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刑事附带民事诉讼刑民冲突与调和
作者：仓山法院　黄长水&&发布时间： 13:52:18
内容提要：刑事附带民事诉讼制度的设立对保障被害人、节约司法资源有着积极的意义。长期以来，通过刑事与民事的合并审理，大量的成功调解让被害人得到了及时赔偿，也使被告人认识到自己犯罪行为的过错。但是，由于刑事与民事不同的诉讼性质和特点，合并审理时要做到兼收并蓄在司法司践中显得勉为其难，这固然有两者对诉讼要求的本质差异使之难以克服，也有现行的制度设计本身不够完善的因素所在。很多同仁撰写论文予以辨析，但适用对策还比较少。笔者以自己从事刑事审判工作的切身体会，先列出刑事附事民事诉讼中较为常的刑事与民事的冲突现象，如受案范围、当事人主体要求、审理程序、刑事量刑参照民事赔偿情节等，说明这些现象在理论和目前的审判实际中难以两全。继而对此在理想与现实的差距之间进行理性反思，逐点寻找其差异和冲突的原因。最后提出缓和刑民冲突的构想，主要有：（一）立足对私权的切实保护扩大受案范围，许多被侵害人按民事诉讼的规定本可起诉，却因为“附带”形成权利保护的错位，如盗窃、诈骗等案件的追赃判决最终执行到位率低的可怜。既然附带民事诉讼是一种民事诉讼，就应该按民事诉讼法的规定执行，在刑事审判中就应该予以同等的保护；（二）立足附带民事诉讼的“附带性”建立附带民事诉讼繁简分流制度，即：对附带民事诉讼的受理进行审查，对于相对简易，事实清楚，经征询附带民事诉讼当事人不要求按民事诉讼程序审理的案件予以附带审理，对于需要保证民事诉讼当事人答辩、举证等诉权的，告知单独提起民事诉讼；（三）立足刑事与民事理论的统一性修改两个规定。即确立附带民事诉讼的精神损害赔偿制度，取消检察院在国家财产、集体财产遭受损失后可以提起附带民事诉讼的规定。（四）立足刑事与民事诉讼的差异性建立二种制度。一是建立部分案件允许先民后刑制度，赋予被害人在一定情形下于刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼的权利。二是实行赔偿担保制度。对附带民事诉讼没有被提起而被告人愿意赔偿时可以要求被告人提供赔偿押金，法院专门设立帐户统一管理，到被害人主张权利时，将存款利息返还给被告人。或者要求被告人提供财产担保，以保证被害人提起民事诉讼后的赔偿判决得以执行。
【关键词】刑事附带民事诉讼& 冲突& 调和
刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼在法学理论界已达成共识。其特点一是附带性，即民事诉讼依附于刑事诉讼而存在。二是相对独立性，它应当和民事诉讼中的损害赔偿一样，被告人的行为在刑诉法上是犯罪行为，在民诉法上是侵权行为，属于民事诉讼性质。在审理刑事案件时附带审理民事诉讼至少有三方面的优点：一是可以使被害人及时得到物质损害赔偿，被告人或其家属慑于刑事法威，为了减轻被告人的处罚而通常积极主动地给予被害人经济赔偿以取得被害人的谅解。二是有利于保证人民法院审判工作的统一性和严肃性。附带民事诉讼是由审理刑事案件的同一审判组织进行审理，可保证对案件事实认定的统一性，避免因不同审判组织分别进行审判出现对同一违法行为或同一案件事实得出不同的结论。三是符合程序经济性的要求节约了有限的司法资源。民事赔偿之诉在刑事诉讼过程中一并解决可减少当事人重复出庭、重复举证等活动，有利于提高诉讼效率和效益。而且，刑事被告人积极主动的赔偿被害人的经济损失，客观上更可以缓解单纯民事诉讼后的执行压力。
但是，由于被告人犯罪引起了双重法律后果，其法律责任便具有双重性。刑事诉讼与民事诉讼在性质和特点的不同决定了诉讼要求不同，而刑事附带民事诉讼是将对被告人的刑事制裁之诉与被害人的损害赔偿之诉合二为一，不免产生冲突碰撞。
一、刑事附带民事诉讼刑民冲突的现状
刑诉法解释规定：人民法院审判案件，除适用、外，还应当适用、有关规定。有权提起的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。这就意味着一个独立存在的民事诉讼如果附带于刑事诉讼要同时适用刑法、的规定，而另行提起的民事诉讼却完全按照民法通则、民事诉讼法的规定审理，两者之间冲突在所难免。
（一）受案范围的冲突。
现象一：某国营造纸厂业务员张某因签订履行合同失职，造成该造纸厂价值三十万元的白卡纸被冒称李某的人诈骗，其中有一情节：厂长在委派张某送货时叮嘱张某一定要款到卸货，张某是因为没有遵守这一叮嘱才导致被骗。在审理张某签订履行合同失职一案中，对造纸厂能否提起附带民事诉讼就有分歧意见。一种意见认为，严格遵照《刑事诉讼法》第七十七条的规定，造纸厂可以提起附带民事诉讼。另一种意见相反的认为，该造纸厂只能在审理冒称李某的人诈骗案中提起附带民事诉讼，除非有证据证明张某与李某有恶意串通行为时才可以提起附带民事诉讼，可是那样张某已构成诈骗罪而非签订履行合同失职罪。法院最终认定造纸厂不能提起附带民事诉讼。现象二：许多盗窃、诈骗、贪污、侵占等案件的被害人要求提起附带民事诉讼，向非法占有、处置自己财物的被告人索赔。但《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。这就排除了如盗窃、诈骗案件中被害人直接提起附带民事诉讼的可能性，只有当法院判令的追缴或者退赔仍不能弥补损失，才可另行提起民事诉讼。现象三：精神损害赔偿方面的刑民不一致，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。
（二）当事人主体要求的冲突。
1、起诉主体。首先，人民检察院作为附带民事诉讼主体存在与民事诉讼理论上的相悖问题。人民检察院为了维护国家和集体利益，在被害主体没有起诉的时候，可以以自己的名义向法院提起附带民事诉讼。而按民事诉讼原理，只有与案件有直接利害关系的人或组织才能成为民事诉讼中的原告。既然附带民诉讼适用民法通则和民事诉讼法的规定，那么，如果被告人以受损之财产并非该人民检察院所有或直接管理，与原告没有民事权利义务关系，或原告主体不成立为抗辩理由,法官又如何在法理上予以辩驳？其次，限于刑事附带民事诉讼的限定，出现许多在单纯民事诉讼没有争议而在附带民事诉讼中原告能否起诉的争议情形。情形一：被告人在犯罪过程中致公民、法人或其他组织的财产遭受损失，这些公民、法人或其他组织也是被害者，却并非犯罪行为直接作用的犯罪对象，是否有权提起刑事损害赔偿诉讼观点各异。比如甲与乙在丙的商店里打架斗殴，致乙受轻伤以上，致丙财产损失，丙是否可以在追究甲的刑事责任过程中提起附事民事诉讼的问题。这里含有两种情形，一种是仅甲的行为致丙财产损失，一种是甲与乙的共同行为致丙财产损失。有人认为丙可以提起附带民事诉讼，因为丙是由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失，符合《刑事诉讼法》第七十七条的规定。但出现第二种情形时丙无权提起附带民事诉讼，因为其损失不仅仅是被告人的侵权行为所致。有人认为只要甲的行为尚未独立构成毁坏公私财物罪，丙当然就无权提起附带民事诉讼。情形二：被告人同时伤害数人，其中有的是轻伤或者重伤，有的是轻微伤。轻微伤者是否也有权提起刑事损害赔偿诉讼各地法院作法不一，有的认为被告人轻微伤害行为不构成刑事犯罪，当然不能提起附带民事诉讼。而有的认为，根据审判的经济性原则，可以提起附带民事诉讼。情形三：有追偿权的垫付人、保险公司是否有权提起附带民事诉讼？如交通肇事案件，被告人在交通肇事后畏罪潜逃。车辆所有人已垫付赔偿款或保险公司先行理赔被害人损失，在审理被告人的刑事案件中可否单独提起附带民事诉讼也存在争议。情形四：善意取得人是否可以提起附带民事诉讼？如被告人将盗窃的赃物在同类市场上出售，购买者以合理价格购买后却被公安机关追回。这些问题，法律没有予以明确。
2、被告主体。在共同犯罪案件中，对于基于事实、情节或者法律的规定，被公安机关予以行政处罚或者检察院作出不起诉的决定而没有被起诉到法院的共同致害人应当被列为刑事附事民事诉讼的共同被告没有异议。但对于未被追究刑事责任的共同致害人能否与已到案的被告人共同列为附带民事诉讼被告成为棘手的难题。如果将之列入被告缺席判决有先定后审之嫌，如果不列则会出现由先到案的被告人承担所有民事责任的不公平现象。对于被害人来说，更可能因为先到案的被告人无赔偿能力使索赔成为空中楼阁，而且，在对后期到案的被告人进行审判时，未实现索赔目的的被害人是否可以再次提起附事民事诉讼法律也没有明确，多数意见则认为被害人不用再起诉，法院在审判之时可以直接判决本案被告人与前被告人承担连带赔偿责任。但是，在民事诉讼上，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”未被追究刑事责任的共同致害人不仅可以而且应当在同案中被列为被告，既然刑事附带民事诉讼也适用民事诉讼法，又为何不能将未被追究刑事责任的共同致害人列为共同被告？刑民冲突可见一斑。
（三）审理程序的冲突。
刑事诉讼与民事诉讼在审理程序的冲突也是多方现的。主要表现在：
1、期限上的冲突。从事刑事审判工作的人都体会到办理刑事附带诉讼案件时间很紧。单纯一个民事诉讼案件适用简易程序审理的期限就有三个月，而附带民事诉讼包括刑事与民事两个诉讼的审理期限却只有一个半月。即使按最高人民法院后期出台的《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》也只能延长二个月，而按民事诉讼法普通程序的审理可以在六个月的基础上再延长六个月。
2、证据认定规则上的冲突。刑事诉讼证据的排除性规则与民事诉讼的对抗性规则的冲突下，大多数审判实践都抱以统一的观念，民事诉讼的证据规则被刑事诉讼强行拧揉。著名的“辛普森”案就突显了刑事与民事证明要求的巨大差异，在刑事诉讼中控方必须使陪审团无任何合理怀疑地证明他所指控的案件事实,并且被告人享有宪法上的反对自我归罪权和刑事诉讼中的沉默权，而在民事诉讼中原告的证明只要达到优势证据的程度即可，辛普森在刑事诉讼中因为非法证据的排除被判无罪，在民事诉讼中却缘于证据的对抗弱势要负赔偿责任。这样的审判结果对于我国的法官和国民来说是多么难以接受的事！与此类似的案例在我国的审判结果大多是民事依附与刑事，被告人无罪也就意味着不负民事赔偿责任。
3、先刑后民原则与民事权利需要的冲突。举一例说明：詹某、陈某、钱某均为未成年人，于二○○四年某日在一饭馆内与邱某发生争执，三人共同把邱某打成重伤后潜逃。公安机关立案后，收集到的证据有：被害人陈述、目击证人的证言、法医学检验报告、现场勘查照片并提取詹某、陈某、钱某伤害邱某的作案工具即饭馆内的菜刀、椅子等物。本案的证据相当充实，因为被害人以及作为证人的饭馆老板、案发时同在饭馆就餐的顾客都是詹某、陈某、钱某的同乡人，原本就相互熟识，他们都明确指认詹、陈、钱打伤了邱某，法医学检验报告已证实被害人所受损伤为重伤。邱某受伤后花去了巨额医疗费，农村的贫困已使整个家庭不堪重负，与詹、陈、钱的监护人多次协商赔偿未果。邱某欲起诉詹、陈、钱的监护人却被法院驳回，理由是本案涉嫌刑事犯罪，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清（包括嫌疑人到案）、检察院审查起诉后，由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。邱某的索赔之路因为詹、陈、钱的潜逃变得无比漫长。
（四）刑事量刑参照民事赔偿情节的冲突。“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。而取得被害人的谅解主要是法官基于服判息诉减少信访的考虑，在司法实践尤显重要，被害人面对“十赔九不足”的法律规定甚至可以适当要求被告方增加补偿额度且屡试不爽。但是，在附带民事诉讼没有被提起而被告人又表示愿意按法律规定予以赔偿的情况下，法官就左右为难。媒体曾报道一案例，2005年10月31日晚11时，浙江05省道桐庐境内步行的一男子与一货车相撞后死亡，司机负全责。死者身份一直无法认定，遗体也无人认领。民政局代遇难者提起附带民事诉讼索赔获得成功，法院除判决肇事司机有期徒刑一年缓刑一年外，还判令司机赔偿被害人亲属共33.8万余元。款项由桐庐县民政局提存保管。虽然此前在江苏高淳县也曾出现过类似案件，但法院根据民事诉讼法中对原告资格的规定，驳回了县民政局的起诉。
二、刑事附带民事诉讼刑民冲突的理性反思
从附带民事诉讼刑事与民事的冲突现象可以看出：在先刑后民的传统观念下，民事诉讼的程序价值就明显保障不力。“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命……”。“在努力寻求具体解决方法时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形”
（一）关于受案范围的冲突问题。
按照刑诉法规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。这看似受案范围很广，但司法实践只强调侵权性质的附带民事诉讼，对其他性质的犯罪一般不允许提起附带民事诉讼。被告人的犯罪行为形态各异，有的不仅是侵权性质，如渎职行为就可能属于违约性质。张某签订履行合同失职案就是一例，在纯民法的视角上看，张某给造纸厂带来损失是基于违约行为，他没有遵守“款到卸货”的约定造成损失，造纸厂可以向张某索赔，张某虽然没有占有赃物，但可以在李某到案以侵权之诉向李某追偿。此外，理论上说，财物被盗（骗）也是由被告人犯罪行为而遭受物质损失，被告人的犯罪行为属于侵权行为，被害人可以提起民事诉讼，但因为受制于刑法和刑事诉讼法的规定不能提起。此时，国家的利益上升为第一位，而被害人遭受的痛苦成了第二位，被害人从一个诉讼的直接当事人沦为一个客体，一个对付犯罪的工具，是国家用来对犯罪人定罪的证据之一。对于刑事案件被害人不能附带提起精神损害赔偿诉讼的问题更是广受批评，照此批复也可以这样推理：强奸案件的被害人受精神损害当无异议，附事民事诉讼被害人已不可能提起，待刑事案件审结后另行提起当然也不会被受理，在刑事案件审结前提起又不合“先刑后民”的原则，被害人就因此索赔无门？可是，司法实践中，强奸案件受害人就精神损害赔偿单独提起民事诉讼终获成功的又不乏其例。这一批复更产生一种现象：一些物质精神都受严重伤害的被害人为了达到精神损害赔偿的目的不愿附带而单独提起民事诉讼，造成原本可以合并审理的案件在同一法院的刑庭与民庭同时审理，而且在法院内部为了缓解执行压力一般都有把被告人的赔偿情况作为量刑的酌定情节，反而变成刑事审判等着民事调解。在民事领域，法律已认可精神损害赔偿的存在。既然附带民事诉讼从本质上讲是一种民事诉讼，将其排除在适用该条之外，显然是不合理的。
（二）当事人主体要求的冲突问题。
1、对于原告主体。应当肯定的是人民检察院通过附带民事诉讼的方式，可以起到维护国家和集体利益的作用。然而，由检察院提起附带民事诉讼却会引起诸多困惑。第一、检察院是为了保护国家、集体财产履行职责,没有参与国家和集体利益的经营或管理。一个国家机关不可能代表国家的全部利益，不可能具有民事实体上的权利义务处分权，按照民事诉讼法规定，代表他人或其他单位参与诉讼必须取得起诉人或起诉单位的授权，未经授权擅自起诉不仅违反民事的程序规定，更违反了不告不理的原则。随着社会的发展，国家控股公司越来越多，比如一个企业国家控股占60%，私有控股占40%，在该企业遭受损失时，检察院代表国家提起附带民事诉讼是起诉全部损失还是起诉赔偿60%的损失？如果只起诉部分则有着重公轻私的嫌疑，按宪法规定，国家对公私财产持着同样保护态度，而在现实中又明显不公。如果起诉全部损失又侵犯了私有利益者的自主处分权，一个公司是否起诉最终的决定权应属于公司董事会，检察院又如何取得这样的权力？再者，任何国家或集体利益都有一定的组织载体，作为民事诉讼原告的身份有变更放弃诉讼请求、视情势与被告方和解的权力。当检察院代表起诉时根本无法替代行驶这些权力。可见，即使国家、集体财产之管理者放弃或者怠于提起附带民事诉讼,致使国家财产遭受损失,检察机关也只能依法追究其法律责任,而不能取而代之。第二，法律对国家财产和集体财产在何种受损程度上方能提起附带民事诉讼，由谁来提出执行申请等问题，都未予明确。第三，在提起附带民事诉讼中，如何处理受损单位与检察机关之间的关系，也是一个棘手的问题。对于在单纯民事诉讼没有争议而在附带民事诉讼中原告能否起诉的争议情形，笔者认为，这属于附带民事诉讼法律规定的问题，在目前情况下，各法院或法官仁者见仁、智者见智，当无标准答案，也正是法学界应当予以解决的问题。
2、关于被告主体。按照刑诉法解释的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括没有被追究刑事责任的其他共同致害人。规定只强调没有被追究刑事责任的共同致害人而不包括未被追究刑事责任的共同致害人。因为按照刑法理论未经审判不得认定任何人有罪，未被追究刑事责任的共同致害人只能算是犯罪嫌疑人，仅有嫌疑不可能认定他们要承担责任，而且刑事诉讼的证据要求是排除性要求，比民事诉讼的对抗性原则要严苛的多，提早判决先定后审之嫌在所难免。所以从刑事角度难以将未被追究刑事责任的共同致害人列为被告，也许正因为如此，解释未将未被追究刑事责任的共同致害人列入赔偿责任主体范围。但如果不将之列入共同被告范围既不利于对被害人的权利保护又可能要求被害人重复起诉，增加诉累。即使让被害人再次起诉也存在理论上的问题，在这种情况下被害人是按对先到案被告人的起诉请求还是只能要求承担连带责任？倘若判决后到案的被告人同样赔偿全额损失在理论上使被害人得到了双份赔偿明显不合理，大多数意见是判决后该被告人承担前案赔偿判决的连带责任，但在理论上，前案的判决书是确定的，如有字眼错误要用裁定补正，如新的情势出现证明该判决不正确，则要按再审程序审理，所以后一案的判决书即不是对前案判决的补充，又不是对前案的再审，一时无法理清说法。有观点认为法院可以直接判决后到案的被告人与前被告人承担连带赔偿责任，可是，在未征求被害人意见的情况下，是否剥夺了被害人索赔的处分权？因为是否起诉被告的权利在于被害人，在被告人未到案子期间里双方完全可能因为各种原由消除矛盾，被害人不再有起诉该被告人的意愿。可是，既然附带民事诉讼本质上是民事诉讼，就应当按民事诉讼法的规定审理，未被追究刑事责任的共同致害人就应该与到案的被告人一起作为附带民事诉讼的被告。由此又衍生出在审理附带民事诉讼时是否要比照民事诉讼公告送达等一系列的程序性问题。笔者不禁联想到，如果对在逃犯可以缺席判决的话，那么前述举例的张某签订履行合同失职案中，造纸厂是否可以起诉要求李某还款，张某负连带责任？
（三）关于审理程序的冲突问题。
1、在审理期限的冲突上，附带民事诉讼因依附于刑事刑诉时间上越发紧张，在仓促的审理中，当事人的诉权保障自然也在审判人员的视野中淡化。一是作为被害人原本在起诉的时间上只要在诉讼时效的范围内可以自由支配，但在附带民事诉讼时却只有很短暂的选择余地。其二，给予被告人在附带民事诉讼的答辩期间少之又少，刑事诉讼审限本来就很短，通常在起刑事诉书送达的十日后就安排开庭审理，而附带民事供诉状要经原告提供一般情况下要迟缓几日，甚至在临开庭时分才送达给被告人，民事诉讼上赋予当事人的举证期限更被忽略不计，被告人要准备应诉、对原告证据的反驳或委托律师查证以应对庭审乃至要提起反诉，在如此短暂的时间里基本不可能准备充分，民事诉讼的程序保障意义已经无从谈起。
2、在证据认定规则的冲突上。刑事与民事相统一的观念成为我国司法的普遍性现象，笔者管窥，还没见过国内刑事无罪却要承担民事赔偿责任的案例。这与我国法律的权威性、法官职业的保障性以及社会对司法公正的信任感有关。但这一观念却是对刑事诉讼证据的排除性与民事诉讼的对抗性两种规则的根本否定，极其有害。辛普森刑民两案的不同判决结果在严格的不同证据规则下产生，在现实中更起到一种折衷的效果，因为辛普森在刑事诉讼中是基于非法证据的排除被判无罪，非法证据的排除性规则正是刑事诉讼程序价值的体现。而在大众的眼里，辛普森杀妻嫌疑很大，死罪可免，活罪难饶，这也是民事诉讼对抗性规则下或然性的充分体现。
3、先刑后民原则与民事权利需要的冲突问题。被害人的民事赔偿诉讼不能在刑事诉讼前进行是对被害人的权利保障的一种忽视。从詹某、陈某、钱某伤害邱某的案例中可以看到民事权利的保障处于刑事诉讼的阴影下，在民事诉讼上，邱某只要能够提供公安机关收集到的证据就可以证明被詹、陈、钱伤害的事实，从而可以提前达到向三位被告的监护人索赔的目的，以缓解他治疗费用的压力。可是，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立提前启动，设身处地站在邱某的角度足以体会是何等无奈！法院驳回起诉的理由事实上只是先刑后民观念下保守态度的无力辩解，何况，现行法律也无明文规定对此类案件不能先行提起民事诉讼。
（四）刑事量刑参照民事赔偿情节的冲突问题。在前述的桐庐一案中，法院认可民政局原告身份的依据，是浙江的一部地方法规和县编制委员会的一份证明。《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》的规定：“交通事故死亡人员身份无法确认的……其损害赔偿金由道路交通事故社会救助基金管理机构提存保管。”在全省均未设立这一基金管理机构的情况下，桐庐县编制委员会出具了一份证明，称社会救助的政府职责由民政部门负责履行，这使民政局的原告身份最终得以认可。这是当前对附带民事诉讼没有被提起而被告人愿意赔偿处理方法的一种尝试，目的显然是为了保护被害人的合法权益，同时考虑对被告人积极赔偿的情节予以从轻处罚。但是，按法律规定：提存的期限为五年，五年期满被害人尚未领取赔偿款的情况下，该提存款则上缴国库，被害人就无法再行索赔。可是被害人亲属的诉讼时效是知道或应当知道权利被侵害之日起计算，最高不超过二十年，他们可能在五年后知道这一案件情况，这就造成在他们还有诉权的情况下却不再有索赔权的尴尬后果。而且，在民政局代为起诉时不可能知晓被害人亲属需要赔偿的要求，比如被害人还有生有扶养的对象，这些对象的赔偿却不会被列入诉讼请求范围。可见这种尝试尚有待完善。
三、刑事附带民事诉讼制度刑民冲突之调和
从上述可以看出民事诉讼在强调公权优先的制度设计理念下与刑事诉讼并存时就不在有自己的独立性。对此学者龙宗智也曾指出“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求，……。”有鉴于此，即使在附带民事诉讼制度的发源地和最发达的法国,对附带民事诉讼的设计和立法规定也充分考虑了民事诉讼在主体范围、客体范围、举证责任、证明标准等各方面的特殊性和独立性，对于重罪案件,虽然允许提起附带民事诉讼，但是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，并分别做出刑事和民事判决，实质上已经实现了刑事诉讼与民事诉讼的完全分离,不再是本来意义上的刑事附带民事诉讼了。法律的职责是公平充分地保护社会利益和个体利益，在两者发生冲突时就应该寻求一种调剂，加以缓和。在此，笔者试图立足于公平保护兼顾效率提出些看法。
（一）立足对私权的切实保护扩大受案范围。
现行刑事附带民事诉讼对被侵权对象的权利保护明显不够全面，许多被侵害人按民事诉讼的规定本可起诉，却因为“附带”形成权利保护的错位，如盗窃、诈骗等案件的追赃判决最终执行到位率低的可怜，在诸如此类的案件中被害人物质损失得以赔偿的微乎其微。现实中，追赃判决的执行责任属于公安机关还是属于法院尚且不明，其约束力就基本为零。公安机关在刑事侦查过程中只是附带追赃，在刑事案件判决后更将案件束之高阁。将这些案件被害人的民事诉权置于追赃之下弊病明显，追赃判决是执行依据，被害人如果再次起诉无非也是寻求一个执行依据，与其让被害人再次起诉不如直接加强原执行依据的执行力。追赃判决的执行力不高的原因一是执行责任不明，二是没有申请执行对象的监督。这种弊病却可以在允许被害人提起民事诉讼下轻易克服。再者，因为追赃判决的限制，被害人无从得知刑事案件何时侦破被告人何时到案，其在何时可以寻求权利保护的时机不明，即使一旦知道追赃判决，他请求执行的身份也只是公民的一般身份，与作为申请执行人权利相距悬殊。既然附带民事诉讼是一种民事诉讼，就应该按民事诉讼法的规定执行，只要当事人按民事诉讼法的规定有起诉的权利，在刑事审判中就应该予以同等的保护。所以扩大附带民事诉讼的受案范围符合对被害人的权利保护精神，更可以使上述的冲突迎刃而解。
（二）立足附带民事诉讼的“附带性”建立附带民事诉讼繁简分流制度。
刑事附带民事诉讼受案范围的扩大，势必带来影响刑事诉讼正常审理的后果。附带民事诉讼的立法初衷应当是审判的经济性，至于为了能够让被害人得以及时赔偿或保证统一性和严肃性则是立法后派生出来优势所在，可以通过其他渠道来弥补。所以附带民事诉讼只能是“附带”审理，前提是要保证刑事诉讼的正常开展，附带节约司法资源。对附带民事诉讼受理要求应当是符合民事诉讼法的规定，同时附带审理较为方便简捷。但是现行附带民事诉讼案件的受理并不以此为标准。存在两方面的缺陷：一是本可以很经济地附带审理的附带民事诉讼却被排除在受理范围之外，如危害公共安全罪中的破坏设备犯罪以及其他犯罪，司法机关通常就没有告知可以提起附带民事诉讼。而有的相对复杂更耗时耗力的案件却被附带到刑事审判中来。笔者认为，在扩大附带民事诉讼受案范围的前提下有必要建立与之相应的繁简分流制度，即：对附带民事诉讼的受理进行审查，对于相对简易，事实清楚，经征询附带民事诉讼当事人不要求按民事诉讼答辩期间、举证期限，以及不影响刑事案件审理的民事诉讼予以附带审理，对于可能影响到刑事案件正常审理，或者需要保证民事诉讼当事人答辩、举证等诉权的，告知单独提起民事诉讼。
（三）立足刑事与民事理论的统一性修改两个规定。
第一，应确立附带民事诉讼的精神损害赔偿制度。拒绝把精神损害纳入附带民事诉讼的请求范围，必然会使司法实践陷入两难的境地。国外立法大都确立了刑事被害人精神损害赔偿的合法性。如法国刑事诉讼法规定，凡是应予起诉的犯罪行为导致的全部损失包括物品、身体、精神损失都可以提起民事诉讼。在美国，因身体受到伤害并直接引起精神痛苦的，被害人除伤害部分可以得到赔偿外，还可以再行请求给予精神损害赔偿。在我国台湾，“精神损害赔偿的客体即人格利益保护的范围不仅体现在民法上,而且也体现在刑法等法律上……刑法上受保护的有信用权、秘密权、贞操权等。”德国<<刑事诉讼法>>第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”这些规定都值得我们借鉴。一方面，《民法通则》已明确规定，对于实施侵害公民人格权造成精神损害的民事侵权行为的加害人，被害人有权请求损害赔偿，但是，对于实施侵害公民的人格权造成精神损害的犯罪行为的被告人，却不允许被害人提起损害赔偿诉讼，这显然有悖情理。另一方面，如果允许被害人对实施侵害其人格权的犯罪行为的被告人提起赔偿诉讼，而不将这种诉讼纳入附带民事诉讼之中，这就势必人为地分裂两个完全可以合并的诉讼，不符合诉讼便利原则。刑事法律就附带民事赔偿范围的限制性规定忽略了附带民事诉讼的民事诉讼本质、忽略了民事上精神损害赔偿的发展，违反了法制统一的要求。
第二，取消检察院在国家财产、集体财产遭受损失后可以提起附带民事诉讼的规定。检察院提起附带民事诉讼虽有其正当性基础却缺少民事主体的合理性。检察机关是法律监督机关，对受害单位未提起附带民事诉讼的，可以通过检察建议或其它方式提醒其及时向法院提起附带民事诉讼。对故意不提起附带民事诉讼的受害单位负责人或直接主管人员，可以向其上级机关或主管部门提出给予相关责任人以党纪行政处分的检察建议，对情节严重的，可以对起立案侦查，追究其渎职行为的刑事责任。如果受害单位未提起附带民事诉讼均由检察机关代劳，一方面会造成职权错位，另一方面也会反而会助长一些受损单位对国家财产、集体财产保护的怠慢和消极思想。
（四）立足刑事与民事诉讼的差异性建立二种制度。
第一、建立部分案件允许先民后刑制度。赋予被害人在一定情形下于刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼的权利。笔者认为允许先民后刑应当符合三种条件：1、公安机关已经启动刑事追诉程序，因为犯罪嫌疑人潜逃并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态；2、符合法院民事案件立案条件中的“有具体的诉讼请求和事实、理由”，从被害人提供的证据或提请调取公安机关收集到的证据经初步审查基本可以证明犯罪嫌疑人负有民事赔偿责任；3、案件具备在犯罪嫌疑人到案前得到执行的条件。如果不具备这一条件，换句话说同样也要到犯罪嫌疑人到案后才有执行对象，先民后刑的实施就不再有现实的意义。但如果有一定证据证明犯罪嫌疑人有自己可供执行的财产，或其属于未成年人而由其法定监护人承担赔偿责任，法宝监护人有履行赔偿能力的，则允许其先于刑事诉讼单独提起民事诉讼。此种民事判决对今后的刑事判决一般不产生影响，即使今后的刑事判决因证据不足宣告无罪也不影响该民事判决的效力。“公诉尚未发动之前就已经在民事法院审判的民事诉讼具有绝对独立地位，这种民事诉讼与刑事诉讼并无关系，民事法院可以对民事诉讼立即进行审理裁判，而不需要等待提起公诉以对公诉作出判决，民事法官有进行评判的完全自由。此外，民事法官就民事诉讼所作的判决对刑事法官可能在其后的公诉作出的判决不产生任何影响，因为，民事方面的既决事由对刑事方面不具有权威效力。”& 由此，对于犯罪嫌疑人部分到案而部分未到案的共同犯罪案件，对未被追究刑事责任的共同致害人也就可以缺席判决。
第二、实行赔偿担保制度。对附带民事诉讼没有被提起而被告人愿意赔偿时可以要求被告人提供赔偿押金，法院专门设立帐户统一管理。该性质类似于取保侯审的保证金，不被列入诉讼范围，但到被害人主张权利时，应将存款利息返还给被告人。或者要求被告人提供财产担保，以保证被害人提起民事诉讼后的赔偿判决得以执行。而且，在被害人提起民事诉讼时被告人可以参与调解。这样，不但可以保证被告人积极赔偿得以在刑事上的从轻处罚，以及其参与民事诉讼时进行答辩、参与调解等民事诉讼的权利，还保证了被害人赔偿要求的实现，更不可能出现上述桐庐案件的弊端。
追求程序的经济性不能以牺牲被害人的权利及法律的公正为代价，否则就是非正义的。程序的经济性与正义性二者不可偏废，但程序的经济性毕竟属于刑事审判程序的第二价值，而正义性无疑是第一价值。所以，当正义性与程序经济性出现矛盾时，正义优先是必须遵循的原则。有句古老的法律格言：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”“刑事诉讼为国家所独占，私人诉讼不予许可。但如果不建立在刑事诉讼中反映出犯罪被害人的意思的制度，则刑事诉讼法便会游离于国民之外而失去信赖。”在现行的刑事立法及司法实践中，对刑事的主导思想和对被告人的诉讼权力保障远远高于对被害人诉讼权利的维护。刑法与民法是同位法，按理没有存在谁先谁后谁强谁弱的问题，但事实上，民事诉讼的程序却成为附着在刑事诉讼程序上的攀枝花，不再有自己的生长方向，许多在民事诉讼中能够得以保障的权利在附带民事诉讼中化为乌有。在分析刑事附带民事诉讼刑民冲突与碰撞中，笔者感到碰撞的代价是正义的失衡与法官具体操作的迷茫。“苔花如米小，也学牡丹开”，为此而提出附带民事诉讼刑民调和的初步设想，唯愿抛砖引玉，为刑民的冲突加以调和，让正义与程序相辅相济……
责任编辑：梅贤明