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合同存在形式上的瑕疵，对方当事人对此不持异议的，不影响合同效力
合同存在形式上的瑕疵，对方当事人对此不持异议的，不影响合同效力
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日 11:11:53
合同生效一直是理论界和实务界颇为重视又纷争不断的问题。本文现结合《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)的相关规定，对该问题进行分析和探讨。
&&& 一、合同生效的概念界定以及相关法律规定的演进
&&& 合同生效，是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。合同生效与合同成立不同。合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成意思一致。合同成立属于当事人意思自治的范畴，因此，只要当事人对合同的主要内容达成意思一致，足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的，就应当认定合同成立。合同是否成立的确认权属于当事人，故在法律和行政法规规定或者当事人约定应采用书面形式的情形下，如果法律、行政法规的规定系倡导性规范，则尽管当事人未采用书面形式但其也可以以一方履行合同主要义务、对方予以接受的方式认可合同成立。而合同生效属于国家对合同的效力进行价值判断和效力评价的范畴，体现了国家干预原则。对于不具备法定生效要件的合同，由于当事人的意志不符合国家意志，故其不能发生订立合同当事人预期的法律效果，当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和排除。当然，尽管合同生效体现了国家干预原则，但由于合同自由是合同法的基本原则，因此，在合同生效领域，仍允许当事人对生效要件进行约定，但其前提是不能违反法律和行政法规的强行性规定。合同生效系以合同成立为前提。如果合同未成立，当然也不可能发生效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定完备合同的生效要件，在其尚未具备生效要件时，其未完全发生法律效力，不存在违约责任的承担问题；而“合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行”，否则应承担违约责任。
&&& 关于合同生效，《合同法》第44条进行了规定，即：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。此外，该法第45、46条还分别规定了附条件的合同、附期限的合同。对需具备法定生效要件的合同，《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释(一)》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。该规定虽明确了在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；但对未生效的法律后果未做规定，在理论界和实务界遂成争议。《合同法司法解释(二)》第8条对此进行了规定，即：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
&&& 二、合同生效的类型化分析
&&& (一)依法成立时生效
&&& 在无法定或者约定生效要件的情形下，合同一经依法成立即生效。这里应注意应具备“依法”的要件，亦即当事人订立合同的行为需符合法律的规定方能一经成立即生效。在对该规定的理解中，应注意以下两个问题。
&&& 1、签字盖章对合同效力的影响。《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订：立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由该条规定可见，当事人采用合同书形式订立合同的，只要具备签字、盖章中的一个要件合同即成立，并不要求同时具备两个要件。但在司法实务中，有的当事人为稳妥起见，往往会约定签字并且盖章合同才成立并生效。显然，基于意思自治原则，对其自主约定的效力应予认可。但在当事人虽有上述约定，但其签订的合同未同时具备签字和盖章两个要件时，能否当然认定合同未成立、未生效呢?我们认为不尽然。这需要对当事人的行为进行整体解释来认定其真实意思表示。如甲公司与乙银行签订6份展期贷款协议，每一份协议均约定，本合同自当事人双方签字并且盖章之日起成立并生效。但其中有两份合同不符合约定：一份写明展期日期为2002年12月3日的合同上加盖的是甲公司2003年后才开始使用的公章。另一份只有甲公司的公章但没有法定代表人的签字。关于该两份合同是否有效成立的认定，我们考虑了以下因素：第一，是否违反法律的规定。显然，如前文所述，法定要件只需具备签字或者盖章中的一个要件即可，因此，该两份合同具备了法定的最低要件。第二，是否符合当事人的真实意思表示。在庭审过程中，当事人双方在认可合同存在形式上瑕疵的同时，对展期协议的效力并不持异议。因此，尽管上述两份合同并不符合当事人关于成立要件的约定，但其事后又对形式上存在瑕疵合同的效力予以认可，故在其不违反法律、行政法规强行性规定的情形下，我们应尊重其自由意志，认定该两份合同已经依法成立并生效。
&&& 2、合同内容对合同效力的影响。我们曾审理过这样的案件：甲公司与乙公司签订的《股权转让协议》约定：甲公司在乙公司上市届满12个月时，购买乙公司的2300万股股份，届时乙公司制作材料报审批部门；转让价格以乙公司上市前一年的净资产为依据，具体置换价格以国家有关规定和批准的意见为准。后乙公司拖延办理审批手续，甲公司诉至法院，请求判令乙公司依约办理股权转让手续。乙公司辩称：《股权置换协议》仅为一框架性协议，无对价条款；未就转让时间以及股权转让的相关程序进行具体约定，因此，该协议虽已成立，但未生效。终审法院查明，《股权转让协议》确定了股权转让协议的标的物、交易时点、交易价格、交易程序、解决争议的方式等内容，具备合同的主要内容，依法成立。在其不需要经过审批或者登记的情形下，一经依法成立即应生效。
&&& 我们认为，该案例实质涉及在当事人对合同内容约定不完备的情形下，能否因此认定合同未生效问题。关于合同应当具备的内容，我国《合同法》第12条进行了规定。从性质上分析，该条规定实质提倡和劝导当事人采取特定行为的倡导性规范，其为当事人提供了行为准则，希望当事人按照该规范提倡的行为模式从事民商事法律行为。在价值取向上，倡导性规范以尊重当事人的自主意思为前提，并不具有强制性，尽管有些倡导性法律规范也表述为“应当”，但根据其立法本意，其解释为“最好”更为适宜，而非“必须”。因此，在理由不够充分且正当的情况下，原则上不能因不符合倡导性法律规范所规定的行为规范而否定合同的成立及效力。“并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。”当然．为明确当事人间成立何种合同法律关系，一些内容是合同中必备的，学理上称之为“必要条款”、“主要条款”或者“常数”，“合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。”《合同法》第12条规定的8项条款“并不都是决定合同成立的必要条款，有些条款没有规定，不影响合同的成立”。《合同法司法解释(二)》第1条对必要条款进行了规定，即“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由上述规定可见，在当事人对合同的必要条款达成意思一致的情形下，应认定已依法成立了合同，在不具备法定或者约定生效要件的情形下，该依法成立的合同一经成立即生效。
&&& (二)具备法定生效要件才生效
&&& 1、法定生效要件规定的法理基础
&&& 正如前文所述，合同效力领域为国家干预和评价的领域，涉及到国家利益和社会公共利益的保护问题，故尽管合同自由为合同法的基本原则，但仍需保持国家对市场的适度干预，体现在合同法中，便为强行性规范的存在。规定合同法定生效要件的法律规范即为强行性规范中的强制性规范，“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。由于其为强行法，而“强行法为关于公共秩序之法，其法规所规定的法律关系的内容，不许依当事人意思变更之者也，”故其具有不得通过当事人的自主约定排除和变更该项规范适用的特性。例如，我们曾审理过这样的案件：对于未经法定部门批准的国有企业兼并协议，当事人已履行了合同的主要义务。在该情形下，能否由当事人通过自主意思行为(履行合同主要义务的行为)变更法定的生效要件(合同未完成法定审批手续)的规定，认定合同尽管不具备法定生效要件，但只要当事人认可其效力，就已经生效了呢?我们认为，根据上述对强制性规范的性质的分析，当然不能得出上述结论。
&&& 2、对法定生效要件规定的理解
&&& 第一，其是关于合同生效要件的规定，而非不动产物权变动形成要件的规定。我国《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定将不动产物权变动的形成要件与作为其原因行为的合同生效要件进行了区别，明确规定，物权变动的登记要件并非其原因行为(合同)的生效要件。&&&
&&& 第二，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。这里的法律，是指全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法和法律的规定制定的规范性文件。这里的行政法规，是指国务院根据宪法和法律的规定制定的规范性文件。
&&& 第三，在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形下，或者虽未明确规定批准、登记合同才生效，但该规定为强制性法律规范且意在规定合同的生效要件的。我国《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。因此，有观点提出，依据该条规定，是否只要法律和行政法规有关于需经批准或者登记的规定，就均应将批准、登记作为合同的生效要件?还是必须法律、行政法规有明确的关于“应当办理批准、登记等手续生效的”的表述时，批准和登记要件才作为合同的生效要件?我们认为，这取决于对该条规定立法目的以及批准、登记类型的分析，不应仅限于对法律、行政法规进行文义解释，还应结合目的解释、体系解释和历史解释的方法予以明确。一般而言，在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形下，或者虽未明确规定批准、登记合同才生效，但该规定为强制性法律规范且意在规定合同的生效要件的情形下，批准、登记要件为法定生效要件，并非在任何情形下法律和行政法规规定需经批准、登记的，均为合同的生效要件。
&&& 在理论上和实务中，法律和行政法规规定需经批准的情形主要有：第一，针对市场准入资格的批准。如从事证券经纪业务、期货经纪业务主体需经批准才能从事相关业务；房地产销售商需获得预售许可证方可以从事商品房预售行为等。在特许经营、限制经营的情形下，如果未获批准取得经营资质即从事民商事交易行为，则合同的效力将得到否定性评价，当然，在合理期限内取得资质的，合同效力不受影响。第二，针对交易行为的批准。如国有企业转让国有资产的合同须经批准等。对于该类批准，应为本处所说的合同的生效要件。第三，对履行行为的批准。该类批准主要涉及到合同义务能否得到履行，权利能否发生变动问题，与合同行为的效力一般无关。
&&& 在理论上和实务中，法律、行政法规规定的登记种类主要有：第一，作为合同法定生效要件的登记。其典型表现为《担保法》第41条、第78条关于抵押合同、股权质押合同登记的规定。由于前述规定未能正确区分权利变动形成要件、对抗要件以及权利变动原因行为生效要件的关系，故(物权法》第15条、24条、188条、226条已进行了重新规定。第二，作为物权变动对抗要件的登记，如《物权法》第24条、188条，规定中的登记。该类登记并非合同行为的生效要件。第三，作为物权变动形成要件的登记，如《物权法》第15条规定中的登记。此类登记也非合同行为的生效要件的规定。第四，作为备案性质的登记。其目的在于使主管机关了解相关法律行为的存在，而不在于进行核准、审查。如《城市房地产管理法》第54条关于租赁房屋需向房产管理部门登记备案的规定。
&&& 在司法实务中，下列合同属于应经有权机关批准才能生效的合同。
&&& 1、国有企业转让国有资产的合同需经过相关政府批准才生效。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第16条规定，企业享有联营、兼并权。企业……可以兼并其他企业，报政府主管部门备案。国务院办公厅所作的国办发明电(1994)12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》规定：“地方管理的国有企业产权交易，要经地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门的同意，属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业产权转让，报国务院审批。”因此，国有企业转让国有资产的，应根据前述规定经相应级别的政府部门审批合同才生效。
&&& 2、上市公司国有股转让合同，需经财政部或者国资委批准才生效。国发[2001]22号《国务院关于减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》(以下简称《国务院减持国有股暂行办法》)第15条规定，本办法实施后，上市公司国有股协议转让，包括非发起人国有股协议转让，由财政部审核。该行政法规的实施时间为2001年6月6日。应予注意的是，由于在机构改革后，国有资产管理职能已分：别划分给财政部和国资委，故在司法实务中，具体应由财政部批准还是国资委批准应视其权限而定。还应提及的是，上市公司国有股协议转让，实际也为国有资产转让，其之所以没有依据前述国办发明电(1994)12号的规定明确审批主体，是因为该国有资产的转让不仅关系到国有资产的保值增值，而且还关系到资本市场的稳定问题，影响更大，故上述规定将审批权集中在中央，而未下放到地方，但待条件成熟时也可能下放地方。
&&& (三)约定生效条件成就时合同生效
&&& 《合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。关于该问题，在司法实务中应注意以下三个问题。
&&& 1、应注意所约定条件的合法性。如果所约定的条件存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定，或者损害社会公共利益等无效情形，则该条件应认定无效，不具备法律约束力，即使条件未完成，如合同不存在其他无效、未生效情形，则应认定合同生效。例如：贷款人以代为洗钱为条件与借款人签订借款合同。在借款合同不具备无效事由的情形下，尽管所附条件未成就，也不应认定合同未生效。
&&& 2、在法定条件具备而约定条件；不具备情形下合同是否生效问题。如同为地方管理的国有企业的甲企业与乙企业签订的《兼并协议》约定，合同经双方政府主管部门批准并经公证后生效。该合同虽经双方当事人政府主管部门批准，具备了法定的生效要件，但却未经公证，不具备约定的生效要件，那么，能否就据此认定兼并协议未生效呢?经法院审理查明，该案中，尽管当事人未办理公证手续，但其已履行了合同的主要义务。因此，我们认为，在该情形下，由于约定的生效要件是当事人之间意思自治的产物，故允许当事人通过事后行为早以变更，其事后实际履行合同主要义务的行为表明其认可合同已经生效。
&&& 3、在司法实务中，对合同是否为附生效条件合同的认定，应结合相关证据予以认定。在当事人证据不够充分的情形下，不能认定其为附条件的合同。例如：甲公司向乙商业银行贷款6000万元。约定，丙公司提供担保。后丁公司向丙公司提供反担保。反担保函写明，丙公司为甲公司在乙商业银行6000万元的贷款提供了质押担保，我公司愿意为甲公司的上述6000万元的贷款向贵公司提供反担保。”该反担保函并未写明生效条件。在发生纠纷时，丁公司主张该反担保合同系附条件合同，以双方当事人间的合作作为条件。但其据以证明其主张的证据主要是其相关利害关系人出具的证人证言、其在某证券报上发布的公告以及其给某省省长的函。而上述证据或为其单方陈述不能单独认定，或为其相关利害关系人的陈述不应采信，而对方当事人对该事实不予认可，因此，其诉讼请求未能得到支持。
&&& (四)约定期限后至时合同生效
&&& 《合同法》第46条对其进行了规定。因问题不多，此处不赘述。
&&& 三、合同未生效情形下的责任确定
&&& 合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，不具有完全的法律拘束力。“所谓合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，至少暂时不能完全或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。”合同未生效与合同无效不同。合同未生效只是合同尚不具备法定或者约定的生效要件，尚没有完全发生法律效力，并非表明其一定具有无效事由，应做出否定性的价值评断。在其不存在无效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下，可以通过促使法定或者约定和生效要件完备的方式使其生效。而绝对无效合同是“当然、自始、绝对、确定、永久”的合同，即使当事人有使其生效的意愿，但由于其存在无效的法定事由，故不能由当事人的自主意志和行为去变更、补正合同的效力。
&&& 有学者对于未生效合同的法律后果区分情形进行了分析：“合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。演变的结果可能有：第一，未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。第二，未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。第三，未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。第四，未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。第二种情形由履行和违约责任制度解决，第三种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖，第一种情形可能发展到第二种情形，也可能演变为第三种情形。第四种情形的后果最为复杂，需要较为详细些讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么，合同既不生效履行，当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立，有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。”
&&& 该观点详细分析了未生效合同的不同发展方向，对合同效力以及责任形式进行了规定，较为详尽。关于不具备生效要件合同的处理，学理通说认为，过错方应承担缔约过失责任，缔约过失责任的责任方式为赔偿损失。但在存在着可以办理有关手续、完成生效要件且当事人有此诉求的情形下，如果只判令过错方承担赔偿损失的责任，而不能判令当事人办理生效手续使合同生效，则有违合同未生效的基本法理，也纵容了不诚实信用一方拒不办理生效手续的不诚信行为，有损相对人的合法权益。因此，在起草《合同法司法解释(二)》的过程中，我们认为，尽管合同生效制度体现了国家对合同自由的干预，但该干预不能否定合同自由，因此，在可以促使合同生效成就的情形下，我们应遵循依据当事人的自由意志、尽量促使当事人完成生效条件的原则去处理未生效合同，以最大限度实现当事人订立合同的目的，促进社会财富的增加。但在无法完成生效要件的情形下，则只能判令有过错的当事人承担赔偿损失和相关费用的赔偿责任。正是基于这样的思路，《合同法司法解释(二)》第8条规定，因尚不具备法定生效要件而未生效的合同，当事人应承担缔约过失责任，该责任方式有两种：一是人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；二是赔偿对方当事人的信赖利益损失并承担相关费用。
&&& 这里，应予注意的是，在判令相对人自己办理有关手续的情形下，应把握以下四点。第一，应根据案件的具体情况，即在可以继续办理批准和登记等手续的情形下，才能判令相对人自己办理相关手续，完备法定生效要件。如在股权转让合同法律关系中，拟转让股权具有可转让性，且审批或者登记机关也未明确表明其不予批准或者登记。第二，应依据相对人的请求，判决相对人办理有关手续。民事诉讼法的基本原则为不告不理，因此，在合同处于未生效的状态时，尽管根据案件的具体情况，可以继续办理批准和登记等手续，但如果当事人并不请求办理，则人民法院不应主动代当事人去主张。第三，应判令相对人自己办理有关手续。这是该条规定的一个核心内容，对该内容的把握应注意两点：其一，只能判决相对人去办理相关报批和登记的手续，而不能直接判令审批或者登记机关办理审批和登记手续，因为这涉及到行政权和司法权的协调问题。其二，是判令相对人自己办理报批或者登记手续。这一规定对于保护守约的相对人权益非常重要，因为：在司法实务中，在合同虽约定由转让方办理报批或者登记手续、但其故意不办理上述手续或者拖延办理上述手续的情形下(如股票升值后其不想转让股权的情形)，虽然法院可以判令转让方办理有关手续，但由于其主观上并无办理相关手续的积极性，故可能导致判决不能得到积极履行的问题。尽管可以对该行为申请强制执行，但毕竟其法律效果不如当事人自愿履行。在相对人(如资产转让的受让方)提出继续办理生效手续且法律和行政法规并无禁止性规定的情形下，判令其自己办理生效手续，既可以使判决得到积极履行，也可以有效地保护诚信相对人的权益。对该点的理解还应注意要满足两个条件：一是法律行政法规没有限制办理批准手续资格的强制性规定，如没有规定必须由转让方办理相关手续；二是相对人具备办理有关手续的条件。
&&& 还应注意的是，如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效问题，且该条款并非合同核心条款，在一审法庭辩论终结前当事人未办理批准或者登记手续的，那么，可以认定该需经审批或者登记的条款未生效，而非整个合同未生效。换言之，其他条款由于不需具备法定生效要件，故其一经当事人达成意思自治(应不存在无效事由)即在当事人间依法成立并生效。如果当事人对该无需批准或者登记的条款约定了违约责任的，则在当事人不履行该条款约定的义务时，应承担违约责任。
作者单位：最高人民法院
(责任编辑：中外民商裁判网
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论合同的无效和撤销63
论合同的无效和撤销；合同的无效和可撤销，在合同的效力中具有重要作用；笔者首先从其涵义来论述合同无效就是指合同已经具备；一、合同的无效；经过要约和承诺的程序，合同的当事人达成了协议，但；无效合同是自始不发生效力的合同；（一）无效合同的类型；无效合同根据其无效程度和范围，分为部分无效合同和；1、部分无效的合同，是指合同的某些条款虽然违反法；2、全部无效的合同，是
论合同的无效和撤销合同的无效和可撤销，在合同的效力中具有重要作用。作者根据参考书，结合自己在学习中的理解、认识，具体从三方面阐述理论，并加以自己的观点。无效合同是自始不发生效力的合同，其不发生法律效力具有必然性，即不管当事人是否提出请求确认合同无效，法院或仲载机构都可以裁定其无效。这一点上，无效合同与可撤销合同是不同的。可撤销合同只有合同的当事人请求时，法院和仲裁机构才可以决定是否予以撤销。笔者首先从其涵义来论述合同无效就是指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。并就以合同无效的原因五方面加以论述，一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。其次，论述可撤销合同就是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同，并从四方面加以论述，一方以欺诈，胁迫的手段订立合同；乘人之危订立合同；因重大误解而订立合同；因显失公平而订立合同。最后阐明了合同无效和撤销后的法律后果，以期使合同的双方当事人在履行合同中正确运用合同无效和可撤销的权利，保护自己的合法权益。一、合同的无效经过要约和承诺的程序，合同的当事人达成了协议，但达成的协议是否一定有效，一定受到法律的保护呢？答案是否定的。无效合同就是指已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力这样的合同。无效合同是自始不发生效力的合同。所谓不发生效力指的是不发生当事人所预期的法律效果，合同约定的条款等同一纸空文，但在订立合同中发生的侵权行为、不当得利会产生赔偿损失、返还不当得利的效力。比如甲、乙双方于日订立买卖合同，则合同应该从订立时起即2月1日就没有任何法律效力，而不是从11月1日裁决时没有法律效力。无效合同不发生法律效力具有必然性，即不管当事人是否提出请求确认合同无效，法院或仲载机构都可以裁定其无效。这一点上，无效合同与可撤销合同是不同的。可撤销合同只有合同的当事人请求时，法院和仲裁机构才可以决定是否予以撤销。（一）无效合同的类型无效合同根据其无效程度和范围，分为部分无效合同和全部无效合同两种。1、部分无效的合同，是指合同的某些条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款法律效力的合同。合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。2、全部无效的合同，是指合同虽成立，但因违反法律和行政法规或社会公共利益，因而不被法律承认和保护、不发生法律效力的合同。无效合同自始至终不具有法律效力。（二）合同无效的原因1、一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益指合同一方当事人欺诈他方当事人使其陷于错误，从而与其订立的意思表示有瑕疵的合同。所谓欺诈是指故意把不真实的情况当作真实情况来表示，旨在使他人发生错误，并迎合自己作出意思表示的行为。构成欺诈应符合以下四个构成要件：（1）须有欺诈行为，包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况。一般情况下，欺诈都表现为积极的作为，但依照法律或交易习惯负有告知义务时，沉默也可构成欺诈。（2）须欺诈人有欺诈的故意，这种故意是指虚构事实的故意和隐瞒事实的故意，即使相对人陷入错误而其订立合同的故意。至于是否有取得财产利益上的故意，则在所不问。（3）须相对人因欺诈而陷于错误，也就是说须相对人陷入认识错误，而这种错误与欺诈行为之间具有因果联系。（4）须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同。所谓胁迫是指一方当事人以将业要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。威迫行为给对方当事人施加的一是种威胁，这种威胁必须是非法的，如果一方当事人有合法的理由向对方施加威胁则不构成胁迫。以欺诈、胁迫手段所订立的合同，在一般大陆法中，是作为可撤销或者可变更的合同。按民法通则的规定，因欺诈、胁迫而订立的合同都属无效合同。但合同法对此作了区别规定，即只有该行为损害国家利益时，合同才无效。如不损害国家利益，则作为可撤销的合同。这一立法变化的目的在于尽量缩小合同无效的范围，在保护国家利益不受损害的前提下，把决定合同效力的权利赋予有利害关系的合同当事人。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益指合同当事人在明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施订立合同的行为。比如，某进出口企业为了达到骗取出口退税的目的，与境外企业订立没有实际交易的买卖合同，如其得逞，则损害了国家的利益，这种合同属于比较典型的无效合同。又比台，在招投标过程中，投标人之间恶意串通压低标价，这就损害了第三人即招标人的利益，即使订立了合同，也属于无效合同。构成恶意串通的合同须具备以下成立的要件：（1）须订立损害国家，集体或者第三人利益的合同。（2）须合同当事人为恶意，恶意是指出当事人明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家集体或第三人利益。（3）须当事人之间有通谋。即当事人均相互了解对方的真意旨在订立损害国家、集体或者第三人利益的合同，而仍为配合。相反，若有一方当事人不知此情况，则不构成恶意串通的合同。3、以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的的行为是表意人与相对人串通合谋实施的与其内心意思不一致的行为。这种行为通常由表面行为及隐藏行为两个行为构成。表面行为也称为虚构的民事行为，这种民事行为有其表而无其实，欠缺当事人的效果意思，因此不具有法律效力。如实际上买卖房屋，而订立了一个房屋租赁合同，以租赁合同掩盖买卖合同。而隐藏行为是指用一个表面的民事行为掩盖了另一个真实的民事行为，它是否有效，要依该隐藏行为本身是合法还是违法而定。当隐藏行为是合法的，不侵害国家、集体或者第三人的利益，同时也不违背公共秩序和善良风俗时则有效。相反，若隐藏行为本身违法，则隐藏行为也无效，此种情况就是以合法形式掩盖非法目的的合同。如为了逃避法院强制执行其财产，而故意将财产假赠他人。4、损害社会公共利益公共利益是对于个人利益而言的，它是指关系到社会的利益，表现为某一社会应有的道德准则。损害社会公共利益的合同涉及的面比较广，例如，暴利行为、危害家庭关系的行为，违反性道德行为、赌博性质的行为、有损人格的行为、违反公平竞争的行为、损害普通消费者利益的行为等等，有些行为即使在法律上没有禁止性规定，也可能归属于损害社会公共利益的行为。5、违反法律、行政法规的强制性规定通常所谓的违法的合同无效。依据合同法的规定，只能限于违反了法律、行政法规的强制性规定。在法律、行政法规中，既有强制性规定，也有任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规中强制性规定的适用。而对其中的任意性规定，当事人则可以约定任意排除。如当事人可以约定商品的价格，违反任意性规定不构成合同的违法。需要指出，法律、行政法规的强制性规定与禁止性规定是不同的。强制性规定是指法律、行政法规中规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为的规定，如法律规定当事人订立的合同必须经过有关部门的审批等都属于强制性规定。而禁止性规定只是规定人们不得为某些行为。因此，强制性规定应当包括禁止性规定。二、合同的撤销（一）可撤销合同的概念可撤销合同是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同。可撤销的合同，由于当事人的意思表示不符合其真意，因此，应该在尊重其真意的前提下，允许其提出主张，进行纠正，即可变更，也可撤销。但是，在其没有提出争议进行处理以前，这种合同事实上已经发生效力，只是这种法律效力处于一种不稳定状态，受害人有要求变更或者撤销的权利。受害人如果提出便更或者撤销的要求，经过人民法院或者仲裁机关调查属实，人民法院或者仲裁机关就可以变更或者撤销合同。而合同一经被撤销，即与无效的合同一样，自合同订立开始就没有法律约束力。（二）合同撤销的原因1、一方以欺诈，胁迫的手段订立合同2、乘人之危订立合同这是指合同的一方当事人不正当地利用相对人的危险处境，使相对人在不得已的情况下与其订立的对相对人严重不利的合同。构成乘人之危的合同应当具备以下几个构成要件：（1）须合同相对人处于危难境地。（2）须乘危之人有乘人之危的行为，即利用相对人所处的危难境地使其接受不利内容的合同要约，而承诺订立合同。（3）须乘危之人有乘危的故意。乘人之危必须是乘危人故意而为，相反若合同一方当事人不知他方处于危险境地而提出苛刻的合同条款只能认为是正常的合同协商，不构成乘人之危的行为。（4）须合同内容对相对人严重不利。3、因重大误解而订立合同重大误解，是指合同一方当事人因自己的过失而对合同的重要事项发生认识上的错误，并因此而订立的合同，使自己遭受重大不利。构成重大误解的要件有：（1）合同的一方当事人对于合同的重要事项发生了认识上的错误。其中主要包括对合同性质、合同当事人、合同标的的误解：①对合同性质的误解。如误将保管作为赠与，误以赠与为借贷等。这种误解往往会给误解人造成重大不利。②对合同当事人误解。如将甲误认为是乙而与之订立合同。这类误解如果发生在委托等以信用为基础的合同中，或者发生在赠与、无偿借贷等以感情及特定关系为基础的合同中，或者发生在演出、承揽等以特定人的技能为基础的合同中，则往往对误解人造成重大不利。③对合同标的的误解。如对合同标的物的品种、规格、数量等的误解，也会使合同目的落空，对误解人重大不利。（2）该当事人基于误解而与对方当事人订立了合同。（3）误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是因为对方的欺骗或者不正当影响造成的。4、因显失公平而订立合同所谓显失公平是指在双方、有偿的民事行为中，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方当事人的权利与义务明显不对等，使另一方遭受重大不利。我国关于显失公平的界限尚无法律规定，有的国家对此有具体规定，比如法国民法典规定，不动产的售价低于不动产价值的十二分之七者，为显失公平。显失公平的合同的构成要件包括：（1）该合同必须是有偿合同，无偿合同一般不发生显失公平的问题。（2）这合同内容须明显违反公平原则，双方当事人的权利与义务明显不对等，使一方遭受重大不利。（3）这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或者在交易中处于劣势所致。三、合同无效和撤销后的法律后果《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”合同无效、被撤销或被终止的，都属于对合同实体内容的确认或者变化，这种确认或者变化往往会在当事人之间产生争议。当事人对解决争议的条款的约定不属于实体权利义务的内容本身，而属于解决争议的程序问题。无论基于这些条款的性质、还是为了便于处理当事人间的争议，都决定了这些条款应具有本身的独立性，即合同无效、被撤销或者被终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。例如，当事人在合同中约定的仲裁条款不因合同无效或者被撤销而无效或者被撤销。（一）返还财产《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”该条是关于合同无效或者被撤销后的善后处理的一般规定，《民法通则》条61条亦有类似之规定。返还财产是指依合同已交付财产的当事人，在合同被确认无效或被撤销后，有权请求对方返还财产，同时，接受财产的当事人有返还财产的义务。返还财产是恢复原状的一种处理方式，即无效合同和被撤销的合同自始没有法律约束力，已经按照合同约定进行的履行因无法律效力而需要恢复到没有履行前的状况，已接受履行的一方将其所接受的履行返还给对方，是恢复原状的最基本的方式。返还财产不是惩罚措施，而是消除无效合同造成的财产后果的一种法律手段。例如，已实际履行的买卖合同因欺诈被确认无效或者被撤销后，买方和卖方应当分别返还其物品和价款。返还财产不同于退货，在货物买卖或者购销合同中，因标的物瑕疵需要退货的，是一种对有效合同承担责任的方式。但是，并不是所有已经履行的无效合同都能够或者需要采取返还财产的方式。返还财产的适用条件是：（1）须有返还的可能有些合同的性质决定了无法采取返还方式，如提供劳务的无效合同、一些提供工作成果的合同（如建设工程承包合同）等。有些合同原物已不存在或专有技术、信息资料已被知悉，返还在客观上已不可能。无返还可能的合同只能请求赔偿损失。（2）须有返还的必要有些合同适用返还财产在经济上不甚合理，如返还需要的费用较高，强制返还带来经济上的极大浪费。正是由于返还的情况复杂，《合同法》结合实际情况、反映实际需要并在总结实践经验的基础上，作出了“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，这是对返还原则的一种补充。返还财产时，除返还原物外，还应返还原物所生之孳息，对原物有添附行为的，适用添附返还规则。此外，返还财产的方式包括单方返还、双方返还。如果只有一方给付财产，受领方有单方返还财产之义务，如果双方互为给付财产的，则双方互为返还。（二）赔偿损失按照《合同法》条58条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该规定表明，无效合同的损失需要赔偿；过错是确定损失赔偿责任的依据。（1）赔偿损失的范围凡因合同无效所遭受的财产减少都属于损失的范围，如因履行无效合同或者可撤销的合同所支付的所有费用，都属于损失。无效合同的损失不同于有效合同的违约损失。在违约损失中，可得利益属于损失的范围，而无效合同本来就不具备法律效力，当事人不可能据此获得预期的利益，因而不存在预期利益的损失赔偿问题。（2）损失赔偿的原则无效合同的损失赔偿是按照过错原则确定的，即合同无效是一方当事人的过错造成的，该当事人应当向对方赔偿损失。合同无效是双方当事人造成的，为混合过错，双方按照过错的大小各自承担相应的赔偿责任。这种相应的责任不是平均分担损失或各自承担自己的损失，而是双方按照责任的主次、轻重，分别承担经济损失中与其责任相适应的份额。（三）收归国有和返还集体、第三人这是制裁无效民事行为的一种比较严厉的办法。如果双方当事人都是故意违法，情节又比较严重，例如双方恶意串通，实施民事行为，损害国家、集体或者第三人利益的，则应追缴双方取得的财产收归国有、集体所有或者返还第三人。从《合同法》第59条规定的内容来看，对于因当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而确认无效的合同，其依据该合同并通过恶意串通所取得的财产，应当按其损害对象为国家、集体还是第三人的不同，分别收归国家所有或者返还集体、第三人，即损害国家利益所取得的财产收归国有，损害集体、第三人取得的利益分别返还集体、第三人，决不能使恶意串通的当事人因该行为而获得好处。
参考文献：1、《合同法疑难案例与法理研究》人民法院出版社2、《合同法新论总则》政法大学出版社3、《合同法学》中央广播电视大学出版社4、《中华学习》中华会计函授学校主办 包含各类专业文献、各类资格考试、幼儿教育、小学教育、应用写作文书、行业资料、外语学习资料、论合同的无效和撤销63等内容。
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