国际民商事关系的，并使其本身充实，发展和。
参考文献：1、周木丹《罗马法原论》（上下册）商务印书馆19942、邹瑜、顾明主编《法学大辞典》，政法大学出版社1991版，第1618页。3、韩德培《大百科全书•法学》，大百科全书出版社1984年版，第464页。4、张俊浩主编：《民法学原理》，政法大学出版社1991年版，第21页。5、江平、张礼洪：《市场经济和意志自由》，《法学》1993年第6期。6尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。7、赵万一：《对意思自治原则的伦理分析》，西南政法大学。8、吕岩峰：《当事人意思自治原则论纲》。9、[德]康德•法的形而上学原理[M]，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991.29。10、梅里曼•大陆法系[M]。重庆：西南政法学院印行，。11、马克思恩格斯全集（卷）[M]。北京：出版社，。12、孙鹏《合同法热点问题》出版社2001年版第54页。13、韩德培《国际私法》高等教育出版社、北京大学出版社第194―203页。14、吕岩峰：《英国“法理论”之》上一页&&[1]&[2]&[3]&
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