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借条成高利贷的合法外衣 如何治理凸显司法困境
来自：资信客&&时间： 13:19:56.0
日 08:22现代快报
编者按 今年在国家从紧的货币政策背景下，融资难的问题更加凸显。而一个和融资相关的名词也频繁地出现在人们视野中：高利贷。事实上，公众看到的有关高利贷的信息多半是夹杂在一些案件的新闻报道中。而一个尴尬的现实是，司法界人士指出，对于高利贷本身，找不到明确的入罪法律依据。日前，作为接触并研究高利贷相关案例较多的资深检察官，南京市秦淮区人民检察院的曹丽提出了她对高利贷的看法。曹丽认为，在目前“难入罪”的情况下，高利贷的治理可以从多个途径着手，消除高利贷生存的社会土壤。
做生意亏损的想翻盘，输光钱的赌徒想最后再赌一把，瘾君子犯毒瘾了却苦于没钱……很多情况下，高利贷成了他们的救命稻草。可利滚利的高利贷却没那么容易还，不少人为此吃尽苦头，哪怕去打官司，“白纸黑字”的借条也成了规避法律的合法外衣。
在借钱、放贷、还钱、讨债的过程中，与高利贷有关的犯罪日渐增多，这引起司法机关的注意。“虽然司法实践中相关犯罪被追责，但现实中并没有任何法律显示高利贷可以入罪的。”南京市秦淮区人民检察院的检察官曹丽说，高利贷游走在合法、非法的黑白之间，这也显示出现实的司法困境。
他们为何掉进高利贷深渊？
高利贷曾救急，身陷债务后骗钱还贷
很多想翻盘的赌徒也是高利贷的客户,而一些赌档里往往就有放高利贷的人
张某喜欢赌球，钱输光了，他想翻盘，于是就开始找人借高利贷。只是“利滚利”的高利贷让很小的借款数目变成天文数字。张某着急了，得知卖毒品赚钱，他就做起这个行当。张某先后贩卖冰毒约5公斤，最终被南京市中级人民法院判处死刑。
为还高利贷就铤而走险去贩毒，这其实是高利贷相关的犯罪类型中比较极端的案例。在如今的经济生活中，高利贷却成了快捷、方便的民间融资渠道中的一种。
开公司的老板王某因资金周转困难，需要暂时借一笔资金救急，但银行借款又很麻烦，朋友建议说可以去借高利贷。尽管借的高利贷利率高达每天6％。，可王某还是觉得划算。后来，公司一旦缺钱他就去借，只是缺口越来越大。放贷者不肯继续给他贷款了，反而开始逼债。王某没办法了，无奈租车骗钱，他前后骗租价值70余万元的8辆，最终因诈骗罪获刑。
王某为救急沾上高利贷，可有很多赌徒却是为了赌钱去借高利贷。在公安机关查获的赌博场所中，除了开赌场的、参赌人员，现场直接就有放高利贷的人在等着。谁的钱赌光了，直接在赌场上就能借，赌徒们觉得方便了，实则陷入债务深渊。“赌场老板和放贷者形成的是一种共生关系。”曹丽介绍说，赌局靠赌资支持而延续，赌档老板赚的抽头也多了，输钱的赌徒找放贷的人借钱，这就维持了赌场的循环。
高利贷如何规避法律风险？
玩文字游戏，高利贷披上“合法外衣”
“借款10万元，月息10%，放贷的人可能直接要求借条上写11万元”
与高利贷相关的犯罪类型多样，但目前的法律中，却没有任何一条显示高利贷本身是违法的。查遍各种规定，也就是1991年最高人民法院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中提到了高利贷的内容，规定民间借贷利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍，超过的利息不予保护。不过，放高利贷者也有“对策”，他们为保护自己的利益，便想方设法规避法律风险，让高利贷也披上了“合法”的外衣。
曹丽介绍说，“阴阳合同”是放贷者规避法律的重要方式，即借款的实际数额和借条上的数额不一致。“比如借款10万元，月息10%，放贷的人可能直接要求借条上写11万元。”曹丽指出，借条也就是借贷双方的借款合同，单纯从文字看，借条并没有规定利息，或者利率不超出法律规定。
“即便是打官司，光凭借条是看不出问题的，这就让放贷者的非法利益在形式上得到了法律保护。”曹丽说，还有的放贷者特别狡猾，在借款到期后，他们要求借钱的人按照“利滚利”之后的钱数重新写借条，这给他们降低了不少风险。
此外，虽然法律规定抵押要办理相应手续，但放高利贷的人却不在乎。在一起合同诈骗案中，李某将骗租的价值55万余元的5辆轿车抵给放高利贷的，得款仅20余万。“他们就知道我不是车主，所以压低到半价抵押。”李某说。
甚至放高利贷的人还会暗示借钱者去“租车抵债”，由于这类抵押并非合法，所以双方都不敢办理抵押登记，不过最终的受害者却成了真正的车主。
高利贷讨债都采用什么方式？
骚扰、威胁、拘禁、闹事，“很黑很暴力”
“欠债还钱，天经地义”成了讨债最合理的理由
“欠债还钱，天经地义。”这句俗话成了放高利贷的人去讨债的最合理理由。不过，他们的讨债方式却几乎从未规规矩矩过。“一般先从骚扰开始，然后威胁，而非法拘禁等暴力讨债更是多见。”曹丽说，在高利贷讨债环节，各种类型的案件比比皆是。
非法拘禁是逼债人惯用的方式之一。在一起此类案件中，林某是位高位截瘫的残疾人，某大学教授乔某则借了他的高利贷。不堪被人追债骚扰，乔妻与他离婚了，随后住在偏僻郊区。可林某还是带人找到乔某前妻的房子，他们以乔某的妻儿在手上相威胁。乔某只得从外地赶回，林某等人白天带他四处借钱，晚上继续侮辱折磨。当乔某被警方解救时，他已被非法拘禁达七天七夜。
除了拘禁欠债者，放贷的人讨债方式花样繁多，南京人俗称的“活闹鬼”就是其中之一。经营休闲鱼庄的小老板邵某借了高利贷没钱还，对方就组织了一帮光头文身的“活闹鬼”闹事。“拿不到钱就不走，搞得你不得安宁，你吃饭我们也吃饭，你睡觉我们就睡觉……”这样的无赖方式让邵某害怕了，他筹集了7万元给债主，可对方却说只免除他6万元债务，另外1万是给“活闹鬼”的好处费。
为了放贷者的讨债需求，社会上甚至产生了“专业讨债”这种营生。“除了‘活闹鬼’寻衅滋事，他们还通过各种方式获取欠债者的户籍资料，除了姓名、单位、联系方式，甚至还有他们亲友的信息。”曹丽说。
在曹丽看来，现在不少放高利贷的人用黑社会手法讨债，有人手下的“活闹鬼”直接就是打手，基本具备了黑社会的性质。“很多涉黑性质的组织也放高利贷牟利，比如重庆的黑老大岳村等40人涉黑案。”曹丽说，很多放高利贷者和涉黑性质的组织由于在金钱和暴力方面相互依赖，所以关系紧密。 共 2 页1 [2] 下一页 末页
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高利贷要逼死人了，我该怎么办？
呼吁蜘蛛侠 发表于 &21:57:14
『标签：&->&』
　　两年前，我父亲和他朋友“赶宝”，借了高利贷一万，月息近两千（应该还不止）。　　他们没有工作，没有收入来源，还是个老人（我爸爸67岁了）。就靠陆陆续续打零工还。　　可是，每月只能还利息。就这样，还了几万，还有几万的利息（利息滚利息）。　　现在，他们被高利贷逼得厉害。快要跳河自杀了。这伙放高利贷的，是桑植县城某地区的黑社会。都是不要命的亡命之徒。　　我的爸爸，是两年前背着我和妈妈，和他的朋友借高利贷一万元。居然以我家的唯一房屋（36O百年老木屋）为抵押。　　放高利贷的，是本地黑社会。如果，我家上告的话，我和妈妈爸爸就会被砍杀。这是我爸的朋友说的。　　我爸是上门女婿。房屋根本不是我爸的。他也从未养家。街道的人都知道。同情我妈和我。全家都被他害惨了（一言难尽）。而我有一点大脑疾病（忧郁症），神经高度脆弱。一直在家吃药。没有工作，也没有结婚。都是快要33岁的老姑娘了。现在，我受到刺激，忧郁症更严重了。　　我想知道，　　1.公安局可以介入调解吗。　　2.可以起诉吗。按法律办事?　　3.惊动法院和公安局，会被黑社会报复吗。　　百度搜索过，高利贷违法但不犯罪。不知道本县的警察法院政府管不管。　　如果，真的出人命了。可否反映到湖南电视台呢。　　高利贷，是属于黑恶势力，也是贪婪丑恶的民间现象。是当代的周扒皮。不要脸的臭蛀虫。一个文明的泱泱大国，可以抓嫖娼，打传销，为何不管管这些可恶的周扒皮呢???　　希望市政府县政府帮忙调解。我父母是弱势群体，只能任人摆布。如果，政府不出面调解，我可能受不了刺激自杀。我父母也不会活下去的。　　求求市政府县政府，救救我家吧。　　我叫郭汝泉 手机号码 家在湖南省张家界市桑植县澧源镇文昌街老一中旁。
：维权途径
根据帖文的内容，简单谈点看法：1、所谓的高利贷，都是以貌似合法的民间借贷为表现形式的，固定证据比较困难。2、如果债主以暴力或其他违法方式讨要，可以到警方报警。3、借款人也可以向法院起诉，以借款利息超过国家规定为由要求撤销借款协议（有书面协议的话）。4、公安机关一直对黑恶势力保持打击态势，因此，对黑恶势力的报复可以寻求警方的保护。陈钊；单位：湖南同升律师事务所；手机：
随风淡然：支持楼上
支持楼上，走法律途径吧
左右007：放高利贷
会有报应的
五年时间前&因为公司的资金周转问题&&我陆续借了十余万高利贷&&每个月的利息都是一毛或者一毛五，即一万本金每个月给一千或者一千五的利息，每个月支付利息比发工资还要准时，这几年来&&我为这十余万已经支付了近七十万的利息了！好在本金也快还清了，可恶的放高利贷的人啊&&你们很多还是政府的公务员啊！！！唯一只能恨自己的无能了！！！&
无效的110：法律制裁
据我所知，治法部门里面都有人（比如澧源镇派出所）伙同黑社会参与放高利贷，他们分工合作，黑社会负责白道，澧源镇派出所的人负责红道，你说你打110有用吗？现如今是警匪一家，世道炎凉啊。你带着你妈快快藏起来吧，否则就要被关进红薯洞里面去了。
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历史上的今天
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blogTitle:'“银行高利贷”合法化？法学专家：与司法解释有冲突',
blogAbstract:'&\r\n“银行高利贷”合法化？\r\n法学专家：与司法解释有冲突\r\n 18:18\r\n& & 晨报讯（记者肖年红 周志慧 通讯员林丹）高于银行利率10倍的民间借贷，算不算“高利贷”？央行放开银行贷款上限，会不会让‘银行高利贷’合法化？近日，汉口某IT公司老板张先生打电话质疑。\r\n& & 张先生说，本报12月13日27版报道《贷款利率难上浮》提到“武汉星达防火门公司用厂房和地皮作抵押找银行贷款200万元，但一直贷不到，他最后只能以高出银行利率近10倍的高息从民间借款”。\r\n& & 他问，这算不算是“高利贷”？如果认定是“高利贷”，不受法律保护；那么假定这家企业不是通过民间借贷，而是通过银行以10倍利率取得贷款，按央行放开利率上限原则，并不违规。这是否公平合理？\r\n',
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民间高利贷行为的刑法评析
摘要：摘要
发放民间高利贷行为是否应当入罪以及如何入罪一直存在着争论。我国刑法中没有明确规定'发放高利贷罪'这一罪名，但是在理论界有不少学者主张发放高利贷入罪，而且司法实践中也多将发放高利贷行为以非法经营罪论处。本文将从民间高利贷的定义界..
发放民间高利贷行为是否应当入罪以及如何入罪一直存在着争论。我国中没有明确规定"发放高利贷罪"这一罪名，但是在理论界有不少学者主张发放高利贷入罪，而且司法实践中也多将发放高利贷行为以罪论处。本文将从民间高利贷的定义界定入手，依据罪刑法定原则以及相关的理论，说明发放高利贷行为应当非罪化的观点。&
关键词：高利贷、刑事违法性、罪、谦抑性
一、引言：从一则案例展开
案例:日，南京下关法院公开宣判放高利贷涉罪第一案，被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金6万元；被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二年，罚金4万元。法院经审理查明，2007年4月，被告人邵某成立南京融龙投资管理有限公司，采用无利息约定或月息2.5%的利率与借款人签订固定格式的借款协议书，由借款人以房产、车辆抵押或提供担保人，办理抵押及授权委托手续，再按4%至20%不等的月息和约定的借款期限，将利息直接从本金中扣除，余款给付借款人，但借款协议书上仍以本金数额为借款额。通过上述方法，被告人邵某先后向丁某、王某等13人非法放贷计315万元，收回本息计162.09万元。其间，被告人蔡某积极参与非法放贷，负责存、取款、催款、诉讼及代为办理房产的抵押、买卖等事宜。借款人不能及时还款的，被告人邵某则带领、指使彭某、陈某等人采用威胁、殴打的手段上门讨债。本案公诉机关认为，非法发放贷款属于非法金融业务活动，被告人违法向社会不特定人员发放贷款，系从事非法金融活动，数额达300余万元，非法获益60余万元，情节严重，构成非法经营罪。法院认定被告人违反国家规定，未经许可从事非法金融业务活动，扰乱市场秩序，情节严重，构成罪。
近年来,类似于引言中的民间高利贷行为在我国呈愈演愈烈之势，特别是受2008年以来全球金融危机的影响，人民法院审理民间借贷案件迅速增加，而各大媒体也报导出许多冠以"首例"的高利贷案件。上述案例虽然将严重的高利贷行为作为非法经营罪论处，但是对于高利贷行为是否应当入罪，是否应当作为非法经营罪处理，我国目前在理论和司法界都存在着广泛的争议。通过上网检索相关的信息，可以发现有两种倾向：一种倾向是，民间高利贷严重诱发了社会治安问题，应当予以打击。主要理由是根据第225条非法经营罪第四款"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"可以将发放高利贷的行为归入这一条款进行定罪，现实中这种案例也越来越多的出现在我们媒体的报导之中。第二种趋向是，包括个别全国人大代表与全国政协委员在内的一些法律人或非法律人向全国人大提出了立法建议，认为应当通过修改法律或者作出立法解释把发放民间高利贷的行为犯罪化。　 这两种倾向，虽然都主张民间高利贷犯罪化，但实际上存在重大分歧，即前一种倾向是认为根据现行法律，即可将民间高利贷行为直接按罪定罪，而后一种倾向则是在承认现行对民间高利贷无能为力的前提下，主要通过修改法律而将其入罪。按前一观点，对民间高利贷可以根据现行法律直接定罪，而按后一观点，则根据现行法律，对民间高利贷行为无法定罪。这就是我们目前理论和司法界所存在着的广泛争议。
而想要解决目前所存在的这些争议,首先应当从高利贷行为的概念界定入手，本文所讲的"高利贷",有其特定的含义,指的是民间借贷中的高利贷。关于高利贷的定义根据多数学者的界定，指的是自然人与自然人以及自然人与与单位之间的借贷关系，而利率超过了银行同期贷款利率4倍的借贷。边沁在关于高利贷的讨论中，区分了两种高利贷的定义：其一为法律上的定义，"凡是超过法定利率的都是高利贷"，其二为道德上的定义，"超过人们通常接受或付出的利率水平的是高利贷"。　 我们可以从它的起源发展来看高利贷本身属于你情我愿的双方自愿行为,而且存在有利于资金使用、刺激经济发展等特点，虽然我国实践中对于超过同期银行贷款利息4倍的部分不予保护，但是高利贷还是长期存在并发展。通过上文所讲高利贷的定义可以看出高利贷具有利息畸高的特点，正是由于高利贷利息畸高，借贷人不易偿还，放贷人通常会雇佣、组织专业人员进行讨债，必定会产生高利贷所让人诟病的种种危害行为。因此司法界及学界很多人士主张对高利贷行为入罪化处理。他们的理由主要是高利贷危害极大。一是高利贷侵害借款人利益，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的4倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱，本身是对财产权益的极大侵害。而借贷方被迫接受，只能沦人高利率的债务之中。二是民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争，严重扰乱市场经济秩序。此外，由于高利贷都是地下进行的，无从掌握，它的大量存在抢占了部分资金市场，使得国家无法准确了解资金供需情况，削弱了通过信贷调节金融政策的杠杆作用。三是高利贷是刑事犯罪的重要诱因。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁、恫吓、、等方式。由此，为追讨高利贷而引发的刑事案件日渐增多，高利贷成为诱发社会不安定的重要因素之一，对社会上的各类非法活动起了推波助澜的作用。
诚然，这些情况是客观存在的，但是从犯罪所应当具有的刑事违法性，从罪刑法定原则以及相关的司法解释，还有所具有的谦抑性出发，笔者认为高利贷行为不应入罪化处理。因此本文对高利贷行为的评析是：高利贷行为不应当入罪，更不应该通过罪经行定罪处罚。
二、发放高利贷行为不具有刑事违法性
何谓刑事违法性,简而言之就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定,从而使该行为具有了社会危害性的负价值的属性,进而为认定行为构成犯罪提供了刑法上的依据。德国学者李斯特在其著作《德国刑法教科书》中开创了形式违法性与实质违法性的对应,李斯特认为:"形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。实质违法是指危害社会的( 反社会的) 行为。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害, 有时是对一种法益的破坏或危害。"　 ??判断一种行为是否是犯罪，首先要从形式上看行为是否违反现存的相关刑法规范，其次再从实质上判断是否侵犯了所要保护的法益。
（一）高利贷行为不具有形式违法性
判断一种行为是否是犯罪，首先需要进行形式违法性的判断,行为不具有形式违法性, 就无须进行实质违法性的评价。我国刑法在97年进行修改,在修改后的分则条文没有规定高利贷罪， 根据"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"的罪刑法定原则，高利贷行为不应当被认定为犯罪。目前主张将高利贷行为司法犯罪化的主要依据就是是1991年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、1998年国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院颁布的对第第225条罪的司法解释和日中国银行发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》等相关的规定。
首先1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》在第六条首次规定对民间借贷的具体措施："民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。"根据这一规定，民间高利贷行为的法律后果仅仅是超出的利息部分不予保护，在这里并没有规定对高利贷行为应如何追究刑事责任，甚至也没有像单位间的借款被规定所约定的利息应予以追缴并对借款人处以同等罚款处理。
其次1998年国务院通过《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，对非法从事金融业作了禁止性规定，而该规定属于行政法规，因此，民间高利贷行为具有意义上的非法性。然而，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》并未就民间高利贷行为作出明文禁止，更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据，显属适用法律错误。首先，该《办法》第四条就非法金融业务的范围做了具体规定，而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条还规定"中国人民银行认定的其他非法金融业务活动"也属于非法金融活动，但从必须符合"未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动"可以看出，只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的"中国人民银行认定的其他非法金融业务活动"才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，高利贷也就不属于"未经中国人民银行批准，擅自从事的"非法金融业务活动，因而不在该《办法》禁止之列。其次，《办法》在"第四章罚则"中详细列举了应当追究刑事责任的情况，但并没有对高利贷做出应追究刑事责任的明示或暗示。因此，该《办法》不能作为对高利贷入罪的法律依据。
日中国人民银行发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中指出："对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。"虽然该通知明文禁止了高利贷行为，但是，中国人民银行不具有制定法律和行政法规的权力，其颁布的任何文件均仅仅属于部门规章，不属于法律与行政法规，不具有"国家规定"的效力。因此该通知也不能作为认定民间高利贷行为非法的根据。
问题的关键在于，民间高利贷是否符合第二百二十五条非法经营罪中的但书条款，即是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。主张对民间高利贷定罪的观点，所援引的正是这一隐性规定。笔者认为也不能将高利贷行为归结为"其他严重扰乱市场秩序的行为"。具体的分析将在后文中进行阐述。
（二）高利贷行为不具有实质违法性
实质违法性，则是指行为实质上违反全体的法秩序。实质违法性的内涵，简单的说，就是"法秩序禁止什么，容许什么"。至于"法秩序禁止什么，容许什么"，必须探求刑法的规范目的的何在始能明了。如认为的规范目的是在保护法益的安全，则法秩序就是在禁止侵害他人的法益。所以，一个行为如果威胁到他人法益的安全，这个行为就是具有实质违法性的行为。
首先，高利贷在我国当下有其存在的合理性，众所周知，我国的经济体制改革是在先不对旧的体制进行根本性改造的基础上，通过局部的、渐进的、试验的方式允许新的经济体发展来逐步推进的。然而，随着新兴经济体的发展壮大，原有的金融体制难以满足民营经济的资金需求，导致了民间借贷的兴起。[6]现阶段以银行为主体的金融机构，很难满足市场对贷款的巨大需求。一方面，机构金融以极低的利率吸收存款，使资金的持有者感到银行存款无利可图，因而不愿将资金存入银行，导致大量资金的闲置，这给民间高利贷的存在提供了温床；另一方面，机构金融发放贷款的门槛很高，不但可以获得贷款的科目有限，而且在高度的风险意识之下，审批程序复杂，发放贷款所需的时间冗长。以个人贷款为例，现有贷款科目基本上只限于个人购房、购车与助学贷款，除此之外，个人是难以获得银行贷款的。而事实上，有经济学家做过调查，个人借取高利贷主要是基于如下9方面的用途：（1）天灾人祸，借贷求生；（2）日常家用，借贷周转；（3）疾病治疗，借贷救人；（4）偿新还旧，借新债还旧债；（5）婚嫁喜丧，借贷应急；（6）农业投入，借贷用于生产；（7）向非农业过渡，如：农民外出打工、做小本买卖所需资本；（8）子女学费；（9）其他用途。显而易见的是，此等用途，都是无法从金融机构获得贷款的。[7]市场对借贷的如此大的需求与机构金融对市场需求的满足能力的有限，给民间高利贷的存在，提供了巨大的空间。机构贷款能力的有限性及其相对于民间借贷的劣势，导致了民间高利贷有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物的存在，自然是合理的。正是在这个意义上，黑格尔才说，既存的都是合理的。既然如此，我们可以断言，民间高利贷不是刑罚所能遏制的。
其次，民间高利贷除了诱发犯罪这一"过"之外，至少具有如下值得关注与肯定的"功"： 第一点，民间高利贷提高了资金的使用率。在经济发达地区，如：浙江的温州等地，个人手中的闲置资金较多。在银行存款利率低下，对资金持有者失去吸引力，而商机有限、投资的风险大的情况下，发放高利贷成为使社会闲职资金进入流通领域的重要途径。因此，在提高资金使用率方面，民间高利贷功不可灭。[8]第二点，民间高利贷满足了市场对资金的需求。长期以来，我们始终把机构金融借贷视为正宗，认为银行借贷是满足市场资金需求的主要乃至惟一手段。然而，事实上，一方面，正如前面所引证的一样，市场对资金的需求，有很多领域是机构金融借贷所不及的，另一方面，即使是机构金融借贷所能及的领域，机构金融借贷的僵死性决定了其不可避免地会把相当一部分资金的需求者拒之门外。第三点，民间高利贷分摊了机构金融的贷款风险。在我国现阶段，贷款风险成为银行所关注的首要问题。但是，即使在不能不说严密与烦琐的风险防范机制下，银行仍有大量死贷存在。正是如此，各大商业银行才专门成立了处理不良债权的资产公司。而机构金融大量不良资产的存在的现状，是在民间借贷分担了其风险的情况下形成的。我们尽可以大胆假设，一旦民间借贷消声湮迹，市场对资金的所有需求都由机构借贷来满足，机构金融所承担的贷款风险不知道要增加多少倍。因此，我们不得不正视民间高利贷在机构金融之外满足市场需求的同时还在很大程度上缓解了机构金融的贷款风险的事实。
最后，不能将民间高利贷派生的犯罪作为民间高利贷应当犯罪化的理由。前文提到，民间高利贷确实派生一些犯罪，这是人们要求对民间高利贷予以犯罪化的重要原因。但是，我们不能将民间高利贷和民间高利贷说派生的犯罪混为一谈。派生犯罪主要是一些，等行为，而对于这些行为我国刑法典中已经有详尽的规定，直接适用即可。对于民间高利贷派生犯罪，我们要从这一方面看待。既然民间高利贷的存在是必然的、积极的，我们便不能因其派生犯罪而取缔它，甚至用刑罚来遏制它本身的存在。因为民间高利贷所派生的任何犯罪，都是刑法以刑罚后果所明文禁止的行为。任何犯罪行为都在现实生活中大量的存在着，这些并不是本身所能解决的，而只能理解为是社会为自身的生存所必须付出的代价。
三、发放高利贷是否构成罪之分析
（一）高利贷行为不能归为"其他严重扰乱市场秩序的行为"
目前主张高利贷行为按照非法经营罪进行定罪处罚的主要理由是，根据刑法第225条非法经营罪第四款"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"这一条款进行定罪处罚。问题的关键在于，民间高利贷是否符合刑法第225条非法经营罪中的但书条款，即是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。主张对民间高利贷定罪的观点，所援引的正是这一隐性规定。但是需要注意的是，《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以具备"违反国家规定"为前提要件，如果没有违反国家规定，即使在某种程度上此行为属于非法经营行为，也不得以非法经营罪定罪处罚。我国《刑法》第96条规定，"本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"由此，我国刑法明确了"国家规定"的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，除此之外的中央部委制定的规章及命令、决定等规范性文件均不属于国家规定，地方立法机关及行政机关所出台的相关法规规章等更不能认定为国家规定。而目前处理中所依据的相关规定都不能归入到"国家规定"的行列。自然的也就不能将发放高利贷的行为根据第225条罪中的但书条款来进行定罪处罚。原因在于对于发放高利贷这样没有规定法律责任的行为事实，根本不能称其为违法行为，更无构成犯罪之可能。
（二）高利贷入罪与现有司法解释违背
最高人民法院出台的与发放高利贷行为相关的两个司法解释值得大家的注意。一个是日起施行的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《非法拘禁罪解释》），该解释指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照第238条的规定定罪处罚。从中可以看出司法解释的观点认为对于为索取高利贷债务而实施的非法拘禁行为，对于行为人仅以非法拘禁罪认定。那么对于这一司法解释我们应该如何理解？如果我们认为发放高利贷行为构成非法经营罪，那么这一司法解释的观点则值得商榷，因为这样的话对于实施了发放高利贷行为并且为索取高利贷而拘禁他人的，对于行为人应该数罪并罚，而不是仅以非法拘禁罪认定。而司法解释并未对于高利贷行为进行评价，也就是说，司法解释背后所阐释的观点为当前发放高利贷行为并不属于犯罪行为。此外，这种观点同样在最高人民法院出台的另一司法解释中得到体现，这一司法解释是日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博罪解释》），该解释第4条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。需要注意的是，在赌博犯罪活动中，为赌博者提供资金的不少一部分就是采取高利贷的方式，而按照该解释，采取高利贷方式为赌博者提供资金应以赌博犯罪的帮助犯论处。据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《赌博罪解释》的立意的背离。由此必然形成如下悖论：对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪，而且，因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为从犯，而对非赌博者或不明知的者发放高利贷的行为反而认定为单独构成作为重罪的罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显地违反罪刑相适应的基本原则。可见，在对于发放高利贷行为的定性上，《罪解释》与《罪解释》这两个司法解释均不认为其构成罪
（三）有违的谦抑性和二次规范性特点
非法经营罪属于行政犯，行政犯设置的目的在于确保行政目的以及行政政策的实现，换言之，行政犯在一定程度上从属于行政法律法规等而存在，只有对严重违反者才设置刑罚以作为制裁。但是这一刑罚的设置并非无限度，其必须与刑法的谦抑性相契合。对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。谦抑性的核心理念为对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法作为最后的一道屏障。正是基于这样的启示，卢梭才断言："在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁力量"。因此非法经营罪之"其他严重扰乱市场秩序的行为"也应具有收敛性，其所规制的范畴应有所限定。进言之，只有在行政处罚满足不了遏制那些严重扰乱市场秩序的经营行为的需要之后，方可借助刑罚来加以规制。
而从刑法的二次规范性看，这一特性无非是想说明一个社会当中，利用刑法作为对社会的控制，实际上应当是作为一种最后的手段。刑法规范是保障法规范，即是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范。如果说古代社会制定刑法设立犯罪时，遵循着"出乎礼而入于法"的基本原则，那么在现在社会制定刑法设立犯罪时，就应当遵循出乎他法而入于刑法的立法基本原则。通过属于二次性的规范，能够将一部分犯罪予以排除，通过很好的贯彻执行相应的行政法规或者其他给予民间借贷更多的扶植来达到社会调控的效果。具体到高利贷行为中，我们可以通过使包括高利贷在内的民间借贷合法化，将其纳入受法律保护的范围，才是遏制因民间借贷所派生的犯罪的真正有效的途径。
（四）有违罪刑相当原则
以非法经营罪定罪处罚有违罪刑相当原则。刑罚的轻重必须与犯罪的轻重相适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。根据我国目前的规定，在经济活动中危害较大的高利转贷罪以及罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑，但是非法经营罪的最高法定刑可以高达15年有期徒刑。因此如果将高利贷行为以非法经营罪定罪处罚，我们可以预见犯罪人很有可能会被判处七年以上的有期徒刑。而我们来比较一下这两种罪名与高利贷行为之间到底谁的社会危害性更大。前者与发放高利贷的行为最大的区别主要是放贷资金来源不同。高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。套取金融机构信贷资金应理解为行为人虚构事实，伪造理由如谎报借款用途，采取担保贷款或者信用贷款的方式，向金融机构贷出人民币或外汇。也就是说，行为人以自己的名义编造借款理由向金融机构申请贷款，但不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途，而是要非法给他人，表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的欺骗性。这种套取金融机构贷款的行为，严重扰乱了正常的金融秩序，破坏了我国金融业的健康发展。这种行为的危害显然要大于以自有资金放贷的高利贷行为。但是将以自有资金发放高利贷的行为已非法经营罪追究刑事责任，其结果必然使刑法陷入轻罪重刑、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相当的刑法基本原则，违背了刑法的立法本意，在客观上造成罪与罪之间在法定刑设置上的不协调。因此，不能将高利贷行为认定为行为。
综上所述，高利贷无论从形式上还是实质上均不具备违法性，并没有侵害到我国所要保护的法益，不应当入罪化处理。而且高利贷行为与非法经营罪所要调控的行为也存在不同，司法实践中通过定罪既不符合罪刑法定原则，也违背了所应当具有的谦抑性和二次规范性。我国目前对于民间高利借贷的处理一定程度上违背了市场的运行规律，扭曲了金融资源配置的机制。对于利率的高低或者高利贷问题，应根据不同时期的政治、经济、历史、文化以及人们的观念来进行具体的分析，只要利率的高低是借贷双方的自愿行为，只要不存在欺诈、胁迫或乘人之危等违反法律的行为即可，只要是当事人真实意思表示即可。因此我们目前可以通过完善行政执法手段以及给予高利贷合法地位加以调控来达到规范它的目的。
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