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反就业歧视的立法思考
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　　摘要：就业歧视的本质特征是一种不正当的区别对待。就业歧视行为不仅限制或剥夺了平等就业权，而且直接侵害了劳动者人权而成为现代法规制的对象，所以反就业歧视的主要目的是在就业领域贯彻平等原则并实现社会正义。《就业促进法》的实施推进了我国反就业歧视的立法进程，但现有法律对就业歧视的规定仍然存在许多问题，有必要制定专门的反就业歧视法予以解决。 中国论文网 /4/view-4682893.htm　　关键词：就业歧视；就业促进法；反就业歧视法 　　中图分类号：D912.5文献标识码：A文章编号：（7-05 　　2007年《就业促进法》的颁布和实施，推进了我国反就业歧视的立法进程。作为一部比较系统规定反就业歧视的基本法律，其意义在于为劳动者平等就业权的实现提供了新的法律保障。然而，我国目前就业歧视问题依然严重。就业是民生之本，是经济社会持续发展和生活水平提高的关键，平等就业权是实现民生之本的必要条件。而就业歧视是一种不合理的资源配置行为，是对法治精神和法律价值的背离，也是对社会公平的挑战。要想真正实现就业的平等和公正，法律保障是一个不可或缺的手段，因此，加强对就业歧视现象的研究、剖析，进而对就业歧视进行法律规制，保护平等就业权，已刻不容缓。 　　一、就业歧视的概念及其表现形式 　　（一）就业歧视的概念。 　　为了保障劳动者的平等就业权、禁止就业歧视，国际组织通过了一系列反就业歧视的国际公约。在国际组织平等与反歧视的立法体系中，《消除就业和职业歧视公约》（又称为核心国际劳工公约）是反就业歧视领域中的基本国际劳工公约，该公约在歧视行为、歧视形式、危害后果以及歧视例外等方面对就业歧视的实质含义进行了界定，为我们理解就业歧视的内涵提供了有益的借鉴和启示。虽然国际公约提供的“范例”不能“放之四海而皆准”，但是对于各个国家和地区在立法上界定就业歧视具有重要的参考价值和借鉴意义。 　　国内学者对就业歧视概念的理解经历了一个逐步深化的过程。早期有学者认为就业歧视是对平等就业权的侵害，这是以概括的方式来界定什么是就业歧视。有的学者以列举的方式认为就业歧视是主观上的厌恶、不平等的对待和不平等的待遇。有的学者对“歧视”的界定有助于我们理解就业歧视的本质特征：“歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理”[1]。随着我国学者对就业歧视概念的进一步研究，有学者认为在利益平衡方面，就业歧视应正确处理用工自主权与平等就业权之间的相互关系，应兼顾劳资双方的利益；在市场经济条件下，就业歧视的概念应符合市场化就业的基本要求[2]。国内学者借鉴其他国家和地区的成功经验，对就业歧视的方式、类型、判断标准、抗辩事由、举证责任、法律救济途径以及建立反就业歧视的专门机构都进行了深入的研究，将会对我国制定《反就业歧视法》、建立健全反就业歧视的法律规控体系起到积极的推动作用。 　　（二）就业歧视的表现形式 　　1.性别歧视。招聘求职中的性别歧视已成为一个普遍现象，仅限男性或者女性，这样的语句在招聘信息中比比皆是，而其中对女性的歧视尤为严重。以“性别为由”对女性歧视通常表现为三种形式：最公开化的表现形式就是用人单位明说“男性优先”；有的虽然没有明目张胆地排斥，但是在招聘中拒绝录用女性或提高女性录用标准；再有尽管形式上没有拒绝女性求职者，但会安排女性从事技术不强、条件较差、收入低廉的“女性职业”。在职业过程中，男性与女性在同等条件下，同值不同酬，甚至要求女性承诺几年内不生育，甚至有单位对未婚者进行孕检，或者迫使部分女性怀孕后“主动”离职。 　　2.年龄歧视。近些年，在我国就业和职业过程中，“三十五岁现象”已经引起社会的广泛关注，反映出我国目前存在的另一种较为严重的歧视形式：年龄歧视。与其他歧视形式不同的是，几乎每个人都会成为潜在的被歧视对象，例如在公务员录用和高校招聘博士毕业生时对年龄在三十五周岁以下的限制。年龄歧视加重了新生劳动力初次就业的压力，为下岗职工的再就业人为地设置了障碍。年龄歧视造成对劳动者不合理的限制，严重挫伤劳动者的积极性和创造性，从而破坏了劳动力市场配置劳动力要素的作用[3]（pp.281283）。 　　3.健康歧视。2003年似乎是全社会更加关注健康歧视的一年，被称为中国乙肝病毒携带者的“反歧视年”，先是浙江大学学生周一超因公务员考试体检结果为乙肝“小三阳”而导致体检不合格后刺杀经办人被判死刑的案件，之后是张先著因体检不合格不被录取从而状告芜湖市人事局“歧视乙肝患者”的“国内乙肝歧视第一案”。虽然人社部、教育部、卫生部三部门明确，入学、就业体检中不得进行任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查，包括乙肝五项和HBV-DNA检测等。但是在现实中，乙肝表面抗原携带者遭受的就业歧视仍屡屡发生。除了对乙肝病毒携带者的歧视之外，对求职者患有艾滋病、精神疾病的歧视也时有发生。健康歧视严重侵犯了公民的受教育权以及平等就业权。 　　4.残疾歧视。就业是民生之本，不仅是劳动者谋生的手段，也是融入社会、给个人和家庭带来希望的重要途径。同健全人相比，残疾人由于身体的原因就更需要获得平等的就业机会、工作待遇、就业服务和环境。然而，无论是公务员的录用还是其他单位的招聘，往往都要求身体健康，不得有残疾。即使像河北工业大学独臂大学生侯印超通过了英语四六级、拿到了学士学历，并且通过了国家司法考试的学生，临近毕业到处求职却仍然屡次碰壁，用人单位要么以委婉的理由拒绝要么连简历都不看而直接拒绝。在工作待遇上，很多残疾人无法享受到社会保险待遇以及平等的权利。 　　5.户籍歧视。户籍歧视主要是指一些城市针对外地求职和就业人员所采取的一些不公平政策和待遇。主要表现为某些行业和工作岗位限制聘用外地人、同工不同酬以及某些企事业单位不对外地员工提供社保和其他福利等。户籍与工作能力和工作要求毫不相干，给我国劳动力的自由迁徙造成了障碍，严重损害了外来人员的平等就业权。中国各地的事业单位招聘中的一个门槛不是别的，正是对于户籍的规定，户籍歧视已成事业单位招聘“毒瘤”，同时户籍歧视也成为当前最大的教育不公。在户籍歧视问题上，政府本应该扮演禁止户籍歧视的重要角色，但事实上，政府以立法的形式为劳动者设立限制条件，不仅没有使政府成为歧视的反对者，反而成为户籍歧视的缔造者。
　　二、我国反就业歧视的立法现状 　　禁止就业歧视的国际公约都赋予成员国反对就业歧视的义务，都要求各成员国禁止歧视，我国已经批准加入了这些国际公约，因此就必须制定国内法以实践其责任。应该说，中国反就业歧视法律制度建设的成绩还是有目共睹的，反就业歧视方面的法律既有作为反就业歧视立法基础的宪法，也有像《劳动法》和《就业促进法》这些作为反就业歧视的基本法，还有一些反就业歧视的单项法律法规，这些法律法规只针对某种具体的就业歧视。 　　（一）宪法——反就业歧视的立法基础。《宪法》中关于法律面前人人平等、国家对人权应当尊重和保障的规定，公民有劳动的权利、国家有义务通过各种途径实现劳动权利的规定以及关于劳动者有休息休假的权利的规定确立了平等权原则，成为所有保护平等就业权和禁止就业歧视法律规范的立法基础。然而，在保护平等就业权、禁止就业歧视问题上，宪法有着固有的局限性，即宪法条款一般直接针对政府，禁止政府的歧视行为，但是对于私人部门的就业歧视行为无能为力。 　　（二）反就业歧视的基本法律。《劳动法》第3条规定了劳动者的具体权利，该规定成为保护平等就业权和禁止就业歧视的一般原则；第12条规定了禁止就业机会歧视；第13条规定了禁止就业性别歧视；第46条规定了禁止工作待遇歧视。值得关注的是，日生效的《就业促进法》不仅再次强调促进平等就业和禁止就业歧视的一般原则，甚至将公平就业设置为独立的一章。《就业促进法》关于各级政府创造公平就业环境、消除就业歧视职责的规定，用人单位、职业中介机构保障妇女、残疾人等平等就业权的规定，关于禁止对传染病病原携带者、农村劳动者进城就业的歧视规定以及对遭受歧视的劳动者可以向人民法院提起诉讼、用人单位侵害劳动者合法权益应承担责任的规定，无不体现着“反就业歧视、促进平等就业”的立法目的。 　　（三）反就业歧视的单项法律法规。在反性别歧视方面，《妇女权益保障法》规定了妇女享有与男子平等的劳动权、男女同工同酬、禁止对妇女实施性骚扰等内容，在2012年4月国务院通过的《女职工劳动保护特别规定》中再次强调用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰；在反残疾歧视方面，《残疾人保障法》在规定禁止对残疾人就业歧视的同时，还规定国家应采取积极措施，以实现残疾人的就业权；在反健康歧视方面，《就业服务和就业管理规定》规定用人单位不得强检乙肝，否则将被处以罚款，《艾滋病防治条例》规定任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。 　　三、我国反就业歧视的立法困境 　　我国反就业歧视的立法现状表明我国反就业歧视的法律渊源主要表现为以宪法为立法基础，反就业歧视基本法律和反就业歧视单项法律法规相结合的分散立法模式。而且很多规定主要以原则性规定为主导，过于粗略，重要概念、认定范围、举证责任以及救济途径等规则尚付阙如，实践中操作起来困难重重。 　　（一）就业歧视及排除就业歧视的抗辩事由的缺失。 　　目前，我国反就业歧视的立法主要以原则性的规定为主导，对就业歧视的定义、禁止就业歧视的适用阶段以及例外规定并没有作出具体的规定。由于就业歧视概念的立法缺失，导致实践中一些劳动者对于用人单位的招聘条件不知是否构成歧视，同样，用人单位本无歧视的故意，但实际的雇佣措施已经侵害到劳动者的平等就业权。甚至司法实务部门在遇到多种多样的就业歧视现象时，由于概念的模糊、指导标准的缺位，使得难以及时、准确的处理争议。因此，就业歧视的概念急需以立法的形式予以规定。 　　反就业歧视立法在界定什么是就业歧视以及就业歧视具体表现形式的同时，还应当规定例外情形或合理理由。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别对待，换句话说，法律反对的是不合理的、没有正当理由的处理。如果平等价值的最终目的是让某类人群获得实质上的平等而不是形式上的平等的话，那么法律就应该允许某些形式的区别对待，而不是禁止一切形式的差别对待。法律许可的合理理由包括为了加速事实平等的肯定行动（积极行动或暂行特别措施）、基于特定职业内在需要的正当职业资格以及基于国家安全、公共安全等公共利益需要的区别。我国现有的法律基本上都是针对用人单位就业歧视所作的禁止性规定，并没有规定就业歧视的例外情形或合理理由，导致在发生就业歧视争议时，用人单位无法将这些理由作为反驳就业歧视的证据。反就业歧视法应正确处理用工自主权与平等就业权之间的相互关系，兼顾好劳资双方的利益，不能顾此失彼，一味地强调劳动者平等就业权实现的重要性，而将用人单位的用工自主权弃之而不顾。 　　（二）法律调整范围过窄，禁止歧视范围有限。 　　劳动法的调整范围已经不适应劳动关系客观发展的需要，一些应予保护的劳动人群未被列入法律适用的范围之内，使得劳动者受到就业歧视、平等就业权遭受侵害时得不到法律应有的保护。一方面，在我国境内的用人单位和与之形成劳动关系的劳动者，适用我国《劳动法》的规定，也就是说，该法适用的前提是已经建立了劳动关系。如果没有建立劳动关系，该法无法予以调整。另一方面，劳动法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。因此，这些人所遭受的就业歧视问题不能适用现行《劳动法》的有关条款加以解决。 　　禁止就业歧视范围有限。虽然《劳动法》规定了民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类就业歧视，《就业促进法》扩大了禁止就业歧视的范围，对残疾歧视、健康歧视、户籍歧视等予以规定，但是仍然遗漏了现实生活中大量存在的歧视现象，如学历歧视、年龄歧视、制度歧视等。 　　（三）法律救济途径的缺失。 　　首先，在机构设置上没有设立专门处理就业歧视争议的机构。《就业促进法》规定建立促进就业工作协调机制，但同样也没有明确其处理就业歧视的职责，况且促进就业并不能解决就业歧视；还有一些法律虽然规定由“有关部门”、“上级机关”处理，但这些部门指代不明，含糊不清，实践中难以确定。
　　其次，就业歧视并不属于我国劳动争议的受案范围。根据我国法律的有关规定，所谓劳动争议是劳动关系双方当事人之间发生的争议，这就意味着在建立劳动关系前的求职阶段因就业歧视而发生的争议不属于劳动争议，即就业歧视并不属于劳动争议的受案范围。《劳动争议调解仲裁法》增加了劳动争议的范围，即“因确认劳动关系发生的争议”和“因订立劳动合同发生的争议”，但就业歧视能否属于这两项争议还值得商榷，实践中也很少将就业歧视争议纳入劳动争议的受案范围。 　　再次，实现诉权困难重重。《就业促进法》依法赋予了求职阶段的劳动者享有诉权，实践中，在公务员招考过程中出现就业歧视的，可以以此行政争议提起行政诉讼，但一般用人单位的就业歧视则被挡在诉讼之外，因为现有民事法律没有对一般用人单位的就业歧视做出具体规定，受害人无法据之提起诉讼并要求用人单位承担相应的民事责任。 　　四、我国反就业歧视立法的完善 　　因为我国目前相关立法在反就业歧视上的缺陷，社会各界对完善反就业歧视立法的呼声日渐高涨。在2011年的“两会”上，全国政协委员、南开大学法学院副院长侯欣一教授以及全国人大代表、华中师范大学周洪宇教授都提出议案，呼吁尽快出台中国的《反就业歧视法》。我国的反就业歧视法应该规定各种歧视的方式、保护范围、判断标准、被告的抗辩事由、举证责任的分配和受害人的救济等内容，以保护劳动者的平等就业权。 　　（一）界定就业歧视，增加例外情形。 　　就业歧视是反就业歧视立法的起始概念，就业歧视的定义是反就业歧视立法和实践的基石[4]。就业歧视的概念应该是在法律权利意义上的诠释。2004年，由来自北大、清华、中国社科院、政法大学等24名专家学者组成的“反就业歧视研究课题组”，对反就业歧视立法进行了专门的研究。2009年，课题组在网络上公布了由国内三十多名专家联合起草的《中华人民共和国反就业歧视法》（专家建议稿），引起了强烈的社会反响，并将草案提交给全国人大。根据该专家建议稿的规定，就业歧视是指没有法律上的合法目的和合理原因在就业机会或职业待遇上采取区别对待、排斥或者给予优惠等措施而侵害劳动者平等就业权的行为[5]。 　　反就业歧视法涉及平等就业权与用工自主权之间的矛盾，法律在保护劳动者平等就业权的同时还要注意保障用人单位的用工自主权，以在劳动者的平等就业权和用人单位的“雇佣意志自由”之间寻求一种平衡。因此，为正确处理好二者之间的关系、兼顾好劳资双方的利益，我国在制定反就业歧视法时除了从正面规定什么是就业歧视外，还应加强在用人单位合法抗辩方面的规范，从反面规定哪些情形不属于就业歧视。 　　1.肯定行动。肯定行动（Affirmative Action，也译为“积极行动”、“暂行特别措施”、“积极补偿行为”等）是指国家为了促进事实上的平等、针对顽固不化的歧视而采取措施对历史上长期处于不利境地的群体予以补偿的行为。积极行动的功能在于促使雇主积极雇佣就业歧视法律所保障之特定群体，以消除职场中特定群体之求职者或受雇者间受雇不平衡的现象[6]。由于肯定行动具有加速平等的功能，所以得到了相关国际公约和一些国家、地区的承认。例如，消除对妇女一切形式歧视公约的目的在于追求妇女实质上的平等，因此各缔约国要采取有效的措施以实现该目标。加拿大肯定行动的宪法制度规定在《加拿大人权宪章》的第15条的第2款，它是第15条第1款所规定的平等权条款的重要补充。近几年，中国立法机关和行政机关采取多种积极行动，如努力纠正社会对艾滋病患者的歧视现象、纠正歧视妇女的现象、帮助少数民族摆脱贫困和受歧视的地位等，在制定反就业歧视法时也应有所体现。 　　2.正当的职业资格。这一概念不同国家有不同的名称，美国称为“正当的职业资格”（Bona fide occupational Qualifications），澳大利亚和英国称为“真正的职业资格（Genuine Occupational Qualification），是法律许可雇主基于特定职业的内在需要而主张的正当职业资格，雇主给予歧视待遇完全是职业本身正常运作之缘故。例如由于男性角色的需要雇主只邀请男性申请，公共女洗手间只雇佣女工打扫等。当用人单位在被诉“就业歧视”的时候，用人单位以正当的职业资格作为抗辩的理由时，必须举出让人信服的证据，证明其对求职者或受雇者所采用的录用标准与完成该工作是有联系的、合理必要的，并且雇主主观上必须是善意的。 　　（二）拓宽立法的适用范围，完善反就业歧视种类。 　　一方面，反就业歧视法的适用范围应拓宽到所有合法劳动的劳动者，而不仅限于目前立法对于已经建立劳动关系的劳动者的规定。同时，应当对目前法律规定的“用人单位”作扩大解释，现有法律规定的用人单位是指在中国境内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体等与劳动者订立了劳动合同的单位。国家机关、事业单位、社会团体招录非劳动关系的工作人员的行为也应该受到反就业歧视法的调整[7]。另一方面，将我国现实生活中仍然大量存在的并且现有法律遗漏的歧视现象，如年龄歧视、身份歧视、学历歧视、经验歧视等纳入反就业歧视法的调整范围。可以采取列举式与概括式条款相结合的立法模式，在有关就业歧视的规定中，将各种比较典型、常见的就业歧视类型列举出来，同时用“等”字作为兜底条款，以备必要时扩张解释，从而避免挂一漏万，不够周延。 　　（三）确立就业歧视的法律救济途径。 　　第一，增设反就业歧视的专门机构。我国可以借鉴国外的成功经验，立足于本国国情，在县级以上人民政府的人力资源与社会保障部门内部设立反就业歧视机构，该机构负责劳动者在求职过程中发生的歧视行为。其主要职责包括：受理就业歧视投诉；对就业歧视纠纷进行协调和调解；推广平等机会；提供反就业歧视法律援助；监督用人单位并实施处罚；制定政策、提出立法建议等。第二，建立反就业歧视诉讼制度。一方面，扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围，把受政府机关的就业歧视纳入行政诉讼的范围，把受企业的就业歧视纳入民事诉讼的渠道[3]（p.44）；另一方面，为了增加反就业歧视的诉讼渠道、完善反就业歧视的司法保障，可以逐步构建就业歧视中的公益诉讼制度[8]。
　　在对现有法律进行修改、完善的同时，《反就业歧视法》应明确举证责任的分配问题。我国可采用“举证责任转移”的规定，即原告只需要提供受到歧视的事实，当原告所列举的事实有足够的理由使法院相信发生了歧视或者可能发生了歧视时，举证的责任就转移给了被告，被告必须在证据的基础上证明其所采取的差别对待具有正当理由，否则，可判定就业歧视成立。之所以采用“举证责任转移”的规定，是因为被告比原告更有能力对录用标准提出真正的理由，因此把反驳初步确立歧视的推论这一更重的举证责任给被告，符合公共秩序的目标。在制定法律时，可依据“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，用人单位负举证责任”的规定，将“等”字作扩大解释，使其适用就业歧视纠纷。 　　五、结语 　　平等权是宪法保障的基本权利，而对民生之本的就业而言，平等就业权无疑是实现民生之本的必要条件。平等与禁止歧视相伴而生、唇齿相依，平等必然反对歧视。我们反对的不是特定的不平等，而是没有理性支持的任意歧视。我们需要一部专门的反就业歧视法，但同时也应该看到，西方人权理念下的反歧视概念，在中国的运用并不是一项简单地制定一部反就业歧视法那样简单的事情；就业歧视中根深蒂固的传统观念和偏见也束缚着反就业歧视运动的发展。从立法的角度来阐释反就业歧视仅仅是一个开始，我国反就业歧视的道路依然任重而道远。 　　参考文献： 　　[1]周伟.论禁止歧视[J].现代法学，2006，（5）. 　　[2]李雄，吴晓静.我国反就业歧视法律规控研究[J].河北法学，2010，（12）. 　　[3]蔡定剑.中国就业歧视现状及反歧视对策[M].北京：中国社会科学出版社，2007. 　　[4]李雄，刘山川.我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究[J].清华法学，2010，（5）. 　　[5]焦红艳.反就业歧视法专家意见稿出台[N].法制日报（周末版），. 　　[6]饶志静.英国反就业歧视制度及实践研究[J].河北法学，2008，（11）. 　　[7]张姝.论就业歧视的狭义界定——我国就业歧视法律规制的起点[J].当代法学，2011，（4）. 　　[8]李雄.民生诉求与权利回归：论就业机会公平分享的推进机制[J].中国法律，2008，（5）.[责任编辑：段志超]
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同工同酬原则的语境和困境
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同工同酬原则的困惑与反思
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【出处】《法商研究》2011年2期 【摘要】同工同酬是现代劳动生活领域里的一项重要法律原则，承载着捍卫平等、反对歧视的价值理念。尽管同工同酬原则公理性昭然，并广为现代立法所确立，但其操作性和适用性却不尽理想。同工同酬作为法律原则，具有劳动基准的属性，与按劳分配原则既有联系又有区别。贯彻同工同酬原则需要努力消解诸多困惑，也应在本体和前提两个层面上进行检讨和反思。同工同酬原则因其理念的正当性而不容置疑，但其充分实现所需求的社会条件和制度文明也较高，在一个不尽理想的社会环境下，其感召意义远远大于规范意义。贯彻同工同酬原则应该凸显宏观层面(报酬率的订定与适用)上的含义摄定及其追求。尽管如此，努力探索消解困惑之途径，寻求推进适用之出路，不仅必要而且可能。 【关键词】同工同酬原则；男女同工同酬；同值同酬；反歧视；劳动法 【写作年份】2011年 【正文】 　　&同工同酬&是富有思想感召力的响亮口号和美好追求，也是劳动生活领域里的一项重要法律原则，承载着现代劳动立法捍卫平等、反对歧视的价值理念。从国际人权立法到各国人权实践，从国际劳工公约到各国劳动立法，[1]从宪法原则到部门法规定，&同工同酬&都赫然嵌入其中，俨然成为一项不言自明、应然正当的法律公理。不过，该原则虽然看似明了和正当，但其概念内涵、法律地位和适用问题在立法和学理上都鲜有明确的阐释；虽然颇具价值导引性，但疏于实质规范性，这与同工同酬原则应有的地位与功能极不相称。同工同酬作为一个法律问题，在劳动法学界虽然已有一些初步研究，但从研究规模和深度来看，尚属于一个有待高度关注和深入研讨的课题。特别是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）实施后，同工同酬原则的解释与适用就具有更加突出的现实意义。究竟何谓同工同酬？如何将其作为一项法律原则或规则予以解析？如何准确定位和反思同工同酬原则？如何在人力资源管理和劳动生活实践中实现同工同酬？劳动者能否以违反同工同酬原则为由提起劳动仲裁或诉讼？裁判机构对于同工同酬之诉应如何裁决？这些疑问都困惑着劳动立法特别是《劳动合同法》的贯彻实施。在新的历史时期、新的法律环境下展开对同工同酬原则的深入研究，具有重要的理论意义和实践价值。阐析其含义，明确其地位，反思其意蕴，探寻其出路，推进其适用，乃本文写作之基本目的。 　　一、同工同酬的含义解析 　　关于同工同酬的含义问题，主要劳动立法并未给出严格而明确的解释，只有1951年国际劳工大会通过的《男女工人同工同酬公约》[2]（以下简称《同工同酬公约》）和1994年我国发布的《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（以下简称《条文说明》）给出了两个直接的解释。《同工同酬公约》采用解释性定义方式明确规定：&男女工人同工同酬是指报酬率的订定，不得有性别上的歧视。&而《条文说明》第46条则规定：&&同工同酬&是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。&该规定虽然对同工同酬作了相对规范的解释，但也并非严格意义上的立法定义。此外，我国台湾地区所谓的&两性工作平等法&第10条对男女同工同酬问题也作出了规定：&雇主对受雇者薪资之给付，不得因性别而有差别待遇；其工作或价值相同者，应给付同等工资。但基于年资、奖惩、绩效或其它非因性别因素之正当理由者，不在此限&。不过，这一规定显然没有对同工同酬进行立法定义，充其量只不过是一种通过义务设定而进行的间接解释。在学理上，当前国内主要的劳动法学著述大都未涉及同工同酬问题，更没有提供权威或共识的学理解释。《现代汉语词典》将同工同酬解释为：&不分种族、民族、性别、年龄，做同样的工作，工作的质量、数量相同的，给予同样的报酬。&[3]我国台湾地区的学者对同工同酬也很少给出严格的定义，一般都是进行描述性释义。例如，有学者认为：&各工业国家之劳动法所提出之同工同酬，其所指之同工乃指其工作之价值相同而言，惟工作价值是否相同，如何具体认定，亦是极为复杂之问题，在外国立法例上，多是以特别法单独立法规范之；而同工同酬问题当然并不只限于男、女性员工之间，在新、旧员工间，在本国与外国籍劳工之间等等，亦均可能有此问题&。[4] 　　笔者认为，正确解析同工同酬的含义，关键是要明确&同工&与&同酬&的关系以及&工&与&酬&的含义及其组合方式。就前者而言，就是要明晰&同工&与&同酬&之间到底是并列关系还是因果关系？如果二者是并列关系，则实为&同工和同酬&，其涵括着工作机会均等和报酬平等的双重意蕴；如果二者为因果关系，则实为&同工而同酬&或&因为同工所以同酬&，其仅涉及报酬获得上的平等（非歧视）问题。综合各种信息判断，&同工&与&同酬&之间应为一种因果关系，理由如下：（1）从《同工同酬公约》就同工同酬给出的定义来看，这是对报酬率的订定提出的要求，并未涉及工作机会的平等。（2）《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》直接将同工同酬规定于工资项下，并未涉及工作机会均等问题。（3）《条文说明》的解释更是将同样的工作岗位作为获得同样报酬的大前提，其重心是强调&同酬&而非&同工&。（4）&同工&与&同酬&若为并列关系，则法律对&同工&应与&同酬&等量齐观予以强调。果真如此，则因&同工&问题本质上是就业平等权问题，应在《中华人民共和国就业促进法》上予以规定。而实际上，该法并未涉及同工同酬问题。 　　同工同酬中的&工&可以解释为工作身份、工作岗位、工作业绩。其中，工作业绩又由工作数量、质量构成和体现。同工同酬中的&酬&具体包括报酬标准和报酬数额。前者是衡量和确定报酬数额的标准和依据，其只有与特定的工作业绩相结合才能确定出具体的报酬数额。从具体的组合方式来看，&同一工作身份（如正式职工、派遣工、临时工等）适用同一的报酬标准或获得同样的劳动报酬&这样的解释是不可取的。其致命的缺陷是抹杀和否定了工作业绩（劳动贡献）对计付报酬数额的决定作用，实质上则是否定了工资分配领域的激励机制和按劳分配原则，这种身份上的&大锅饭&现象既有违公平也有害效率。同理，相同的工作岗位获得相同的工作报酬同样不可取，亦非同工同酬之本意和初衷。同样的报酬标准获得同样的报酬数额本身就是不正确的命题，因为报酬标准并不直接产生报酬数额，只有具体结合工作业绩才能特定化报酬数额。同样的工作业绩可能获得同等的报酬数额，不同的工作业绩则不应获取同等的工作报酬。如此观之，&同工&与&同酬&还有两种组合关系，即同样的工作岗位适用同样的报酬标准、同样的工作业绩获得同等的工作报酬。从价值目标来审视，这两个组合模式都兼顾了公平和效率，可行可取，合理合法。前者可视为同工同酬的宏观层面，后者可视为同工同酬的微观层面。 　　综上所述，所谓同工同酬应区分宏观和微观两个层面来阐释和期求：宏观层面是指同样的工作岗位应确立和适用同样的报酬标准或报酬率；微观层面是指同等（同值）的工作业绩应获取等量数额的工作报酬，即&同值同酬&。 　　二、同工同酬的法学定位 　　同工同酬不仅是法学的研究课题，也是伦理学、经济学特别是劳动经济学研讨的对象。在法学视野中定位同工同酬，首要任务是将其纳入法规范的范畴予以分析和考量。试图从法规范的角度定位同工同酬，需要回答这样一个追问：同工同酬到底是法律原则还是法律规则，抑或二者兼而有之？这是一个颇具法哲学意味的问题。解答该问题的前提是，对法律原则和法律规则作出严格的界分。在法律层面上，原则较为抽象，适用广泛，主要目的在于阐明价值追求，指明行为方向；规则较为具体，适用于特定领域，主要目的在于厘定权利义务，提供具体行为模式。对此，张文显教授在《法哲学范畴研究》一书中将规则、原则和概念确立为法的三个要素，并对规则与原则作出了严格的界分。在他看来，法律&规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有较为严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的假设）、行为模式（权利和义务规定）和&法律后果&（含否定式后果和肯定式后果）三部分&&法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则&&原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。&[5]依据这样的区分标准来具体衡量和判断，同工同酬具有一定的规则属性。因为同工同酬可分解为同工而同酬，同工是所谓的&假定&，而同酬即所谓的&行为模式&。但是，对违反同工同酬即同工不同酬的法律后果，却鲜有明确的设定，即便有的是在特别立法中加以规定，也主要是针对男女同工不同酬的性别歧视而设立的，[6]并非就一般的同工同酬所设置的法律后果。加之，&同工&与&同酬&皆为十分含混的概念，含义摄定不甚明确，操作性也较差。据此，笔者的结论是，同工同酬是否具有法律规则的属性，不能一概而论，需要结合立法内容加以综合判断。就目前相关立法而言，同工同酬虽然具有一定的规则属性，但也并非典型的法律规则，至少不是完整意义上的法律规则。相反，其价值宣示功能更为明显，并发挥着指导行为方向的作用。也许正因如此，立法和学理都广泛使用&同工同酬原则&却很少提及或使用&同工同酬规则&。 　　同工同酬作为一项法律原则，其位阶如何呢？换言之，它与其他法律原则之间存在着什么样的逻辑关系呢？这也是一个需要进一步思考和解答的问题。平等是人类社会生活之基本的和源发性原则，需要体现和诉求于一切具体的社会生活领域。法律生活领域的平等诉求即通过法律平等原则来表达。法律平等原则作为宪法原则乃当今法律与法制的一般原则，同样需要体现和落实到具体法律部门，具体化为诸部门法上的平等原则，如民法平等原则、劳动法平等原则（以下简称劳动平等原则）等。同工同酬原则显然是含括于法律平等原则之下的一项报酬分配原则，与按劳分配原则地位相当。而在法律平等原则与同工同酬原则之间还存在着两个上位原则，即劳动平等原则和平等待遇原则。劳动平等原则作为劳动法的一般原则同样需要体现和践行于劳动法的各个制度板块之中，形成各具体劳动法制度上的平等原则，如在就业领域则为就业平等原则，在劳动条件和报酬领域则为平等待遇原则。同工同酬原则只是平等待遇原则项下的一项具体原则，除报酬以外，尚有劳动条件和环境、升职机会、参与机会等方面的平等提供之要求。同时，同工同酬需要在广泛的领域来衡量和实现，男女之间的同工同酬只是其中之一，但却是最为重要的适用领域。如此可见，同工同酬原则的纵向逻辑链条可表述为：法律平等原则&劳动平等原则&平等待遇原则&同工同酬原则&男女同工同酬原则。 　　同为涉及社会分配的指导准则，同工同酬与按劳分配既有联系又有区别。在联系方面，有人曾认为：&&同工同酬&，作为&按劳分配&原则的一个派生原则，它是&按劳分配&原则在同&工&条件下的具体化&。[7]对此，笔者不敢苟同。同工同酬与按劳分配实为密切联系的两项原则，二者是并立关系而非包含（含括）关系。二者的联系主要在于：它们都是重要的法律原则，都规范着报酬分配行为，也都具有检验社会分配机制正当性与合法性、促进分配正义的制度功能。二者的差异主要表现为：（1）适用领域不同。前者仅适用于职业劳动生活领域，具体说就是雇佣（公共雇佣和私人雇佣）关系领域；而后者则广泛适用于一切以劳动（职业劳动和非职业劳动）为内容的社会关系领域。由此决定，前者是劳动报酬原则，后者则是社会分配原则。（2）价值取向不同。前者重在排除歧视，实现平等；后者则意在体现激励，实现效率。不过我们也应看到，价值取向上的这一差异只是相对的，在通常情况下，平等与效率都不能也不应该截然分开。有时，平等机会与条件的提供能够激发人们的积极性和创造性，对效率价值发挥着肯认和促进的作用。肯认和促进效率的平等观念是一种符合现代法精神的公平观念，[8]是市场经济生活和法制建设应该加以塑造和弘扬的价值观念。由此可见，同工同酬虽然为实现平等之原则，但也不能违反或排斥效率原则的基本要求。 　　同工同酬作为一项法律原则，在劳动法制度体系中究竟应归类于哪一个具体的制度板块呢？这不只是一个简单的学理上的法律定位问题，更是一个重要的法律适用问题。我们知道，劳动基准、集体合同和劳动合同是现代劳动法律制度的三个紧密关联、相互制约的制度板块。劳动基准体现着公共意志，集体合同固化着集体利益表达，劳动合同则承载着个体意思合意。从来源上看，同工同酬是基于法律的直接规定而并非基于合同（集体合同和劳动合同）约定而产生的。由此判定，立法确立同工同酬原则体现了国家捍卫报酬平等权的努力，具有强行性立法的色彩，属于劳动基准的范畴。具体而言，其属于一项工资基准。既然是劳动基准，就应具有限制契约自由的功能和效力，集体合同和劳动合同不能以契约自由为借口排除对同工同酬原则的适用。不过，我们应该看到，尽管同工同酬属于工资基准内容，但在功能上却具有明显的反歧视立法的功效。诚然，现实劳动生活中的歧视类型虽然多种多样，[9]但源于性别差异的报酬歧视现象却较为典型和突出。在工资报酬领域反对基于性别等因素的劳动歧视是我国制定&工资法&和&反歧视法&时需要进行具体制度设计的内容。这里还存在一个问题：同为工资基准，同工同酬原则与最低工资标准是什么关系呢？首先，二者对劳动者工资水平都具有提升的意义，都发挥着限制劳动契约自由的制度功能。其次，二者亦存在着显著差异。一方面，最低工资标准具体化为工资数额指标，其技术性突出，强制性明显，操作性较强。相反，同工同酬只是原则性要求，没有具体的数量化要求，故其价值导引性突出而技术操作性较差。另一方面，最低工资保障是着眼于纵向上工资水平的提升问题，具有确保个人收入蛋糕逐步做大的效率价值。相反，同工同酬主要是关注工资分配在横向上的平衡问题，具有否定差别、消除歧视和保障收入公平的制度功能。最后，二者在效力层面上的关系是：最低工资保障是前提和基础，只有在保障了最低工资水平的情况下，强调同工同酬才有意义；否则，虽然在横向比较上实现了同工同酬，但工资水平却低于最低工资标准，这样的工资收入只满足了某种意义上追求公平的心理需求，对劳动者生活水平的提升缺乏实际意义。况且，这样的工资约定或实际支付因违反最低工资基准也不能发生法律效力。总之，在作用机理上，必须首先解决水平达标的问题，然后再进行横向上的比较与衡量才是合法的、有意义的。 　　三、同工同酬原则的适用困惑 　　从发展态势来看，当代中国的劳动者从关注自身纵向上的报酬增减和支付安全（反工资拖欠和克扣）日益转向关注群体之间横向上的报酬衡量和支付平等（反歧视）。这种转向至少具有两个重要意义：（1）表明当代劳动者的权益关切从生存层面开始向人格尊严层面提升，暗示了劳动权保障事业的发展路向；（2）不仅可促进劳动生活的平等化进程，有益于消减单位内部的利益格差，增强劳动关系的和谐度，而且在某种程度上亦有助于缩小劳动力成本单位间的差距，对促进公平竞争可发挥一定的作用。 　　在新时期和新的法律环境下，随着劳动者的同酬意识日益强烈和突出，认真贯彻、审慎适用同工同酬原则已成当下劳动法律适用的重要课题之一。在我国，围绕同工同酬问题而产生的报酬歧视争议及其诉讼已逐渐增多。[10]很多企业特别是大型企业对此也表示出相当的困惑和担忧。特别是《劳动合同法》实施后，同工同酬虽然已呈现规则化之倾向，但由于这种规则化只是一种倾向和希望而已，并未实现实质规则化，因此在适用上仍然不能提供明晰且具有可操作性的规则指示。可以这样说：在当代中国，贯彻、实施同工同酬原则任务凸显但困难重重。 　　当前，适用同工同酬原则面临诸多的困惑和疑难。择其要者，这些困惑和疑难的主要表现有五：（1）我国用人单位特别是企业种类繁多，规模差异巨大，有国有企业也有私营企业，有&航空母舰&也有&小帆船&。这些企业历史不同，劳动用工体制不同，自身负担不同，社会责任期待也不尽相同。小企业没有历史包袱，体制灵活，负担较轻，工作岗位区分简单，比较容易适用同工同酬原则。大型企业工作岗位繁多，实现工作岗位的科学划分、正确评价与报酬标准对应实属不易。加之，诸如大庆这样的特大型国有企业历史形成了按照&身份管道&安排报酬、待遇的惯习和传统，而&身份管道&是无法实现同工同酬的。再加之，国家当然地希望和要求国有企业承担起更多的社会责任，这本没有错，但在这样的借口和理由下，将曾经的&改革&、&改制&所带来的后遗症一股脑地要求企业承担，社会稳定的政治思维排挤甚至取代了经济效率思维和法律公正思维。如此，形成的诸多关系难以纳入劳动立法特别是《劳动合同法》的轨道，更难以适用同工同酬原则。（2）实现同工同酬的关键是科学合理地衡量与评估工作业绩，只有同等价值之工作才应获得同等数额之报酬。同值同酬作为源于《同工同酬公约》而揭载于欧盟立法的核心理念，[11]亦应为我国立法与劳动实践所引鉴。然而，究竟何为&同值&，怎样测定是否&同值&？实在是问题的关键与难点所在。这不仅有计时与计件、常时与短时、体力与脑力劳动成果难以统一衡量的问题，也有&同酬&的&酬&的构成与支付方式的确定问题，即工资（狭义）、奖金、津贴和补贴四种报酬形式在适用同工同酬时是否都应纳入&同酬&范围？（3）派遣工、非全日制用工作为非典型用工形式是否需要贯彻同工同酬？从现实用工需要来看，用人单位使用这两种用工形式主要是出于灵活用工、节约成本的目的。而一旦贯彻同工同酬原则就往往使这一目的落空，这样就陷入了想采用非典型用工但又不敢采用的矛盾之中。从《劳动合同法》的规定来看，派遣工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；而对非全日制劳动者，法律并未作出与其他劳动者同工同酬的要求，这符合短时用工的特点。不过，这一适用例外并不包含短时劳动者之间的同工同酬。详言之，雇佣短时劳动者的工资待遇既要符合最低工资标准的要求，同时又要贯彻短时劳动者相互之间同工同酬的原则。（4）同工同酬原则存在被泛化或扩张适用的错误倾向。实践中，有些劳动者单纯以自己与别人从事同样工作为由而提起同工同酬之诉，或者干脆以自己的工资收入低于他人为由而提起同工同酬之诉。舍去其他连接考虑因素和必要佐证，单纯以工作岗位相同或者工作报酬差异为由的起诉往往属于无理之诉或乱诉。这种无理之诉或乱诉如果大量发生，特别是再得到了司法裁判的支持，则后患无穷。这不仅会助长刁民习气，更会困扰企业正常之经营。（5）在实践中，同工同酬的法律要求也极易被规避。同工同酬的关注点毕竟是横向比较上的报酬平等问题，是否同工同酬，需要与其他同工或同值劳动者的报酬所得进行比较才能认定。很显然，实现同工同酬或者说不违反同工同酬有两个路径选择：一是提高一方的报酬所得，以达到与他方之同酬；二是降低他方之报酬所得，以达到相互之同酬。从人权保障和同工同酬原则的初衷而言，前者显然是一种符合法律精神的路径选择。相反，后者虽然有最低工资标准的限制和保底，不至于使报酬水准在向下看齐的惯性下而无限降低，但如果任由此种规避做法泛滥，则必将导致同工同酬在功能上发生变异，特别是在工资增长缺少刚性约束和工资集体谈判机制尚不成熟的背景下，否定此种规避行为就更加具有现实意义。与此种微观规避行为相比，职业区隔[12]更加具有宏观性和隐蔽性。&&&对于职业区隔明显的工作，亦即男女被区隔在不同工作中的职场，此项同工同酬的规定便难以发挥作用，故两性工作平等法除了有同工同酬的规定外，尚有同值同酬的规定。&[13]尽管同工同酬日益走向同值同酬，但所谓的同值毕竟是同工前提下的同值，无论如何离不开同工与否的衡量。正因如此，工作岗位上的隔离和界分（如某些高收入工作岗位拒绝招用女性）就会在客观上规避男女同工同酬的法律要求。这种规避行为的恶果是导致同工同酬适用前提的丧失，即因男女不同工而致不同酬，而这种不同酬本身并不具有违法性。从本质上看，这种职业区隔行为是一种就业歧视行为，与报酬歧视同为劳动歧视的具体类型。只有消灭就业歧视，才能为适用同工同酬特别是男女同工同酬创造大前提，也才能确保同工同酬原则所蕴含的保障报酬平等权的法益目标充分实现。正如美国经济学家阿瑟？奥肯所言：&&&排斥是劳动力市场上的歧视的主要形式。它产生了弊病的三胞胎：不平等的机会、不平等的收入和非效率&&如果社会选择平等就业机会，就会抑制种族和性别歧视的选择。&[14]就业歧视虽然与现代劳动平等价值观背道而驰，为世人所深恶痛绝，并已被现代劳动法制所彻底否定，但因其思想和经济根源依然存在，根除就业歧视特别是性别歧视仍为人类所要长期面对的社会课题。 　　如果在更深层次上思考，诸多困惑到底是同工同酬原则本身的局限，还是客观条件的制约和障碍使然？这样的问题便浮出水面。在学理层面上重新审视和评价同工同酬原则，则其命题的真实性、诉求的合理性、操作的可行性和效果的现实性等皆为检讨之对象。在我国学术界，对同工同酬原则的合理性几乎无人质疑。在这样的背景下，如果以一种批判和怀疑的态度来反思和检讨同工同酬原则似乎并不合时宜，但这恰恰是学术研究的题中应有之义，甚至是主要的学术任务。 　　客观言之，同工同酬所蕴含的理想和理念因其蕴含平等、反对歧视的价值取向而不容置疑，但其实现所要求的社会条件和制度文明也很高。在一个不尽理想的社会环境下，该项原则保障报酬权的功能即便不是被搁浅也往往会大打折扣，其感召意义远远大于保障意义。对此，瑞典斯德哥尔摩大学法学院罗尼？伊克鲁德（Ronnie Eklund）教授指出：&在我看来，同酬原则与经济学家行话中的假设是相等同的。有人说同酬原则一旦成为成文法的一部分，立法者就会实施它。这说起来很容易，但却错误至极，这也是困难所在&。[15]在他看来，同工同酬原则是建立于我们的世界是完美的这一假设之上的，而这个假设是错误的。[16]罗尼？伊克鲁德教授的观点虽然有其深刻的道理，但同工同酬实现条件假设的错误并不等于同工同酬本身的错误，正如不能因公平正义难于实现我们就放弃对其追求一样。尽管完全实现同工同酬还是一种理想，但对理想的追求却永远都是人类前进的方向和动力。 　　四、出路何在？ 　　综上所述，同工同酬本身含有理想主义的成分，由此也就决定其尽管有规则化的实践需求和立法倾向但却难于转化为地地道道的法律规则，其法律原则的身份定位既描述了当下也昭示了未来。正因如此，我们对同工同酬的期许也应更多地关注其价值导引功能而不是技术操作功能。正如有学者所言：&在现阶段，我们则不能机械理解这一原则，将其绝对化、完全化，同工同酬不能作为尺子，而更应作为一个框架。&[17]依此论断，在实践中，我们似乎应该更为关注同工同酬原则在宏观层面（报酬率的订定与适用）上的含义摄定及其追求。 　　亦如前述，在我国，国有企业贯彻同工同酬原则面临的最大困境是浓重的身份管理体制和过度的行政束缚。因此，从促进同工同酬原则实现的角度看，我国应在确保所有市场主体资格与地位平等的理念指引下，进一步解放企业特别是国有企业的束缚，逐步取消对国有企业的行政级别评价和过度的行政控制。通过市场的充分洗礼，促进国有企业从身份管理体制转变为岗位管理体制，为适用同工同酬原则奠定必要的基础和前提。 　　以上仅是笔者在宏观层面上的一些思考，不能也不应该替代在立法和司法操作层面上的继续探寻。当前，我国正在起草制订&工资条例&，同时还面临着探讨制订&反歧视法&的立法任务。通过这两个立法，进一步细化和具体化同工同酬原则以增强其操作性，成为一项重要的立法期求，也是一个无法绕开的话题。[18]如果针对同工同酬原则采取回避的态度或者继续沿用一般性原则表述，则实为立法的无能和失职。果真如此，不仅无法打破同工同酬在实践中的困局，就连立法本身的意义也会大打折扣。正因如此，超越同工同酬的原则性而强化其规则性尽管面临着诸多立法技术上的难题，但努力做出一些探寻和突破不仅必要而且也并非没有可能。一切事在人为。在此，笔者尝试着提出并阐释一些基本的立法思路，以供参考和讨论： 　　1.明确将同工同酬确立为用人单位的法定义务和劳动者的平等权利。同工同酬具有双重法律性质。它既是规范用人单位与劳动者之间报酬关系的法律准则，也是衡量劳动者相互之间报酬分配合理性的法律准据。就前者而言，展现为用人单位与劳动者之间围绕报酬给付与请求所形成的权利义务关系，用人单位负有确保同工同酬之义务，劳动者享有获得同工同酬待遇之权利。在立法上明确同工同酬的权利义务属性，有助于进行责任保障上的进一步考量并为同工同酬之诉确立实体法上的直接权利基础。 　　2.严格限定同工同酬原则的适用领域，将其确立为同一用人单位、同一工作岗位的适用范围之内。同工同酬原则尽管原则性突出，适用范围较为宽泛，但不能任其泛化而成为一个可望而不可即的企求。实际上，不同用人单位之间的报酬平衡只能在一定程度上凭据最低工资保障机制来推进，无法诉求同工同酬原则来实现。因为不同用人单位之间的工资差异不仅必要，而且必须。这既为工资自主权的行使结果，也是各用人单位竞争手段选择和竞争能力差异的具体表现。相反，在同一用人单位内部追求同工同酬不仅必要而且可能，其意义昭然。即便是同一用人单位，但由于工作岗位往往设置繁多、差异明显，在所有岗位之间实现同工同酬显然是不可能的。从效果上来看，岗位报酬差异的泯灭，无异于平均主义的死灰复燃。据此，同工同酬只有限制在同一用人单位的同一工作岗位上来倡导才具有现实性。 　　3.突出强调岗位上的同工同酬，以此囊括和涵盖性别和其他身份性的同酬要求，淡化或者消除额外的身份性考量。劳动关系本身固然具有身份属性，但这种身份属性乃由于劳动者隶属于用人单位所呈现的组织从属性所致，劳动者相互之间的身份性差异则不应成为其待遇差别的正当事由，这已成为现代劳动立法之一般共识。换言之，只要从事相同或相似之工作岗位，取得同样之工作业绩，都应该获得同酬之待遇，劳动者在诸如性别、年龄等方面的个体性差异不能也不应导致同工不同酬。既然这已经成为不言而喻之当然法律公理，那么立法强调之重心则应从身份性因素转移至岗位性因素。当然我们也看到，在我国现行立法上仍然存在着法律容忍同工不同酬的两种例外之情形：一是试用期劳动者的工资待遇可以低于正式职工，二是非全日制用工可以与其他用工形式同工不同酬。这个判断并非是法律直接明示的，而是我们通过法律解释得出的结论。解释的依据是，非全日制用工和劳务派遣同为《劳动合同法》在特别规定中肯认和规范的非典型用工形式，可以有不同于一般用工形式的特殊之点。劳动合同立法突出强调劳务派遣工与其他职工享受同工同酬之待遇问题，但却唯独没有强调另外一种作为非典型用工形式之一的非全日制用工的同工同酬问题。这里的思维逻辑是：同工同酬为一般，同工不同酬为例外；同工不同酬之一般为同工不同酬，其例外则仍为同工同酬。简言之，在立法意义含摄上，一次例外则为特殊，二次例外则回归一般。非全日制用工则为一次例外，而劳务派遣则为二次例外。不过仔细分析会发现，上述这两种同工不同酬现象仅限于试用期职工与正式职工、非全日制劳动者与全日制劳动者之间方具有合法性，并不赦免试用期职工相互之间和非全日制职工相互之间的同工同酬之法律要求。 　　4.明确要求同一工作岗位应适用同一报酬标准，并将强化劳动定额管理和健全劳动价值衡量测定体系确立为用人单位的一项法定义务。如上所述，同工同酬原则可以分解为宏观和微观两个层面来诠释和贯彻。宏观层面主要是强调相同或相似的工作岗位应该适用同样的报酬计算标准（报酬率）。该层面的同工同酬要求明确，便于衡量，所以在条文具体设计上，可以考虑将该项要求直接写入立法。微观层面的要求则是，同样的工作业绩应该支付相等的劳动报酬。该层面的含义虽然符合同值同酬的要求，但若单纯将其写入立法，则只有要求没有措施，仍然欠缺操作性。很显然，何谓同值以及是否同值仍是一个疑问。因此，从立法策略上考虑，与其单纯提出要求，不如为这一要求的实现在立法上明确一些前提条件。基于此，可以考虑将&用人单位应强化劳动定额管理，健全劳动价值测定体系，为实现同值同酬创造条件&这样的条文表述写入&工资条例&。 　　在现代法制体系中，司法应该是相对能动的。被动机械的司法不仅减缩立法的适用空间，也会降低司法的质量和生命力。面对同工同酬案件日益增多的现实，裁判机构应该在合理借鉴的基础上做出一些积极的探索和总结，创造性地为新型案件的审理累积具有指导意义的裁判规则，逐步形成一套行之有效的审理同工同酬案件的判断准则和证据规则，这已成为当代司法不可推卸的责任。如前所述，同工同酬原则是平等待遇原则项下的一项平等性要求，只不过所谓的&平等待遇&除报酬平等之外，尚含括升职机会等其他待遇平等提供的内容。同工同酬与平等待遇的差别仅在于外延上的含括范围不同。就本质而言，二者都具有维护平等、否定歧视的价值指向与功能定位。如此，平等待遇原则司法适用的一般准则同样适用于同工同酬原则。司法适用一般平等待遇原则的核心任务是对报酬差别行为进行司法审查，以判定其是否违反平等待遇原则而构成歧视。一般而言，&劳动法上的一般平等待遇原则要求雇主除有正当事由外，不得对相同之劳工为差别之待遇&。[19]换言之，&平等待遇原则之内容，乃是恣意之禁止（Willkf&rverbot）；雇主若对相同/相类似之劳工为不平等待遇，仅仅于具有正当事由（sachlicher Grund，billigenswerter Grund）的前提下，其行为方为合法&。[20]如此，一般平等待遇原则之司法要件可概括为：至少存在着另一相同或相类似之劳工和不平等待遇（差别待遇、歧视）、正当事由。[21]该构成要件的司法意义和法律效果在于，针对违反平等待遇原则包括同工同酬原则的歧视之诉，只要有证据证明存在前两者的事实，裁判机构即可推定雇主存在差别待遇或歧视之主观意图（过错）。但是，这种推定并不绝对成立，只是相对于雇主不能举出（提供）正当事由的情况下成立。如果雇主能够证明待遇差别事出有因且为正当之理由，则不构成差别待遇（歧视）。如此，劳动者针对雇主的待遇歧视之诉求即应被驳回。这样的裁判规则具有两个优势：一是着眼于歧视之诉中证明雇主歧视意图（过错）存在的证据难于获得和提供的不争事实，有效地解决了劳动者诉权保障和司法裁判上的证据难题和困境；二是尊重和保护了雇主的经营自主权，限缩了平等待遇原则包括同工同酬原则的适用范围。如此，该裁判准则有效协调了劳动者的待遇平等与雇主经营自由之间的冲突和矛盾，兼顾了劳动者权益和雇主利益，在技术与功能上都较为可取和有效。不过，问题的关键是，所谓的&正当事由&应该如何予以确定？可以肯定的是，其范围过宽则不利于劳动权之司法保障，范围过窄又有碍雇主自主经营权之行使。因此，正当事由的梳理和明示应该通过司法解释或判例逐步予以筛选和框定。 【作者简介】 冯彦君，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林长春130012。 【注释】 [1]关于同工同酬原则的法律化，世界各国和地区的劳动立法存在着模式上的差异，归纳起来主要有三种模式：第一种是制定专门的同工同酬法，代表国家是美国和英国；第二种是制定反性别歧视的综合性两性工作平等法，规定男女同工同酬是其中的重要内容，欧盟、日本和我国台湾地区是该种模式之代表；第三种是既未制定专门的同工同酬法，也未制定反歧视法，而是在一般劳动立法中规定同工同酬问题，以我国为代表的一些国家即属此种模式。 [2]《男女工人同工同酬公约》是一项专门性的国际劳动立法，是确立国际核心劳工标准，规范、指导各国劳动报酬立法的重要依据。 [3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年6月第5版，第1367页。 [4]黄程贯主编：《劳动法》，新学林出版股份有限公司2006年版，第271页。 [5]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第49&54页。 [6]例如，我国台湾地区所谓的&两性工作平等法&设有罚则，对男女同工不同酬的报酬性别歧视处以新台币一万元以上十万元以下罚款。 [7]马宇撑：《论&同工同酬&》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)1980年第4期。 [8]张文显教授在阐释现代法的精神时，将&效率居先&解析为现代法的精神之价值指向，并指出这种效率观显然包含着社会公平(社会正义)因素，是伦理与功利的统一。参见张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，《中国法学》1994年第6期。依此论断，现代公平应以效率为依归，蕴含着效率的考虑与期求，因而也应是肯定和蕴含现代法精神之价值指向的公平观念。 [9]现实劳动生活中的歧视主要有三种类型：就业歧视(特别是性别歧视)、待遇歧视(主要是报酬歧视)和职场性骚扰。 [10]最高人民法院民一庭负责人就《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》答记者问时指出，当前形势下劳动争议纠纷案件呈现出以下几方面的鲜明特点：劳动争议纠纷案件数量膨胀化、内容复杂化、区间多样化、诉讼群体化、难度增大化。其中案件内容复杂化突出表现在：当事人的诉求除保留了过去常规的请求事项外，还出现了大量有关要求补办社会保险或退休手续、签订无固定期限劳动合同、要求依据同工同酬原则给付工资及福利待遇等新的诉讼内容。参见《最高人民法院就〈关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见〉答记者问》，/legal//content_.htm，。 [11]参见焦兴铠：《国际劳动基准之建构》，新学林出版股份有限公司2006年版，第331-333页。 [12]职业区隔又称职业隔离，是就业实践中一种常见的歧视现象。其中，基于性别的职业区隔现象最为突出。职业区隔概念所描述的是某些职业或工作岗位将女性拒绝于门外的现象，具体分为职业上的水平隔离[女性集中于某一职业]和工作岗位上的垂直隔离(女性集中于某些特定工作岗位)。参见伍劲松：《美国两性工作平等制度研究》，《法学家》2004年第3期。 [13]台湾地区劳动法学会编：《劳动基准法释义&&施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第374页。 [14][美]阿瑟?奥肯：《平等与效率》，王奔洲等译，华夏出版社1999年版，第75-76页。 [15][16]参见[瑞典]Ronnie Eklund：《同酬原则&&希望与困难》，苏倩译，载叶静漪、[瑞典]Ronnie Eklund：主编：《瑞典劳动法导读》，北京大学出版社2008年版，第49页。 [17]巩丽霞：《关于劳动法中&同工同酬&的探讨》，《理论界》2006年第7期。 [18]一般认为，&工资条例&担负和承载着三个立法期待，或称应在三个方面做出努力：一是强化工资增长机制，二是确立工资集体协商机制，三是推进同工同酬原则的贯彻实施。 [19][20][21]参见林更盛：《劳动法案例研究[一]》，翰蘆图书出版有限公司2002年版，第100页，第106页，第100&109页。
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