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关于未成年人民事案件中若干疑难问题的调研思考
www. 来源：江苏法院网&&作者：少年庭课题组&&更新时间： 14:53:47&&
&&&&长期以来，我国对未成年人民事司法的理论研究并不充分。现行的民事实体法和民事诉讼法，都是以成年人为规范对象的制度设计，几乎没有考虑未成年人的特殊性。在我国未成年人民事司法制度构建过程中，如何全面有效地保障未成年人的合法权益，如何适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要开展民事审判工作，有一系列的理论问题和实践问题亟需研究。鉴于此，我们专门成立课题组，以常州两级法院近三年半来审理的未成年人民事案件情况为第一手资料，在调查问卷、座谈，并总结、分析具体实务操作和相应案件的基础上，重点就审判实务中较多遇到的涉少民事诉讼主体问题、亲子鉴定问题、离婚协议中赠与子女财产条款的效力问题这三类疑难复杂问题进行研究，以期对今后相关案件的审理有所裨益。
一、常州市两级法院审理涉少民事案件的相关情况
2008年至2011年6月间，常州市两级法院共受理涉少民事案件2239件，审结2104件。其中，调解1028件，撤诉304件，调撤率为63.31%。审结的2104件案件的案由分布情况是，变更抚养关系纠纷513件，占24.38%；抚育费纠纷422件，占20.06%；监护权纠纷40件，占1.9%；探视权纠纷42件，占2%；其它1087件案件的案由还涉及与未成年人权益有关的离婚纠纷、离婚后财产纠纷、一般人身损害赔偿纠纷、道路交通事故人身损害赔偿纠纷、赠与合同纠纷、所有权确认纠纷、保险合同纠纷等等，占51.66%。
在调研中发现，在一般人身损害赔偿纠纷和道路交通事故人身损害赔偿纠纷等案件中，较多涉及未成年人民事诉讼主体的确定及任何规范的问题；在抚养费纠纷、离婚纠纷、监护权纠纷等案件中，较多涉及对亲子关系鉴定的把握问题，且经常困扰法官的裁判；在离婚后财产纠纷、赠与合同纠纷、所有权确认纠纷等案件中，对于财产赠与条款的效力如何认定问题，也是争议颇多，不时出现同案不同判的问题，这些都直接或间接地影响了人民法院司法裁判的公信力。
二、涉少民事案件诉讼主体的确定问题
我国民事诉讼法中没有关于未成年人民事诉讼主体资格的系统规定。但由于未成年人多为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，造成审判实务中对涉少民事诉讼中如何确定诉讼主体产生了疑问和分歧。
（一）未成年人为直接被侵权人的民事诉讼中原告主体的确定
1、未成年人可以原告的身份提起诉讼。《中华人民共和国民法通则》第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第10条规定：监护人责任为在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。《民事诉讼法》第五十七条规定：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。由&代为诉讼&可知，未成年子女在合法权益受到侵害时，因其具有民事诉讼的权利能力，因而完全可以作为原告起诉，其监护人应作为法定代理人参加诉讼。例如：在要求给付未成年子女抚养费的案件中，原告应为该未成年子女，与未成年子女共同生活的父或母一方不能作为原告起诉。至于该子女系无民事行为能力的人，不具有民事诉讼能力，则可以由其监护人，即与其共同生活的父或母一方作为法定代理人参加诉讼，而不能剥夺其主体资格。
2、未成年人在没有法定代理人的情况下诉讼主体的确定。未成年人监护人不能为其行使监护职责情况下，未成年人以自已的名义向法院提起诉讼，法院如何确定主体？该类案件往往是在未成年人的权益受到来自于其法定监护人的侵犯、又没有其他有监护资格的人来保护被监护人的利益时，未成年人自已向法院提起诉讼。在这种情况下，法院应当切实负担起依法维护未成年人合法权益的职责，在未成年人受到侵害来自其父母,又没有其他有监护资格的人可以作为法定代理人代理诉讼时，首先应通过特殊程序撤销监护人资格，然后可以采取由法院指定诉讼代理人的方式解决。法律依据为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条。
3、已满16周岁未满18周岁,能以自已的劳动收入为生活的主要来源,达到当地群众一般生活水平的未成年人,视为完全民事行为能力人。完全民事行为能力人可以独自实施民事活动，在诉讼地位上也应相应的视为具备完全民事诉讼行为能力，无须再列法定代理人。
（二）未成年人为侵权人的民事诉讼中被告主体的确定
在一般侵权案件中，如果涉及未成年人侵害他人合法权益的，未成年人的父母作为监护人往往须参与诉讼。《民法通则》第一百三十三条规定：&无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。&该规定解决了未成年人侵权案件中，由谁承担民事责任以及民事责任如何承担的问题，但诉讼中监护人处于何种诉讼地位,相关法律及司法解释中没有规定。
目前司法实践中，对于未成年人侵权的民事诉讼中被告的确定，大致有4种观点：1、以未成年人为被告人，监护人作为法定代理人参加诉讼，判决主文中直接写明由监护人承担责任；2、直接列监护人为被告，判决由监护人承担责任；3、以未成年人为被告人，监护人作为无独立请求权第三人参加诉讼，判决第三人承担责任（依据《民诉法》第五十六条规定，认为案件处理结果与他有法律上的利害关系，可由法院追加其参加诉讼）；4、以未成年人与监护人为共同被告，该监护人同时作为未成年人的法定代理人参加诉讼，由未成年人承担责任，监护人承担补充赔偿责任。
四种观点均有各自的理由，各地法院的做法也不一。下文将逐一进行分析比较。
第一种：只列未成年人为被告，监护人作为法定代理人参加诉讼，判决中明确由监护人承担赔偿责任。
该种观点认为，既然侵权法律关系是在未成年人和受害人之间发生的,未成年人才是合格的当事人,因为法院是对未成年人和受害人之间的侵权法律关系做出裁决,而任何与该法律关系无关的人自然不能作为诉讼当事人；但根据由未成年人的监护人承担民事责任的法律规定，判决时可直接确定监护人即法定代理人承担相应的赔偿责任。即监护人非当事人，监护人承担实体上的责任是源于法律的直接规定。
在这里，监护人以法定代理人的身份参加诉讼与侵权赔偿责任由监护人承担是两个性质不同的问题，前者是程序法范围内的问题，应依《民事诉讼法》第57条&无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼&；后者是实体处理问题，应依《民法通则》第133条&无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任&这一实体法规则解决。
该种观点较为传统，仍为很多地区的法院所采纳。其优点是民事法律关系主体与民事诉讼主体相对应，法律关系明晰。缺点主要是：１、审理时没有列监护人为被告，判决却要其承担民事责任，违反不告不理的基本原则；２、监护人须承担实体法上的民事责任，但其却不具备诉讼法上的权利，导致实体法上的权益失去诉讼法上的权利进行保障。
第二种：直接列监护人为被告，判决由监护人承担责任。
该种观点认为，确定被告就是要找出谁对侵权行为在法律上应承担责任。如果将未成年人作为被告，判决由其承担责任，但在实际执行时，却要执行法定代理人的财产，这与判决不能一致；且监护人承担责任不是从侵权行为本身得出的结论，此时的行为主体与责任主体是不一致的，好比雇主责任，监护人可直接作为被告；只有在未成年人有财产时，才可以列未成年人为被告，判决由其承担赔偿责任，对不足部分，由监护人承担补充赔偿责任。
该种观点着眼于诉讼主体与责任主体的一致性，优点在于方便执行。但缺点也是显而易见的：1、完全背离实体的法律关系，忽视程序是为实体服务的原本目的；2、实践中会出现审理时还是未成年人，无财产，判决监护人承担责任；但执行过程中发现监护人无财产可供执行，未成年人长大成年后有了财产，此时却因当年未将其列为被告、未判决其承担责任而无法执行其财产；3、&有财产的未成年人可以列其为被告&这点操作性不强，有违程序的逻辑。因为是否有财产，需待法庭查实，在立案时无从知晓。
第三种：以未成年人为被告人，监护人作为无独立请求权第三人参加诉讼，判决第三人承担责任。
《最高人民法院民事审判庭关于监护责任两个问题的电话答复》（1990年）针对侵权行为人在侵权时不满18岁，诉讼时已满18周岁，且本人无经济赔偿能力，其原监护人的诉讼法律地位应如何列的问题，答复认为应当将原监护人列为案件第三人，承担民事责任。因原监护人对案件诉讼标的无独立请求，只是案件处理结果同本人有法律上的利害关系，因此，系无独立请求权第三人。最高人民法院民事审判庭的答复仅是针对诉讼时行为人已满18周岁的情形，但对诉讼时行为人不满18周岁，监护人诉讼地位如何确定却未明确。其实，无论行为人满不满18周岁，监护人承担的民事责任均来自法律和司法解释对未成年人侵权责任后果的规定，结合答复确立原监护人为第三人的理由来分析，实际上无论是原监护人，还是现监护人，对案件的诉讼标的均无独立请求权，只是案件的处理结果同本人有法律上的利害关系。
该种观点在理论界有较大的市场。其优点是理论上趋于圆满，监护人作为无独立请求权第三人，在法院判决其承担责任时，就具有了当事人的诉讼权利义务，较好地解决了监护人的诉讼地位与责任承担不匹配的问题；缺点是监护人在此类案件中的诉讼地位,根据法院或者被侵权人是否将其&引入&诉讼程序而确定。如果监护人被引入诉讼,则具有法定代理人与无独立请求权第三人的双重身份;如果不被引入,则仅具有法定代理人的诉讼身份，地位不确定。且操作中法院如何处理、如何对被侵权方释明等，均变得复杂起来，不符合便利、有效、低成本的诉讼指导思想。
第四种：以未成年人与监护人为共同被告，该监护人同时作为未成年人的法定代理人参加诉讼，由未成年人承担责任，监护人承担补充赔偿责任。
课题组赞同此种观点。
首先，未成人应当成为被告。《民事诉讼法》第五十七条规定：&无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。&法律规定诉讼活动由未成年人的监护人作为法定代理人代为进行，意即法律承认未成年人有被告主体资格。由监护人代为诉讼，仅仅是因为未成年人没有完全民事行为能力而已。
《民法通则》第一百三十三条第二款规定：&有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。&按照我国法律，未成年人可以接受和拥有财产。如果未成年人有财产，赔偿费用应优先由该财产支付。而要让未成年人承担赔偿责任，就应在诉讼过程及判决书中明确未成年人的被告地位。
其次，监护人也应当成为被告。理由如下：
1、从当事人的内涵来分析，民事诉讼中的当事人需具备三个条件：①以自己的名义参加诉讼；②同案件处理结果具有法律上的利害关系；③受人民法院判决、裁定或调解协议约束。在未成年人致人损害的案件中,监护人完全符合当事人的条件。
（1）监护人必须以自己的名义参加诉讼。我国《民法通则》规定,被监护人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。可见,在案件中,不仅需要查清被监护人造成他人损害这一事实,而且还需查清监护人是否尽了监护责任这一问题。对于第二个问题,监护人必须以自己名义提出自己的主张,并提供证据,只有这样才能维护自己的合法权益。因此,在诉讼中,监护人必须以自己的名义参加诉讼。
（2）监护人同案件处理结果具有法律上的利害关系。监护人在诉讼中不仅需要保护被监护人的利益,而且还要保护自己的民事权益。由于被监护人致人损害,民事责任由监护人承担,因此在诉讼中,监护人不仅要作为被监护人的法定代理人代理监护人进行诉讼,在是否构成了侵权及双方的责任上与对方论争,而且要在是否尽了监护责任上提出自己的主张,以减轻自己的民事责任,维护自己的民事权益。
（3）被监护人致人损害的,监护人承担民事责任。这样,在人民法院的裁决书中就要确定监护人责任,监护人就要受到人民法院的判决,裁定或调解协议的约束。
由此可见,监护人完全符合当事人的条件。
2、《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第八十六条规定附带民事诉讼中依法负赔偿责任的人一共包括五项，其中第二项为未成年刑事被告人的监护人。根据这条规定，刑事附带民事诉讼中，未成年刑事被告人的监护人应被列为附带民事被告人。这是监护人成为被告最直接的法律依据。虽然该项规定是在刑事附带民事诉讼活动中，但是，刑事附带民事诉讼也是一种民事诉讼活动。
再次，未成年人与其监护人应成为共同被告。理由是：
《民法通则》第一百三十三条第二款的规定，未成年人有财产的，应先就其财产进行赔偿，不足部分才由监护人赔偿。另外，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十九条规定：&刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。&由此可以看出，侵权行为的赔偿义务主体首先为有财产的未成年人本人，如未成年人没有财产或财产不足赔偿时，赔偿义务主体为监护人，也就是说，未成年人在侵权后，有财产时承担赔偿责任，无财产时才由监护人承担赔偿责任。因此，监护人承担的是补充赔偿责任。确定这点后，就很容易理解未成年人与监护人应列为共同被告了，因为补充赔偿义务人与侵权人依法应当成为共同被告。
实践中多数做法是：以侵权的未成年人及其监护人为共同被告，判决由作为被告参加诉讼的应承担责任的监护人承担责任。但该种做法易出现前面第二种观点即只列监护人作为被告时的问题，就是在实践中会出现审理时还是未成年人，无财产，判决监护人承担责任，但执行过程中发现监护人无财产可供执行，未成年人成年后有了财产，此时却因当年未将其列为被告、未判决其承担责任而无法执行其财产。
因此，我们认为，可在判决主文中将未成年人与监护人均列为赔偿义务人，即写明&由未成年人某某、其父某某、其母某某赔偿原告&&&。该种处理方式的优点是，在判决主文中对被告均判令其承担责任，没有出现虽然列未成年人为被告，但是在主文部分对其不做处理也不驳回对该未成年人诉讼请求的情况；其次，未成年人作为直接侵权人，应对其侵权所造成的损害承担无限赔偿责任，法律规定由监护人赔偿，只是基于未成年人赔偿能力的不足而做的处理，因此，明确未成年人也要承担责任，对于被侵权人是一种更完善的保护。
三、亲子鉴定及相应的采信标准问题
（一）常州两级法院2010年审理涉及亲子鉴定问题案件的基本情况
2010年，常州两级法院共受理涉及亲子鉴定问题的一审案件6件，案由分别为：抚养费纠纷2件，离婚纠纷2件，同居关系子女抚养纠纷1件，所有权确权纠纷1件。在2件抚养费纠纷中，被告均以原告非亲生为由拒付抚养费，一案中原告及其母亲主动提出亲子鉴定，后鉴定结果原告与被告没有生物学上的血缘关系，原告撤诉；另一案中被告提出亲子鉴定，原告及其母亲坚决不同意，被告又无相关证据，法院判决支持原告请求。在2件离婚纠纷中，均为女方起诉离婚，一案中，男方不同意离婚但提出亲子鉴定，因系第一次离婚未达到法定离婚标准，经释明后，男方不再坚持亲子鉴定的要求；另一案中，男女双方同意离婚，但女方提出对养女进行亲子鉴定，以证明养女系男方婚外所生，男方有过错，男方同意鉴定，鉴定结果为双方无血缘关系，法院判决准予双方离婚，养女跟随男方生活。在1件同居关系子女抚养纠纷案件中，同居期间所生子女起诉被告（男方）要求支付抚养费，被告要求亲子鉴定，经鉴定，确系被告亲生，后调解结案。在1件所有权确权纠纷案件中，被告以原告非其亲生为由，主张其与被告母亲在离婚协议中赠与原告房产的约定无效，后经双方同意进行亲子鉴定后，确认原告与被告之间存在亲子关系，该案调解结案。
（二）亲子鉴定应以当事人自愿为原则
案例一：王某与李某于2006年12月结婚。婚后王某长期在外地工作，回家较少。王某怀疑妻子搞婚外恋，双方经常为此发生争执。2008年9月，李某生子王某某。王某怀疑不是自己的亲生儿子，于2009年1月起诉与妻子离婚。原告王某诉称，王某某不是自己亲生，要求进行亲子鉴定。被告李某辩称，孩子是双方婚生的，不同意离婚，也不同意鉴定。
法院经审理认为，原、被告经调解均同意离婚，应予准许。原、被告同意子王某某随被告生活，亦应准许。关于子女抚养费，原告称被告所生子不是自己亲生，被告否认，原告提出鉴定，被告以影响子女身心健康为由不同意鉴定，且原告无其他证据相印证，故原告应承担相应的子女抚养费。
目前，涉及亲子鉴定的法律规范只有最高人民法院于1987年6月15日所作的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下简称《批复》）这一原则性的规定。根据这一司法解释，对于司法亲子鉴定必须从严把握。法院要启动亲子鉴定程序，首先要有当事人一方的申请，其次要征得另一方的同意。在当事人没有申请的前提下，即使法官对案情有所怀疑，也不能主动启动鉴定程序。《批复》规定：&一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。&在一方当事人申请鉴定，而另一方当事人拒绝鉴定的情况下，根据《批复》从严掌握的原则，法院仍然不能启动亲子鉴定程序。这是因为亲子鉴定基因样本的提供涉及人身权问题，在目前法律没有明确规定的前提下，不能采取强制性的手段获取样本。
（三）在一方不同意亲子鉴定的案件中，充分运用证明标准和举证妨碍制度进行法律推定
课题组认为，对于婚生子，要求否认亲子关系的一方的举证应达到高度盖然性的标准，对方拒绝进行亲子鉴定的，可以妨碍举证为由，支持要求否认一方的主张。
案例二：濮某和董某于1992年登记结婚，1994年生育一子濮某某，2006年因感情不和协议离婚。离婚协议中约定：12岁的儿子濮某某由董某抚养，濮某每月支付抚养费1000元。2008年5月，濮某开始拒绝支付抚养费。2008年6月，董某以濮某某的名义向法院提起诉讼，要求濮某按月支付濮某某抚养费1000元。一审中，濮某出示了一份遗传咨询意见书，该意见书显示南京某鉴定中心曾接受濮某的委托，对其提供的标明为&血液（父）&和&毛发（子）&的两份标本进行亲子关系鉴定，结论为&不存在生物学上的亲子关系&。濮某据此主张濮某某非自己亲生，故自己对其没有抚养义务。审理过程中，董某及濮某某均表示濮某某从未接受过亲子鉴定，也拒绝在法院主持下进行司法亲子鉴定。
该案涉及到婚生子的否认，审理该案必须回答以下法律问题：在婚生子及对方均拒绝亲子鉴定的情况下，主张否认亲子关系的一方的举证应达到怎样的标准？该案中的&遗传咨询意见书&是否达到了这一标准？
1、婚生子女推定制度是我国法律的应有之义。否认婚生子女，首先要有婚生子女推定为前提。我国民法中虽然没有单独的、明确的婚生子女推定条款，但&婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，推定为夫的子女&这一观点为学界和实务界广为接受。否认婚生子女关系，须举证证明客观事实与法律上婚生子女的推定相反。
2、否认婚生子女的证明要求应达到高度盖然性的标准。对于婚生子女，父亲一方提起否认之诉的，必须有充分的证据予以证明，且这种证据的证明力，应使&无血缘关系&达到一种高度盖然性的状况。具体来说，如父亲一方能举证证明父母子三方的血型配比不合、妻子受孕期间夫妻未曾同居、自身无生殖能力、已实施男性结扎术等情况的，此时若对方仍不同意亲子鉴定，则应认为否认婚生子一方已完成了行为意义上的举证责任，使法官产生了内心确信，可以适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定举证妨碍成立，支持否认婚生子一方的主张。就案例二而言，该案中濮某举证不足。首先，遗传咨询意见书仅显示该次亲子鉴定的委托人系濮某，标本的来源及取样过程均无相关证据加以证明，而濮某某又否认曾进行过亲子鉴定，故该意见书作为证据使用时的真实性、关联性均无法得到确认；其次，濮某无法提供上述其他证据印证其主张；再次，濮某某已14岁，濮某认为其非己出但又不能向法院提供产生合理怀疑的缘由，事实上存在疑点。故该案一、二审均判决濮某仍需向濮某某支付抚养费。
3、当事人自认不能成为法院判定父亲与婚生子女间不存在血缘关系的依据。值得注意的是，审判实践中经常遇到要求否认婚生子女与己有血缘关系的父亲一方出示录音、视频等资料，证实母亲一方曾亲口向其承认孩子与其没有血缘关系，更有甚者，母亲一方亦可能当庭自认。对于这种自认，由于涉及到人身，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条明确规定&诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外&，因此要慎重对待。不可仅凭自认作出否认亲子关系的认定，仍应严格遵循否认婚生子女的高度盖然性证明标准或通过亲子鉴定来加以判断。
案例三：霍某（女）与蒋某（男）2007年4月相识并同居，2009年5月霍某生一子蒋某某，后霍某以同居关系子女抚养纠纷为由，将蒋某告上法庭，要求蒋某承担非婚生子的抚养费。蒋某认可与霍某同居的事实，但否认蒋某某系己出。在霍某表示可进行亲子鉴定的情况下，蒋某拒不配合。法院判决蒋某应承担非婚生子蒋某某的抚养费用。
1、在确认亲子关系的诉讼中，应充分关注未成年子女的合法权益。未成年子女有知其双亲、接受亲情以及由此得到抚养的权利。因此，如果提出亲子鉴定申请的一方是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方，则在其提供了初步的证据而另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的情况下，人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。
2、非婚生子女一方的证明要求应达到产生合理怀疑的标准。非婚生子女一方提供的证据，应达到能够证明双方可能存在亲子关系、从而使法官对双方之间存在亲子关系产生合理怀疑的证明标准。具体而言，如非婚生子的医学出生证明父亲一栏系被告姓名，非婚生子受孕期间其母与被告处于同居状况等情况，均可认为已达到了产生合理怀疑的标准。
3、被告方必须同时满足提不出足以推翻亲子关系存在的证据又拒绝做亲子鉴定两个条件。由于非婚生子女一方的证据只是初步的，因此，如果被告方能够提出相应的证据，且该证据足以推翻亲子关系存在的，即使被告方拒绝做亲子鉴定，非婚生子女一方的主张仍将得不到支持。
综上，结合案例三的分析，课题组认为，对于非婚生子，要求确认亲子关系一方有初步的证据，对方否认亲子关系但又拒绝亲子鉴定的，可推定亲子关系成立。
总之，在诉讼过程中，对于亲子鉴定一定要从严把握、慎重对待；对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应当从保护妇女儿童利益、维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待。
四、离婚协议中赠与子女财产条款的效力问题
案例四：2008年10月6日，原告季某与林某协议离婚。离婚协议中约定，季某将夫妻共同开设的某公司（季某出资45%，林某出资55%）中自己所持45%的股权赠与婚生女季某某，季某某45%的股权自离婚协议签订后自动生效，半年之内办理股权转让手续。季某与林某离婚后， 2008年10月16日，季某某签收了同意接受股权证明（有季某某及其法定代理人林某签字），但未办理工商变更登记手续。2008年12月30日，季某以女儿年幼，不懂企业经营，不适合持有企业股份，赠与行为尚未实际实施为由，向法院起诉，要求撤销赠与行为。本案要回答的问题是：夫妻双方在离婚协议中约定将某项财产赠与给未成年子女，在离婚协议生效、婚姻关系解除后，一方反悔，以赠与物权利未移转为由要求撤销赠与的，能否获得人民法院的支持？
这一类型的案件，近年来在婚姻家庭类案件的审理过程中时有遇到，且多发于房产、股权等需要登记确权的财产。就案由来讲，主要涉及离婚后财产纠纷、赠与合同纠纷、所有权确认纠纷。
目前，常州各基层法院少年庭对于此类案件的处理意见不尽一致，有主张可以撤销的，也有主张不可以撤销的。主张可以撤销的，主要理由是认为离婚协议中的这种财产处理约定，其实是父母对子女的赠与，因为不具有扶贫、救灾等公益性质，在赠与财产转移交付前可以撤销赠与。主张不可以撤销的，又有两种观点：一种观点认为，离婚协议中这种财产处理约定是双方关于财产处理的一般约定，是单纯的合同关系，并且是一个为第三人设定利益的合同，因而可以适用合同法的一般原则进行调整。因为双方在达成协议时是真实意思的表示，因而不可撤销；另一种观点认为，离婚协议中的财产处理约定不仅仅是单纯的财产约定，而是与双方解除婚姻关系、子女安排等互为整体的，并且该约定是依附于婚姻关系的解除，带有身份关系性质，从而排除适用合同法关于赠与的规定。
有鉴于此，课题组将其作为本次调研课题的一个子课题加以讨论，以期能够在此类案件的裁判上形成统一标准。
（一）离婚协议中约定共同财产归未成年子女所有，系赠与合同还是第三人利益合同？
1、该种约定不是第三人利益合同。理由有二：其一，从法律行为的目标性来看，夫妻在离婚时将房屋等财产转移给未成年子女的赠与目的十分明显，最为本真、全面地体现了行为人真实的意思，符合民事法律行为&当事人意思表示真实&的要件要求。其二，从第三人利益合同的性质来看，夫妻在离婚时将房屋等财产转移给未成年子女无法适用该合同类型。第三人利益合同是指合同双方当事人约定，由一方当事人向第三人为给付，且第三人可依合同取得对对方当事人的直接请求权的合同。&第三人利益合同涉及三种法律关系：债权人与债务人之间的对价关系，债权人与第三人之间的补偿关系和债务人与第三人之间的给付关系，其中最基本的是第三人的利益和立约人的给付义务。&第三人利益合同的当事人身份为债权人和债务人，双方之间的关系为对价关系。这是第三人利益合同得以发生的基础。但夫妻之间不存在债权人和债务人的主体身份关系，也不存在对价关系。这就从合同发生的根本原因上排除了夫妻在离婚时将房屋等财产转移给未成年子女的合同类型是第三人利益合同。
2、该种约定成立赠与合同。理由有：
（1）赠与合同成立的物权法依据。依照物权法，夫妻双方共同财产或者一方个人财产均为公民个人所有财产，所有权人有权依法对其进行处分，共同财产依共同的意思表示进行处分，个人财产依个人的意思表示进行处分。夫妻离婚时将共同财产依共同的意思表示处分给子女，将个人财产依个人的意思表示处分给子女，为物权法上合法的处分行为。
（2）赠与合同成立的民法依据。离婚时，未成年子女尚处于不知情或者无法为意思表示的状态，从程序法的角度，其也不得在父母的离婚协议中为意思表示，则这样的赠与合同能够成立吗？
应当看到，未成年人在民法上系无民事行为能力人和限制民事行为能力人，《民法通则》第12 条、第13 规定，无民事行为能力人不能独立实施民事活动，须由其法定代理人代理实施；限制民事行为能力人只能实施与自身年龄、智力、精神状况相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代为实施或者征得法定代理人的同意。这一规定的目的在于保护无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人的权益，使其免受不必要的侵害，因此，即使是无民事行为能力人，其所独立实施的行为只要有利于本人又不损害社会利益，无碍于交易安全，也就应当是有效的。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第6 条规定：&无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。&对于受赠人是未成年人的赠与行为，《民法通则》进一步认为，基于其无民事行为能力和限制民事行为能力的状态，其意思表示已无须作为赠与成立的考量标准，而是按照最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第129条的规定：&赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。&肯定了赠与合同的效力。《合同法》对无行为能力、限制行为能力的未成年人同样持保护态度，其第47 条第一款规定：&限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。&
从以上民事法律规范保护未成年人的主旨规定可以认定，父母向未成年人的赠与，具有成立债权合同的法律效力。那种对未成年人的赠与因赠与合同不具有受赠人承诺的意思表示而不得成立的观点，过分强调了民事法律关系成立的构成要件，将未成年人民事行为的实施（尤其是纯受益民事行为的实施）与普通民事主体民事行为的实施完全等同看待，忽略了未成年人行为能力的限定性以及民事法律规范保护未成年人的主旨规定。
（3） 赠与合同成立的继承法依据。根据《继承法》的规定，遗嘱继承人取得遗产的权利，因系纯受益行为，不须遗嘱继承人同意，得在遗嘱成立时生效。赠与合同具有与遗嘱同样的单务、使他人受益的属性，在受赠人是未成年人的情况下，出于其行为能力受限制的法律原因，其无需作出同意的意思表示，赠与合同即得有效成立。
（二）这种赠与行为可否撤销？
1、在法律适用上，应遵循婚姻法优先于合同法的原则。
《婚姻法》在调整婚姻家庭问题时，基于婚姻的社会属性，除必须调整婚姻家庭成员间的人身关系外，还不可避免地需要调整婚姻家庭成员间的财产关系。因此，在《婚姻法》中，总有一些涉及财产问题的调整性规范。但《婚姻法》毕竟以调整民事主体的身份关系为主，其对于民事主体财产关系的调整不可能面面俱到。在《婚姻法》没有规定的情形下，民事主体财产关系的调整即应适用其他法的规定，涉及物权的适用《物权法》的规定，涉及债权的适用《合同法》的规定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第9 条规定，&男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求&。由此可见，一方如果就财产分割反悔，只有在一年的除斥期间内提出请求并且存在欺诈、胁迫情形的，才能得到法院的支持，否则法院不予支持。
夫妻协议离婚时，将某项财产归给一方所有，自然属于财产分割，适用上述规定。那么问题就在于，夫妻在离婚协议中将共同财产处分给未成年子女的行为，是否是对共同财产的分割？
笔者认为，严格来讲，将共同财产在离婚协议中处分给未成年子女，实际上单独构成了一个赠与合同，并不能完全等同于对共同财产的分割。因此，在处理此类案件时，需要在婚姻法优先适用的前提下，考虑合同法上的相关规定。
2、根据合同法的规定，不能撤销。
《合同法》在1999 年制定时，为加强对受赠人的保护和对赠与人的约束，将赠与合同的性质定为诺成合同，即赠与合同在赠与人与受赠人双方协商一致时即得成立。赠与合同的效力表现在《合同法》第8 条的规定中：&依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。&但由于赠与合同是一种赠与人将财产无偿转移给受赠人的合同，如果对赠与人与受赠人给予同等保护，对于赠与人而言显然过于苛刻。因此，出于利益平衡的民事法律理念，《合同法》在第186 条第一款规定了赠与人的任意撤销权，在第192 条第一款规定了赠与人的法定撤销权。第186 条第一款规定：&赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。&表明赠与人只要在赠与财产的权利转移之前，有权撤销赠与。不过为了避免赠与人因行使撤销权导致其与受赠人之间利益过于失衡，第186 条第二款又马上限制性规定：&具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。&
这里讨论的情况，夫妻双方和未成年子女间已经成立了赠与合同，而由于房屋或者股权等的所有权随后并没有转移到未成年子女名下，根据《合同法》第186 条第一款的规定，赠与人似乎可以享有撤销权。但撤销权的行使需要解决如下两个问题：第一，赠与物为共同共有财产，系共同赠与，则共有人单方是否可撤销赠与？第二，该撤销权是否应受到限制？
对于第一个问题，我们认为，共有人单方不可撤销赠与。因为共同共有人是作为单一的权利主体同他人发生民事法律关系，在共同共有关系存续期间，共有人对共有的财产不能划分自己的份额，对共有财产只能共同处分，无权单方处分。主张撤销一方在离婚后赠与物所有权尚未转移前，仍然与另一方共同作为该房屋的所有权人。作为共有人之一，无权单方处分共有财产。
对于第二个问题，我们认为，夫妻双方在离婚协议中之所以对财产作如此安排，其背景、原因、理由是复杂而私人的，同时这种处分是整个财产处分的一部分，具有系统性，会牵一发而动全身。可以想见，这个赠与是一个与人身关系和其他财产分配有密切关联的有附加条件的行为，其关联的事项就是：是否离婚，儿女归谁抚养，其他财产的分配，等等。那种认为这是一个单纯的财产赠与，根据《合同法》第186 条第一款标的物交付之前赠与人可以撤销的观点，于此是不正确的。如果撤销这个赠与，可能引起的后果就是当事人会主张离婚协议无效，理由就是因赠与的撤销，关于当事人是否离婚，以及其他财产的分割丧失了真实意志基础，当事人之间并未形成真正的意思一致，合同不成立。如此一来，制造了当事人之间的矛盾，产生了新的纠纷。这不应当是人民法院审判工作所追求的结果。同时，就《合同法》第186条第二款而言，《中华人民共和国合同法精解》明确，所谓&具有道德义务性质的赠与&，是指赠与的目的是为了履行基于亲情等道德上的义务。夫妻双方离婚时约定将财产赠与未成年子女，恰恰是&为了履行基于亲情等道德上的义务&，从这一角度看，双方的赠与仍然具有不可撤销性。
随着中级人民法院设立少年案件综合审判庭试点工作的广泛开展，少年案件综合庭已成为少年法庭机构发展的趋势。而根据少年案件综合庭的实践，涉少民事案件数量大幅上升并最终超越涉少刑事案件，将成为一种必然。在这种大形势下，探索符合实际、体现未成年人权益最大化的未成年人民事审判实体规则和程序规则，将是少年案件综合庭创新创优少年审判工作的方向。本课题旨在对实务中凸显的相关问题进行初步回应，对于司法实践中不断涌现的涉少民事审判疑难问题，仍需要我们进一步深入研究，以在伸张正义和维护未成年人民事权益最大化的前提下实现法律的价值。
&&&作者单位：常州市中级人民法院
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